吳 展

對于當(dāng)下的我國而言，構(gòu)建司法權(quán)規(guī)范運(yùn)行的規(guī)約體系具有重要價值。由于傳統(tǒng)思維1的影響，我國長久以來習(xí)慣于司法權(quán)規(guī)約體系之外部構(gòu)建，2但就其本質(zhì)而言，以上司法權(quán)規(guī)約體系之外部構(gòu)建，只是眾多他律式規(guī)約方式的合集。此外，由于他律式規(guī)約在實(shí)踐中多染指司法權(quán)運(yùn)行主體之個案過程，諸多具體情形下都會構(gòu)成對司法權(quán)合法運(yùn)行的干擾，甚至在極端的事例中構(gòu)成對司法權(quán)的取代，從而造成不同國家權(quán)力之間抑或司法權(quán)力與政治權(quán)力之間的緊張。由此產(chǎn)生的后果在于：作為司法權(quán)運(yùn)行基礎(chǔ)的司法獨(dú)立喪失殆盡，司法公正更是無從談起。

有鑒于此，在科學(xué)構(gòu)建司法權(quán)規(guī)約體系的語境下，除了注重司法權(quán)規(guī)約體系的他律式構(gòu)建思路之外，更要關(guān)注司法權(quán)規(guī)約體系的自律式構(gòu)建問題。就構(gòu)建自律式司法權(quán)規(guī)約體系而言，其邏輯前提就是尊重司法權(quán)運(yùn)行主體之獨(dú)立法律人格。而要實(shí)現(xiàn)司法權(quán)運(yùn)行主體獨(dú)立法律人格之型塑，客觀上必須創(chuàng)設(shè)出規(guī)訓(xùn)這種人格的司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制、運(yùn)行程序等法律機(jī)制。從經(jīng)驗(yàn)主義的角度來說，良好的司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制、運(yùn)行程序等法律機(jī)制形成的過程，與司法權(quán)運(yùn)行主體法律人格之型塑是一種良性互動的關(guān)系，其都取決于司法權(quán)的有效運(yùn)作。

一、自律式司法權(quán)規(guī)約體系：法律得以實(shí)現(xiàn)的根本性因素

如同霍姆斯所言，法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。只有在具體的應(yīng)用過程中，法律本身所內(nèi)蘊(yùn)的公平正義才可能得以彰顯，公民的權(quán)利才可能得到落實(shí)。顯然，在法律應(yīng)用過程中處于核心地位的司法權(quán)運(yùn)行主體，其能否秉持中立、客觀特性，嚴(yán)格遵循法律規(guī)定解決社會糾紛，是法律實(shí)現(xiàn)其價值、保持其生命力的關(guān)鍵所在。而要持續(xù)司法權(quán)運(yùn)行主體之中立、客觀特性，盡管需要司法權(quán)力體系之外的諸多力量予以規(guī)約，但司法權(quán)力本身之運(yùn)行所要求的自律式規(guī)約體系，才是保障法律能夠?qū)崿F(xiàn)的更為根本性的因素。

眾所周知，裁量自由是司法權(quán)運(yùn)行的一大特性。循此邏輯，司法權(quán)的運(yùn)行過程，是司法權(quán)運(yùn)行主體適用相應(yīng)的法律規(guī)范對有關(guān)案件事實(shí)予以認(rèn)定的思維過程。只不過，以上思維過程是涉及大量裁量自由的思維過程，而不是機(jī)械運(yùn)用形式規(guī)則的過程。因此，理論上盡管可能存在“你把寫好的狀子和訴訟費(fèi)放進(jìn)去，判決和從法典上抄下來的理由就會自動吐出來”，抑或“精確復(fù)述法律已經(jīng)明確宣布之規(guī)則”之類司法描述，3但在司法實(shí)務(wù)中顯然不可能如此。換言之，司法權(quán)運(yùn)行過程中，不可避免地會涉及司法權(quán)運(yùn)行主體發(fā)揮主觀能動性所進(jìn)行的裁量，比如對案件事實(shí)的判斷、法律規(guī)則的選擇等等此類司法行為。既然如此，一個不容忽視的問題就是，此種情況下司法權(quán)運(yùn)行主體對于法律的理解和抉擇有可能決定具體案件是真正維護(hù)公平正義，還是走向反面，從而出現(xiàn)司法權(quán)運(yùn)行主體以裁量自由之名行枉法裁判之實(shí)等不法司法行為。在此情形下，“即使制度上規(guī)范十分詳盡完備，如果法律職業(yè)者品行不端、素質(zhì)低劣，在司法過程中將無法避免兩種結(jié)局：盡力維護(hù)訴訟當(dāng)事人地位平等、機(jī)會對等、公正訴訟的形式要件而在最后裁決中閹割其實(shí)質(zhì)；或者干脆將公正的形式要件也棄之不顧”。4

由此，規(guī)約裁量自由權(quán)乃至行使司法權(quán)權(quán)力的具體主體，就成為現(xiàn)代國家法治發(fā)展過程中的一項(xiàng)重要任務(wù)。一般而言，司法權(quán)的運(yùn)作要依賴行政分支以實(shí)現(xiàn)具體的司法裁決，并且無論是行政分支還是立法分支，都在各自權(quán)限范圍內(nèi)擁有眾多工具以控制或規(guī)約司法權(quán)。5由此，為了完成以上任務(wù)，各現(xiàn)代國家基于各自國家的憲政理論，創(chuàng)設(shè)出一些他律式的司法權(quán)規(guī)約方式。概括而言，這些他律式司法權(quán)規(guī)約方式包括權(quán)力規(guī)約方式、權(quán)利規(guī)約方式和社會規(guī)約方式。權(quán)力規(guī)約方式以國家權(quán)力在不同運(yùn)行主體之間的分割為前提，其運(yùn)作機(jī)理在于通過配置不同類型的國家權(quán)力，使得以上國家權(quán)力在實(shí)際運(yùn)行層面能夠產(chǎn)生某種程度上的牽制及約束，從而在整體上達(dá)到控制國家權(quán)力運(yùn)行的目的。其運(yùn)作要義在于以國家權(quán)力控制國家權(quán)力，本質(zhì)上是在兩種或兩種以上的國家權(quán)力之間創(chuàng)設(shè)某種客觀的、物質(zhì)性的力量對抗或鉗制關(guān)系。權(quán)利規(guī)約方式以公民享有廣泛的基本權(quán)利，且這些權(quán)利不斷得到憲法、法律的實(shí)施為前提。進(jìn)入現(xiàn)代社會以來，隨著公民基本權(quán)利的不斷拓展，人權(quán)保障機(jī)制的漸次完善，公民權(quán)利逐漸成為有效防止國家權(quán)力異化的重要屏障。如果國家權(quán)力在實(shí)際運(yùn)行中超越憲法、法律設(shè)定的邊界，公民便能夠以其享有的權(quán)利為基礎(chǔ)予以抵制。此外，公民權(quán)利的存在及其更新，使得以上權(quán)利規(guī)約模式能夠持續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)，對于國家權(quán)力的運(yùn)行而言是一種經(jīng)常性的威懾或免疫系統(tǒng)。6社會規(guī)約方式以社會領(lǐng)域的自主性、多元化發(fā)展得到尊重為前提。隨著現(xiàn)代社會的多元化發(fā)展，社會領(lǐng)域各種團(tuán)體和社會本身的自主性、多元化發(fā)展不斷推進(jìn)。從國家—社會關(guān)系的視角觀察，社會領(lǐng)域相關(guān)團(tuán)體乃至社會整體也可能會對國家權(quán)力的運(yùn)行施加某種影響。隨著人類社會的不斷發(fā)展，政黨法、媒體法、社團(tuán)法等法律規(guī)范為社會控制模式的逐漸成熟不斷提供越來越完善的制度支持。

總體而言，以上規(guī)約國家權(quán)力的模式可以適用于司法權(quán)領(lǐng)域，很多情形下能夠在規(guī)范層面對司法權(quán)之運(yùn)行進(jìn)行諸多事先的規(guī)制。但由于司法權(quán)長久的社會權(quán)傳統(tǒng)，以及司法權(quán)運(yùn)行層面的“技藝?yán)硇浴碧卣?，他律式?guī)約方式解決的大多是靜態(tài)意義上的權(quán)力制衡或控制問題，它對運(yùn)行司法權(quán)的主體如何能動抑或消極地適用法律并不存在較為有效的直接影響。易言之，他律式司法權(quán)規(guī)約體系對司法權(quán)在其自身領(lǐng)域的運(yùn)行大多不能產(chǎn)生直接的效果。但從司法權(quán)運(yùn)行的視角觀察，其畢竟是由相關(guān)司法權(quán)運(yùn)行主體遵循既定法律規(guī)范，并在裁量自由基礎(chǔ)上進(jìn)行法律判斷的綜合行為。而且，由于濃厚的神秘主義傳統(tǒng)，7司法權(quán)即使是在當(dāng)代憲政語境下仍然是相對缺少明晰運(yùn)作規(guī)則的領(lǐng)域之一。8遵照一般法治理論，司法權(quán)作為國家權(quán)力之一種，如果其具體運(yùn)行所應(yīng)遵循的技術(shù)制度不充分外顯，則在實(shí)踐中易出現(xiàn)逾越法治儀軌之司法權(quán)運(yùn)行失范現(xiàn)象。在此類現(xiàn)象下，司法權(quán)運(yùn)行主體應(yīng)予遵循的法律通常被漠視或無視，應(yīng)予保障的正義被侵犯。因此，對于實(shí)現(xiàn)法律而言，他律式司法權(quán)規(guī)約方式只是各種外部因素，而自律式司法權(quán)規(guī)約方式作為推動司法權(quán)運(yùn)行主體認(rèn)真對待法律、輸送正義的內(nèi)因，其所可能發(fā)揮的功能更具根本性。

二、法律人格：自律式司法權(quán)規(guī)約體系之邏輯前提

當(dāng)然，從法律的角度來說，自律式司法權(quán)規(guī)約體系是尊重司法權(quán)運(yùn)行主體獨(dú)立法律人格，以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的各種自律式規(guī)約方式匯聚而成的綜合體系。而且，自律式司法權(quán)規(guī)約體系顯然應(yīng)當(dāng)是在尊重司法權(quán)、司法權(quán)運(yùn)行主體自主性基礎(chǔ)上的規(guī)約體系。在此意義上，是否擁有獨(dú)立自主的法律人格，實(shí)際上構(gòu)成自律式司法權(quán)規(guī)約體系之邏輯前提。

（一）司法權(quán)運(yùn)行主體法律人格之決定因素

從一般憲政理論出發(fā)，有關(guān)司法權(quán)運(yùn)行主體作為法定主體，其必然享有一定的行使司法權(quán)力的權(quán)能。就此而言，以上司法權(quán)運(yùn)行主體顯然具有法律人格。只不過，作為運(yùn)行公權(quán)力的法律主體，其所擁有的法律人格存在與私法領(lǐng)域不同的地方。而且，法律人格的存在與否，具體構(gòu)成要素為何，都與相關(guān)國家的公法制度、政治制度乃至政治理念息息相關(guān)。

從其緣起來看，法律人格主要是一個應(yīng)用于私法領(lǐng)域的概念，但從其后續(xù)發(fā)展歷程來看，其與公法也存在緊密的關(guān)聯(lián)。而且，就私法、公法領(lǐng)域法律人格的演變而言，它們實(shí)際上呈現(xiàn)出一種相反的發(fā)展向度：私法領(lǐng)域法律人格構(gòu)成因素從復(fù)雜轉(zhuǎn)向單一，而公法領(lǐng)域法律人格構(gòu)成因素則從簡單趨向復(fù)雜。同時，從具體的演變規(guī)律來看，私法上法律人格的具體構(gòu)成因素逐漸排除了此前廣泛存在的價值型因素，從而呈現(xiàn)出越來越事實(shí)化的一種狀態(tài)，而公法上法律人格的具體構(gòu)成因素則體現(xiàn)為一種事實(shí)性因素和價值性因素二者的結(jié)合。當(dāng)然，無論是在私法領(lǐng)域還是在公法領(lǐng)域，其法律人格的具體構(gòu)成乃至身份的塑造，都無法脫離國家權(quán)力運(yùn)行的影響。但就其影響的具體產(chǎn)生而言，國家權(quán)力運(yùn)行作用于私法領(lǐng)域、公法領(lǐng)域法律人格的具體機(jī)理存在差別。9具言之，在私法領(lǐng)域，盡管國家權(quán)力的運(yùn)作可能會對法律人格的構(gòu)成乃至身份的塑造產(chǎn)生影響，但以上影響囿于國家權(quán)力作為公權(quán)力運(yùn)作的特性，在其效果上只能夠及于法律主體及其人格的外部。與此不同的是，公法領(lǐng)域基于事實(shí)性因素與價值性因素的結(jié)合而構(gòu)成的法律人格，其本身實(shí)際上決定了相關(guān)法律主體存在的目的與價值。10換言之，公法領(lǐng)域的法律人格自身已然包含價值性因素。另一方面，以上價值性因素不僅僅表現(xiàn)為諸多人格因素的精神統(tǒng)領(lǐng)與核心，也是此種公法上的主體區(qū)別于它種公法上的主體的價值標(biāo)尺。有鑒于此，如果政治性因素本身對于公法上法律人格的構(gòu)成存在廣泛的參與，自然能夠不僅在外部施以影響，且能夠走進(jìn)公法上法律人格的內(nèi)部，甚至決定相關(guān)法律主體以及上述法律人格的變動路線。

（二）司法法律人格適應(yīng)于司法權(quán)運(yùn)行主體之社會控制任務(wù)

當(dāng)然，在現(xiàn)代國家的法治實(shí)踐中，對法律人格的構(gòu)成施加政治性因素的主體多為公法人。公法人出于實(shí)現(xiàn)特定公共目的的考慮，能夠?qū)ㄉ戏扇烁竦臉?gòu)成予以內(nèi)部抑或外部層面的影響。依照德國、日本和我國臺灣地區(qū)的通說，國家作為政治性因素來源的集大成者，其本身就是公法人。但是和私法人不同，國家自己不能為意思活動，必須由一定的機(jī)關(guān)以形成法人的意思并執(zhí)行之。國家立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都是國家法人的構(gòu)成部分，其行為視為國家自身的行為，法律效果歸屬于國家。11就此而言，司法權(quán)的運(yùn)行實(shí)際上是典型的執(zhí)行國家意思的行為。國家意思的形成和表達(dá)構(gòu)成意思性權(quán)力，而司法權(quán)是執(zhí)行性權(quán)力的一種。12執(zhí)行性權(quán)力就其本質(zhì)而言應(yīng)以意思性權(quán)力的運(yùn)作為其基礎(chǔ)，抑或以意思性權(quán)力運(yùn)作所形成的意思為其意思，導(dǎo)致權(quán)力運(yùn)行主體法律人格的型塑不僅僅涉及事實(shí)性因素，而且包含價值性因素的廣泛影響。一定程度上，作為執(zhí)行性權(quán)力之一的司法權(quán)，其運(yùn)行主體法律人格之內(nèi)部構(gòu)造，很大程度上取決于國家面對的任務(wù)，以及其所希望借助司法權(quán)運(yùn)行主體予以實(shí)現(xiàn)的價值目標(biāo)。

作為產(chǎn)生于社會的暴力組織，國家的核心任務(wù)就是如何處理其與社會的關(guān)系，從而在國家-社會良性互動的過程中創(chuàng)設(shè)一種良好的生活秩序。就國家-社會的關(guān)系而言，國家存在的特點(diǎn)在于它可以依據(jù)強(qiáng)力影響乃至控制社會，社會作為與國家相對的力量則可以依憑相關(guān)機(jī)制使得國家的存在固守在維續(xù)公共秩序的目的范圍之內(nèi)。因此，國家與社會互動的過程同時也是人類文明產(chǎn)生和延續(xù)的過程。根據(jù)美國學(xué)者龐德的言說，人類文明發(fā)展的過程就是一個社會控制機(jī)制逐漸完善的過程。究其實(shí)質(zhì)而言，人類控制社會是人類文明發(fā)展的客觀需要。在龐德看來，文明是人類力量不斷完善發(fā)展的過程，同時也是人類對外在的或物質(zhì)自然界，以及對人類目前能加以控制的人類內(nèi)在本性予以最大限度控制的過程。文明發(fā)展過程的兩個方面是互相依賴的，如果人們不對自身的內(nèi)在本性加以控制，自然就難以征服外在的自然界，13文明就無法賡續(xù)與發(fā)展。至于何種力量支配和控制人類的內(nèi)在本性，龐德的答案是社會控制機(jī)制，“這種支配力直接地是通過社會控制來保持的，是通過人們對每個人所施加的壓力來保持的。施加這種壓力是為了迫使他盡自己本份來維持文明社會，并阻止他從事反社會的行為，即不符合社會秩序假定的行為”。14

昂格爾的理論則證明了，法律的一般發(fā)展過程實(shí)際上是一種從部落社會的習(xí)慣法發(fā)展為貴族社會的官僚法，繼而轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂芍髁x社會的法律秩序的過程。習(xí)慣法作為部落社會中最重要的行為規(guī)范，本質(zhì)上是相互作用的法律。官僚法作為由政府制定并強(qiáng)制實(shí)施的規(guī)則體系，具有公共性和實(shí)在性，特定情形下也可以具有普遍性。根據(jù)昂格爾的闡釋，官僚法即使是在法律發(fā)展到法律秩序階段后仍然會存在，并與法律秩序一道回應(yīng)社會變化。與習(xí)慣法、官僚法不同，法律秩序則是昂格爾理論體系中更為嚴(yán)格的法律概念，同時具備公共性、實(shí)在性、普遍性和自治性四個基本特征。在法律秩序這一概念下，司法及其運(yùn)作才成為控制社會的主要渠道。法律秩序所具備的公共性強(qiáng)調(diào)法律由政府制定、頒布和實(shí)施，主要是相對代表私人領(lǐng)域的社會而言的。實(shí)在性則強(qiáng)調(diào)法律的確定性，指法由含義明確的公式化行為規(guī)則構(gòu)成。普遍性強(qiáng)調(diào)立法應(yīng)針對廣泛確定的人和行為，而非以上范圍中的某些具體類別的人和行為。至于司法，在適用法律方面應(yīng)當(dāng)遵循平等原則，對不同職業(yè)、不同地位、不同階級的人平等適用。而自治性則體現(xiàn)在實(shí)體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法和職業(yè)四個方面：為了與政治、經(jīng)濟(jì)或宗教領(lǐng)域的類似理念和標(biāo)準(zhǔn)明確區(qū)分，法在實(shí)體內(nèi)容方面應(yīng)當(dāng)包含相應(yīng)的明確理念與標(biāo)準(zhǔn)。在機(jī)構(gòu)方面，法律只能由專門成立的審判機(jī)構(gòu)予以適用。在方法方面，法律推理使用的是一些完全不同于科學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲學(xué)等其他學(xué)科的推理工具。15

（三）當(dāng)下我國司法權(quán)運(yùn)行主體法律人格型塑之特性

以龐德和昂格爾的社會理論觀察我國，可以發(fā)現(xiàn)長久存在的二元社會結(jié)構(gòu)是司法權(quán)運(yùn)行主體無法順利實(shí)現(xiàn)社會控制的目的、創(chuàng)設(shè)良善法律秩序的重大障礙。迄今為止的經(jīng)驗(yàn)表明，越是那些存在嚴(yán)重二元社會結(jié)構(gòu)的國家，其法律秩序的建構(gòu)越是困難。在人類社會從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的過程中，能否順利地超越二元社會結(jié)構(gòu)，往往成為能否走出傳統(tǒng)社會，從而確立現(xiàn)代社會法律秩序的重要標(biāo)志。16隨著改革開放的逐步推進(jìn)，我國社會轉(zhuǎn)型推動了國內(nèi)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會分層結(jié)構(gòu)、意識形態(tài)等領(lǐng)域產(chǎn)生巨大變革。由于社會結(jié)構(gòu)的急劇變化、不同社會力量的角逐、新社會要素的不斷生成、新舊社會要素的尖銳獨(dú)立和沖突，以及由此而導(dǎo)致的巨大張力的蓄積，整個社會的運(yùn)行搖擺不定。各種發(fā)展?jié)撃芎桶l(fā)展方向的共時態(tài)存在，導(dǎo)致了基本的社會安排難以定型。這種變革的并構(gòu)、排擠、整合讓社會凸顯失業(yè)、分化、不安等社會矛盾，并使這些社會矛盾沖突常規(guī)化。司法權(quán)作為轉(zhuǎn)型社會可以信賴的社會公共權(quán)威之一被推上前臺，社會不斷將各種復(fù)雜矛盾引入司法裁判。17

當(dāng)然，從法律視角來看，司法權(quán)運(yùn)行所面對的社會轉(zhuǎn)型，最核心的轉(zhuǎn)型莫過于在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)背景下所進(jìn)行的人及其法律人格的轉(zhuǎn)型。與人類從傳統(tǒng)向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型一致，人格通常也經(jīng)歷類似的轉(zhuǎn)型，并且轉(zhuǎn)型前后的人格體現(xiàn)出較強(qiáng)的差異性?！皞鹘y(tǒng)人格可以稱之為‘倫理人格’，而現(xiàn)代人格表現(xiàn)為：個人以法紀(jì)法規(guī)為支撐點(diǎn)，具有獨(dú)立性、自主性、法制觀念強(qiáng)等法制型人格的特征?！?8在國家—社會關(guān)系方面，國家與具有以上現(xiàn)代人格特征的現(xiàn)代人的重要聯(lián)系媒介，無疑是各種各樣的司法權(quán)運(yùn)行主體。正是由于司法權(quán)運(yùn)行主體個案式的法律適用，應(yīng)然狀態(tài)的法律才可能完成一種具體化的轉(zhuǎn)換，從而以一種實(shí)然化的形式在政治國家與市民社會之間出現(xiàn)并發(fā)揮其功能。

如此，司法權(quán)運(yùn)行主體實(shí)際上成為一種國家與社會之間的媒介，在法律的應(yīng)然和實(shí)然之間維持一種良性的互動?！八痉ú粌H是應(yīng)然性‘法秩序’實(shí)然化的基本途徑，也是理想性‘法秩序’應(yīng)對現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)的強(qiáng)力捍衛(wèi)者?！?9一方面，司法權(quán)運(yùn)行主體通過法律的適用，要將國家法律所提倡的價值輸送到社會事業(yè)之中；另一方面，社會價值的更新變化會對司法權(quán)運(yùn)行主體的司法裁量基準(zhǔn)和技術(shù)產(chǎn)生一定影響。面對擁有現(xiàn)代人格的現(xiàn)代人，以保障人權(quán)為其使命的司法權(quán)運(yùn)行主體如果仍然秉持傳統(tǒng)人格下的司法經(jīng)驗(yàn)，顯然會影響其裁判的可接受性。同時，如果司法領(lǐng)域的上述狀況曠日持久，在其整體上亦會對國家與社會之間的關(guān)系構(gòu)成危害。有鑒于此，司法權(quán)運(yùn)行主體也應(yīng)當(dāng)因應(yīng)社會領(lǐng)域的以上變化，擁有自己的獨(dú)立法律人格。這樣一種人格不僅僅體現(xiàn)在形式法律下的主體資格、司法權(quán)能等司法權(quán)運(yùn)行的基本條件方面，而且要在整體上使司法權(quán)運(yùn)行主體獲得一種能夠根據(jù)具體情境進(jìn)行均衡和裁量自由的特權(quán)或者空間，“這個空間既相對獨(dú)立于國家與社會，同時又將兩者結(jié)合起來，發(fā)揮一種媒體的作用”。20

三、個案正義：型塑司法權(quán)運(yùn)行主體獨(dú)立法律人格之具體路徑

而對于司法權(quán)運(yùn)行主體而言，前述裁量自由的特權(quán)與空間需要政治決斷以賦予相應(yīng)的法律人格來實(shí)現(xiàn)。而且，盡管司法權(quán)運(yùn)行主體之法律人格在規(guī)范層面可以由形式法律予以設(shè)定，但在運(yùn)行層面卻只能夠通過個案正義的路徑予以實(shí)現(xiàn)。要使得司法權(quán)運(yùn)行主體秉持而非背離其應(yīng)有的獨(dú)立法律人格以輸送公平正義，客觀上需要良善的司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制和公正的司法權(quán)運(yùn)行程序予以保障。

（一）型塑司法權(quán)運(yùn)行主體法律人格之經(jīng)驗(yàn)主義特性

在現(xiàn)代社會，司法權(quán)運(yùn)行主體作為法律執(zhí)行者之一種，必須要把對法律的敬畏和信奉帶入其運(yùn)行司法權(quán)的過程之中。作為精神信仰層面的內(nèi)容，司法權(quán)運(yùn)行主體對法律的敬畏和信奉的養(yǎng)成與其具體適用法律的長久經(jīng)歷息息相關(guān)。在具體適用法律的過程中，司法權(quán)運(yùn)行主體應(yīng)當(dāng)盡量恪守法律執(zhí)行者的角色，傳送立法者的正確意旨，而不能突破既有法律的原則框架。即便需要以一種解釋性的方式對法律予以宣示，也應(yīng)當(dāng)借助對立法目的、立法者的意圖等法律背后資料的研判，以便宣示符合法律的本來面目，而非相反。21即使是面對存有瑕疵的成文法律規(guī)范，司法權(quán)運(yùn)行主體進(jìn)行相應(yīng)的司法裁量依然要運(yùn)用技藝?yán)硇?，基于既有法律的立法目的和價值，遵循相應(yīng)的法律原則或規(guī)則。

因此，司法權(quán)運(yùn)行主體法律人格之型塑很大程度上是一種經(jīng)驗(yàn)主義的產(chǎn)物。它不太可能通過理性的建構(gòu)一日達(dá)成，而只能在具體的個案中進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)累積，以及在與其他社會主體的經(jīng)久互動過程中養(yǎng)成。而司法權(quán)運(yùn)行主體長期研究、深思和經(jīng)驗(yàn)的過程，同時也是對其自身進(jìn)行“規(guī)訓(xùn)”，從而養(yǎng)成其人格的過程。22比較政治國家與市民社會而言，司法權(quán)運(yùn)行主體可以被理解為一種提供法律服務(wù)的主體。這個主體需要何種人格，完全由國家與社會的互動關(guān)系予以決定，而“規(guī)訓(xùn)”的過程恰恰就是形成以上決定的過程。同時，這樣一個過程本身也會對法律的整體發(fā)展提供助力。“法律朝著形式性的方向發(fā)展，系直接由法律內(nèi)在（intrajuristic）的條件所控制，亦即具有特殊性質(zhì)的個人，基于其職業(yè)，影響法律形成之方式。一般經(jīng)濟(jì)條件與社會條件僅間接影響法律發(fā)展之方向。法律人的訓(xùn)練方式，毋寧比其他任何因素更重要?！?3

（二）型塑司法權(quán)運(yùn)行主體法律人格之運(yùn)行機(jī)制保障

盡管如此，型塑司法權(quán)運(yùn)行主體法律人格的經(jīng)驗(yàn)主義特性并不能抹煞理性建構(gòu)的法治作用。而在諸多理性建構(gòu)之中，公正、良善的司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制堪為型塑司法權(quán)運(yùn)行主體法律人格不可或缺之物理載體。司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制涉及司法權(quán)之內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造，以及司法權(quán)運(yùn)行過程中不同組成部分之間的配合與銜接。理論上，只有契合司法權(quán)本性的理想運(yùn)行機(jī)制，才會實(shí)現(xiàn)對司法權(quán)的應(yīng)有規(guī)約乃至司法權(quán)運(yùn)行主體法律人格之養(yǎng)成。擇其要者，理想的司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制有三。

其一，正當(dāng)程序機(jī)制。司法權(quán)之運(yùn)行是實(shí)現(xiàn)社會正義的事業(yè)，但正義的實(shí)現(xiàn)要以法律程序的運(yùn)作這類看得見的方式作出。實(shí)踐中，人們之所以對法律程序產(chǎn)生敬畏感，更多的時候是因?yàn)樗钦?dāng)程序，它代表著一種程序正義。在憲政的意義上，如果說權(quán)力分立為公共權(quán)力的行使劃定了范圍，那么正當(dāng)程序則為公共權(quán)力的行使設(shè)定了基本路線。就此而言，正當(dāng)程序不僅僅是一個抽象的原則性概念，更是一個具有較強(qiáng)規(guī)約力的規(guī)則性概念。在現(xiàn)實(shí)層面，程序本身就是一種規(guī)則。

因此，正當(dāng)程序?qū)嶋H上也為司法權(quán)運(yùn)行主體提供一種規(guī)約機(jī)制，要求司法權(quán)運(yùn)行過程必須遵循一些基本法則。首先，司法權(quán)運(yùn)行主體應(yīng)當(dāng)平等對待當(dāng)事人?；谡?dāng)程序的要求，聽取雙方當(dāng)事人意見是一個裁決作出的先在條件，司法權(quán)運(yùn)行主體無視、忽視任何一方當(dāng)事人意見的行為都可能會構(gòu)成司法權(quán)運(yùn)行失范。就當(dāng)事人而言，其平等地行使訴訟權(quán)利有利于保障其在訴訟中的平等地位，同時也為訴訟的對抗性達(dá)成所必需。司法權(quán)運(yùn)行主體在相應(yīng)的司法活動中應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人提供平等的機(jī)會、便利和手段，同等關(guān)注他們的應(yīng)訴意見和證明材料，并在裁決時予以公平考慮。24其次，司法權(quán)運(yùn)行主體應(yīng)當(dāng)秉持中立立場，居于糾紛兩造之外。中立立場意味著司法權(quán)運(yùn)行主體應(yīng)當(dāng)與案件以及雙方當(dāng)事人保持同等的距離，以一種超然和客觀的態(tài)度處理其與案件和雙方當(dāng)事人的關(guān)系。這就要求法官不僅同爭議的事實(shí)和利益沒有任何意義上的關(guān)聯(lián)性，而且不得對任何一方當(dāng)事人存有支持或反對的偏見。25再次，司法權(quán)運(yùn)行主體應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。對于當(dāng)事人而言，其參與活動的目的是保護(hù)其實(shí)體權(quán)利，但以上目的的達(dá)成必須借助啟動和參加司法程序才能夠?qū)崿F(xiàn)。故而，保證當(dāng)事人能夠順利地行使訴訟權(quán)利，充分地表達(dá)其在司法過程中的意見和主張，不僅是司法人權(quán)的客觀需要，更是司法公權(quán)的程序性義務(wù)。26

其二，最終裁決機(jī)制。實(shí)踐中，司法最終裁決主要適用于民事領(lǐng)域，具體涵括兩個方面的含義：首先，由法院主管那些國家其他機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體無法解決的民事糾紛，以審判的方式予以解決；其次，如果一個糾紛涉及多個法律關(guān)系，其中一個或多個屬于法院主管，則該糾紛全部歸法院主管，以審判的方式予以解決。27對于整個司法制度而言，民事領(lǐng)域的以上司法最終裁決特性同樣具有重要的價值。民事訴訟在各種糾紛解決機(jī)制中之所以具有不可替代而又舉足輕重的地位，最重要的原因之一正在于其判決的最終性和權(quán)威性。在此意義上，司法判決不僅僅約束糾紛兩造的當(dāng)事人，而且也對法院之外的其他國家機(jī)關(guān)、社會組織和個人產(chǎn)生剛性的約束力?？紤]到司法在整體上保障公民權(quán)利和國家權(quán)力的效用，司法最終裁決原則實(shí)際上可以適用于民事之外的其他領(lǐng)域，由法院“對刑事、民事、行政等法律關(guān)系享有最終審查、最終判斷、最終裁判的權(quán)力”。28

換言之，司法最終裁決應(yīng)當(dāng)成為法律運(yùn)行過程核心的原則，其不僅解決民事領(lǐng)域的權(quán)利沖突，而且處理廣泛公共領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)力沖突。在任何社會，權(quán)力主體之間的沖突都是不可避免的，在我國，“各政府部門爭奪立法權(quán)、管轄權(quán)，以及法院與人大、行政部門之間的權(quán)力沖突已不是什么新聞。即便是在一種理想的良性運(yùn)轉(zhuǎn)的政府架構(gòu)中，沖突也是一種正常的制度運(yùn)行中的損耗”。29明確司法最終裁決機(jī)制，有助于我們厘清科學(xué)、合理的他律式司法權(quán)規(guī)約方式與干涉乃至替代司法權(quán)之間的區(qū)別。同時，它也能夠?yàn)樗痉?quán)有效地制約其他國家權(quán)力及社會力量，從而在國家與社會的良性互動中實(shí)現(xiàn)自身的憲政價值提供相關(guān)法律機(jī)制。

其三，獨(dú)立運(yùn)作機(jī)制。司法權(quán)運(yùn)行主體必須客觀、獨(dú)立地運(yùn)作司法權(quán)，實(shí)際上是人類社會人權(quán)保護(hù)行動及其認(rèn)識的必然結(jié)果。30人類社會在反省二十世紀(jì)所發(fā)生的兩次世界大戰(zhàn)的基礎(chǔ)上，于1945年由中國、法國、前蘇聯(lián)和美國等50多個國家發(fā)起成立了聯(lián)合國，從而使得人權(quán)問題開始成為需要世界各國人民為之奮斗的重大問題。隨后的具體實(shí)踐中，聯(lián)合國推動制定了《世界人權(quán)宣言》、《司法獨(dú)立最低標(biāo)準(zhǔn)》、《司法獨(dú)立世界宣言》、《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》、《〈關(guān)于司法獨(dú)立的基本原則〉的有效執(zhí)行程序》、《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》等國際法律規(guī)范。以上國際法律規(guī)范不僅在推動司法獨(dú)立此類司法權(quán)基本制度方面發(fā)揮了重要的作用，而且在司法官選任、具體準(zhǔn)則領(lǐng)域提供諸多準(zhǔn)用性規(guī)則。

與國際法層面具象化的司法獨(dú)立規(guī)定不同的是，我國學(xué)術(shù)界對司法獨(dú)立內(nèi)部構(gòu)造的認(rèn)識存在一些抽象化差別。31但不論學(xué)者們的認(rèn)識存在怎樣的歧見，作為司法權(quán)運(yùn)行理想模式的司法權(quán)獨(dú)立運(yùn)作機(jī)制的創(chuàng)設(shè)都無法離開諸多條件的具備,如民主法治的發(fā)展、法治精神的培育和社會公眾的支持等。換言之，司法權(quán)的運(yùn)行必然是在它與其他國家權(quán)力、其他因素互動的過程中進(jìn)行的。要想使得司法權(quán)運(yùn)行主體能夠秉持中立、公正立場裁斷具體案件，必須仰賴相對客觀、獨(dú)立的司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制才能夠?qū)崿F(xiàn)。

（三）型塑司法權(quán)運(yùn)行主體法律人格之運(yùn)行程序保障

一定程度上，實(shí)現(xiàn)社會正義的司法過程，必須是法律規(guī)范約束下各種司法權(quán)運(yùn)行行為匯集的過程。換言之，司法權(quán)之運(yùn)行必須合乎包括程序法在內(nèi)的所有有關(guān)法律規(guī)范，否則便會構(gòu)成司法權(quán)運(yùn)行失范行為。由于我國長期以來“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念仍然具有廣泛的影響，以及司法權(quán)運(yùn)行主體依附性人格的現(xiàn)狀，盡管在制定法領(lǐng)域借助三大訴訟法以及規(guī)制司法權(quán)運(yùn)行主體方面的法律規(guī)范確立了一套司法程序法則，但就其整體而言，我國司法程序之型構(gòu)及其體系依然存在一些制度性缺陷。

以上問題之中，較為突出的莫過于司法權(quán)運(yùn)行程序領(lǐng)域存在較為明顯的“潛規(guī)則”覆蓋“顯規(guī)則”現(xiàn)象。眾所周知，現(xiàn)代司法作為公力救濟(jì)之一種，其運(yùn)作特性在于必須存在公布周知的成文法前提。于此而言，司法權(quán)之運(yùn)行必須適用“顯規(guī)則”，而非“潛規(guī)則”。但觀察我國司法權(quán)的實(shí)際運(yùn)行則可以發(fā)現(xiàn)，司法權(quán)運(yùn)行主體在司法過程中除了適用“顯規(guī)則”之外，還廣泛適用“潛規(guī)則”，甚至諸多情形下后者完全覆蓋前者。當(dāng)然，司法潛規(guī)則盡管未經(jīng)由正式的國家立法程序而產(chǎn)生，但其大多在形式上具有一定的規(guī)范意涵，如以司法解釋、行政解釋為主要載體的司法權(quán)運(yùn)行規(guī)則等。就其對司法權(quán)運(yùn)行的危害而言，司法潛規(guī)則由于疏離于國家法律之外，容易成為“法外之法”，從而不受立法民主的理性約束，且容易成為司法權(quán)運(yùn)行主體規(guī)避正式司法程序的形式借口。32

某種程度上，我國司法權(quán)運(yùn)行程序領(lǐng)域的現(xiàn)狀顯示我們在從一個極端走向另一個極端。在此急劇的變化過程中，傳統(tǒng)的程序工具主義開始被形式化的程序本位主義替代。如果說程序工具主義由于重視實(shí)體輕視程序可能侵犯人權(quán)的話，那么形式化的程序本位主義則可能在賦予司法權(quán)運(yùn)行以形式合法性的同時，會造成侵犯當(dāng)事人權(quán)利且導(dǎo)致其無法尋求法律層面救濟(jì)的結(jié)果。換言之，程序本位主義的缺陷在于過分強(qiáng)調(diào)程序正義，為程序而程序、形式脫離內(nèi)容，其最終結(jié)果必然是造成過度的形式主義湮沒程序正義中可貴的“合理內(nèi)核”。33就此而言，背離程序正義合理內(nèi)核的司法程序，盡管可能作為司法潛規(guī)則，使得司法權(quán)運(yùn)行主體之司法行為具有形式上的合法性，但其實(shí)質(zhì)是基于司法領(lǐng)域的部門運(yùn)作利益，而非司法保障人權(quán)之要旨，故有待革新。

注：

1以著名的“和尚分粥”故事為例，西方人解決分粥公平性的方法是“分者最后端”，而我國的解決之道通常是選任一個德高望重的人負(fù)責(zé)分粥，再選任一個乃至多個人負(fù)責(zé)監(jiān)督前述分粥者。參見劉惠貴、周安平：《司法改革的監(jiān)督情結(jié)及其悖論——法官與學(xué)者關(guān)于基層司法改革的對話》，《中國司法》2005年第11期。

2比如在司法權(quán)力體系外部提倡人大、政黨乃至民意的監(jiān)督，以期實(shí)現(xiàn)司法公正。

3[美]理查德·A·波斯納：《聯(lián)邦最高法院——挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第328頁。

4方立新：《傳統(tǒng)與超越——中國司法變革源流》，法律出版社2006年版，第183頁。

5MatthewC.Stephenson,CourtofPublicOpinion:GovernmentAccountabilityandJudicialInde pendence,http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/，2012年4月30日訪問。

6參見吳展：《我國公民受教育權(quán)之憲法訴訟救濟(jì)》，《淮北煤炭師范學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2005年第3期。7在瞿同祖先生看來，世界上的各種民族于原始時代普遍都適用某種形式的神判法。其運(yùn)作要義在于：如果不能以人類的智識斷定某一嫌犯是否真正犯罪，便往往借助于神靈裁斷。參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第270頁。

8比如在美國，“一般來說，除了開庭審案，最高法院的內(nèi)部運(yùn)作向來鮮為人知。局外人若想了解相關(guān)情況，或從事學(xué)術(shù)研究，只能通過查閱大法官們的判決意見、庭審記錄，以及部分公開的備忘錄進(jìn)行。大法官們很少接受訪談，談話時也很少觸及具體個案或司法立場。至于法官助理等工作人員，向來也有‘內(nèi)事不可外揚(yáng)’的潛規(guī)則”。[美]杰弗里·圖賓：《九人：美國最高法院風(fēng)云》，何帆譯，上海三聯(lián)書店2010年版，譯者序第V頁。

9韓秀義：《發(fā)展中的歐盟憲政——法律人格理論視角下的分析》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第99-100頁。10以公法人、私法人的設(shè)立為例，國家意思的法律效果存在差別：對于私法人而言，國家意思（設(shè)立行為）僅僅是獲得資格的生效要件之一，但非基礎(chǔ)；對于公法人而言，國家意思（設(shè)立行為）則不僅使其獲得資格的生效要件之一，而且是其能夠存在的基礎(chǔ)。參見李建良：《論公法人在行政組織建制上的地位與功能——以德國公法人概念與法制為借鏡》，《月旦法學(xué)雜志》2002年第84期。

11參見林紀(jì)東：《行政法》（再修訂再版），臺北三民書局1994年版，第150-151頁。

12參見江國華：《中國憲法中的權(quán)力秩序》，《東方法學(xué)》2010年第4期。

13、14[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制、法律的任務(wù)》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館1984年版，第9頁。

15參見[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第43-47頁。

16參見楊力：《社會結(jié)構(gòu)性矛盾與現(xiàn)代法律秩序生長》，《西南師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2005年第1期。17參見蔣劍鳴等：《轉(zhuǎn)型社會的司法：方法、制度與技術(shù)》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第2頁。

18徐強(qiáng)：《人格與社會》，南京師范大學(xué)出版社2004年版，第133頁。

19江國華：《常識與理性（二）：法官角色再審思》，《政法論叢》2011年第3期。

20[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第10頁。

21胡玉鴻：《在政治、法律與社會之間——經(jīng)典作家論法官的定位》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2004年第11期。

22一般而言，“規(guī)訓(xùn)”可以說是一種權(quán)力類型或者說行使權(quán)力的軌道，具體包括一系列手段、措施、應(yīng)用層次、目標(biāo)、技術(shù)、程序、制度等。它是一種權(quán)力“物理學(xué)”或權(quán)力“解剖學(xué)”，一種技術(shù)學(xué)。[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書店2003年版，第241-242頁。

23轉(zhuǎn)引自陳聰富：《韋伯論形式理性之法律》，載《清華法學(xué)》（第二輯），清華大學(xué)出版社2003年版，第54頁。

24參見陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第66頁。

25參見肖建國：《程序公正的理念及其實(shí)現(xiàn)》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

26有學(xué)者認(rèn)為，司法權(quán)不能簡單地等同于司法權(quán)力，除了司法權(quán)力外，還可能包括司法權(quán)威和司法權(quán)能等。除了司法公權(quán)，還包括司法人權(quán)。參見廖奕：《過程與均衡：司法本質(zhì)的中國語境》，《法學(xué)評論》2009年第1期。

27參見常怡：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第93頁。

28參見張曉茹：《淺議司法最終解決原則》，《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年第2期。

29王晨光：《淺論法院的依法獨(dú)立審判權(quán)和人大對法院的監(jiān)督權(quán)——憲法框架內(nèi)的權(quán)力沖突及其調(diào)整機(jī)制》，《司法改革論評》2002年第1期。

30譚世貴主編：《中國司法原理》，高等教育出版社2004年版，第159-160頁。

31比如在司法權(quán)內(nèi)部構(gòu)造方面，相關(guān)學(xué)者就有一元論、二元論乃至三元論等不同主張。

32參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第295-330頁。

33參見徐亞文：《正當(dāng)法律程序的法理分析》，載《法理學(xué)論叢》（第2卷），法律出版社2000年版，第149頁。