文◎李學(xué)堯

轉(zhuǎn)型社會(huì)與道德真空：司法改革中的法律職業(yè)藍(lán)圖

文◎李學(xué)堯

1998年至2008年由法律人推動(dòng)的司法制度改革，其主要內(nèi)容之一就是構(gòu)建法律人的職業(yè)藍(lán)圖，追求權(quán)利至上的形式主義司法理念主導(dǎo)的“法官(檢察官)職業(yè)化”，并最終指向?qū)λ痉w制的系統(tǒng)性改革究。這些推動(dòng)實(shí)務(wù)運(yùn)動(dòng)的當(dāng)代中國主流法學(xué)家們，都有意無意地將古典自由主義法學(xué)理論所形成的 “權(quán)利--侵權(quán)--司法救濟(jì)”理論模式作為其學(xué)術(shù)闡述的出發(fā)點(diǎn)或者真理式的理論假設(shè)。2008年以后，隨著司法政策的轉(zhuǎn)變、司法腐敗以及司法技能回應(yīng)社會(huì)需求不足等問題的持續(xù)惡化，作為其主要改革內(nèi)容的法律人職業(yè)藍(lán)圖也顯示出了階段性挫折的一面：（1）愈行愈遠(yuǎn)的職業(yè)自治；（2）不盡人意的職業(yè)準(zhǔn)入控制體系；（3）不爭氣（腐敗、專業(yè)能力有限）中國法律人；（4）遭遇國家與社會(huì)的批評(píng)。

中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的這一特點(diǎn)，預(yù)設(shè)了建立在古典自由主義基礎(chǔ)之上、無法正視社會(huì)不公現(xiàn)象、存在道德真空的司法改革觀及其職業(yè)藍(lán)圖，必然要遭遇一種幅度不小的挫折。因?yàn)樗鼈儾粌H在適應(yīng)福利國和安全保障國的內(nèi)核改造方面，還有很長的理論改造的路程，而且還必須將具有福利國部分面目的社會(huì)主義性質(zhì)視為理論起點(diǎn)，以及適當(dāng)吸收己經(jīng)碎片化了的中國文化傳統(tǒng)的內(nèi)容。更重要的是，法律職業(yè)藍(lán)圖的背后實(shí)質(zhì)暗含著通過 “公民權(quán)利中心模式”的程序理性來實(shí)現(xiàn)中國社會(huì)“自下而上”的自組織化改革的邏輯。但這種理想化的方式，在中國實(shí)際運(yùn)行的難度顯得很大。

中國的司法改革和職業(yè)藍(lán)圖建設(shè)需要注意用更加寬廣的視野，來突破傳統(tǒng)形式主義法學(xué)觀的局限，分別從法律職業(yè)與統(tǒng)治精英、法律職業(yè)與當(dāng)事人以及法律職業(yè)與公民社會(huì)的關(guān)系中，以一種滿足心理期望的契約方式來尋找填補(bǔ)自由主義權(quán)利論和程序理性的價(jià)值真空的途徑，具體而言就是:（1）在政治上，要努力地從能統(tǒng)合解決“自由”和“平等”的思路出發(fā)，在與執(zhí)政黨和社會(huì)各界求得共識(shí)的基礎(chǔ)上，超越“對(duì)抗式訴訟結(jié)構(gòu)”的改革思路，在堅(jiān)持正當(dāng)程序的前提下，有效發(fā)揮司法能動(dòng)性，在化解社會(huì)矛盾和參與社會(huì)管理創(chuàng)新的工作中，適時(shí)、技術(shù)性地推動(dòng)政治權(quán)利在司法審查中的落實(shí)。（2）與當(dāng)事人的關(guān)系，改造自由主義權(quán)利論，導(dǎo)入一種溝通理論的新程序主義，特別重視以公眾參與為主旨的信息交換機(jī)制的構(gòu)筑等，以此來尋找資源配置和權(quán)利保護(hù)的最佳均衡點(diǎn)。(3)與社會(huì)的關(guān)系，要超越市場化和技術(shù)化的現(xiàn)代職業(yè)思維，積極將法律服務(wù)視作為一種社會(huì)公共產(chǎn)品，通過“公有化的律師’、“人民的律師”等職業(yè)結(jié)構(gòu)的改造，以及積極參與政治活動(dòng)，弘揚(yáng)美德倫理，依此來緩解大眾和職業(yè)之間的緊張關(guān)系。

（摘自《中國法學(xué)》2012年第3期）