文◎徐 云*

委托理財中承諾到期返還本金及利息的行為應(yīng)如何認(rèn)定

文◎徐 云*

一、基本案情

犯罪嫌疑人唐某某因與被害人唐某的兒子是同學(xué)而與唐某熟識。唐某得知唐某某投資股票收益頗豐后，主動要求唐某某代其炒股，并與之簽訂了委托理財協(xié)議書。協(xié)議中約定，由唐某向犯罪嫌疑人唐某某提供資金，唐某某將錢款用于股票投資。到期后，唐某某須返還全部本金，并按照銀行利率的2倍支付利息。1997年-2003年間，唐某還介紹自己的中學(xué)同學(xué)譚某等10余人以上述方式委托犯罪嫌疑人唐某某投資股市。被害人共支付犯罪嫌疑人唐某某人民幣近30萬元，唐某某將錢款大部分投入自己的股票賬戶中進(jìn)行投資，小部分用于歸還個人債務(wù)。截至2007年，唐某某返還本金及利息共計人民幣26萬余元，尚有部分本金和利息未返還。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，被害人為賺取高額收益，自愿將錢款交予犯罪嫌疑人唐某某用于股票投資，案發(fā)前大部分本金已經(jīng)返還，且涉案被害人范圍小、人員特定，故犯罪嫌疑人唐某某的行為應(yīng)由民法規(guī)范調(diào)整，不宜作為犯罪處理。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人唐某某將他人資金用于證券投資，意圖賺取高額利潤，其行為實質(zhì)是經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，但由于未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，應(yīng)按非法經(jīng)營罪論處。

第三種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人唐某某與他人簽訂委托理財協(xié)議書，收受他人錢款后承諾保本、保收益，其受委托替他人理財?shù)男袨榫哂凶兿辔展姶婵畹男再|(zhì)，數(shù)額已達(dá)到起刑標(biāo)準(zhǔn)的20萬元，應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪論處。但考慮到涉案被害人范圍較小，涉案錢款數(shù)額不大且大部分已返還被害人，依照寬嚴(yán)相濟的刑事政策，對犯罪嫌疑人唐某某作相對不起訴處理為宜。

三、評析意見

由于2001年及2008年兩次股市行情劇烈波動，受托理財人承諾的保底收益不能兌現(xiàn)或委托財產(chǎn)遭受巨大損失，使委托理財?shù)姆杉m紛快速增長，涉及的法律問題也成為社會關(guān)注焦點。本案正是因股市低迷，受托人無法返還本金、兌現(xiàn)高額利息而引發(fā)的典型案例。對于本案的處理，筆者同意第三種意見。

本案中，被害人將錢款交給犯罪嫌疑人唐某某，委托其進(jìn)行股票投資，是近年來新興的一種理財方式——委托理財。委托理財，是委托人與受托人約定，由委托人將所有或募集的資金、證券等金融性資產(chǎn)交由受托人掌管并由受托人在證券、期貨等金融市場從事營利性投資經(jīng)營活動，以獲取經(jīng)濟利益的行為。

根據(jù)在證券或期貨市場出現(xiàn)的投資人名義的不同，委托理財分為委托代理的投資理財和信托投資理財。委托人與受托人在投資理財合同中約定，委托人以自己的名義開設(shè)資金賬戶或者同時開設(shè)股票或期貨交易賬戶，委托受托人使用委托人的賬戶從事投資經(jīng)營活動的，為委托代理型投資理財行為；委托人與受托人在投資理財合同中約定，委托人直接將資金、證券交付給受托人，由受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經(jīng)營活動的，為信托投資理財。

為規(guī)范委托理財行為，保護(hù)委托人和受托人雙方的權(quán)益，原則上，委托理財活動必須在證券或期貨經(jīng)營機構(gòu)開設(shè)資金賬戶，通過證券或期貨經(jīng)營機構(gòu)方可進(jìn)行。甚至有的委托人或受托人還與證券公司或期貨公司簽訂監(jiān)管合同，委托它們作為投資活動的監(jiān)管人，監(jiān)督證券、期貨的投資理財情況。但實踐中，很多投資者委托他人投資是經(jīng)親友介紹，為圖省心并出于信任，常常與受托人簽訂委托理財協(xié)議，將錢款交由受托人后，由受托人全權(quán)管理錢款的投資，自己按期收回本金及約定利息，對投資過程概不過問。

對于非金融機構(gòu)或個人采取承諾保底和固定收益率與不特定公眾簽訂委托理財協(xié)議，且受委托錢款達(dá)到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為該如何定性并受何種處理，理論界和實務(wù)界均存在較大爭議，司法實踐中也不乏被以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任的案例。

我國刑法第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

1979年刑法中并沒有規(guī)定非法吸收公眾存款罪。1995年6月30日全國人大常委會頒發(fā)的 《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條第1、2款第1次增設(shè)了本罪。1997年刑法修訂時根據(jù)司法實踐吸收了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條對本罪的設(shè)置。

非法吸收公眾存款罪在客觀方面表現(xiàn)為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為。對于如何界定非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的行為，刑法并未明確規(guī)定。目前，學(xué)術(shù)界通常認(rèn)為，所謂非法吸收公眾存款包括兩種情況：一是行為人不具備吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款；另一種是行為人具備吸收公眾存款的主體資格，但違法吸收公眾存款的行為。變相吸收公眾存款是指行為人以存款以外的其他名義吸收公眾資金，從而達(dá)到吸收公眾存款目的的行為。根據(jù)國務(wù)院1998年7月發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條第2款的規(guī)定：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動?！?/p>

筆者認(rèn)為，界定委托理財行為是否為非法吸收公眾存款罪，主要參考兩方面因素。一是受托人是否承諾到期返還本金和固定的利息。受托人在取得委托人投資的資金后，以自己的名義對外投資，委托人在受托人向其作出上述承諾后并不關(guān)心受托人如何使用其投入資產(chǎn)，委托人投入資產(chǎn)的風(fēng)險完全由受托人承擔(dān)。因此，委托人既不參與證券、期貨經(jīng)營活動，也不承擔(dān)活動的風(fēng)險后果，僅享有在一定期限內(nèi)收回交與受托人的本金及利息的行為，使名為委托理財?shù)年P(guān)系轉(zhuǎn)化為實質(zhì)上的借貸關(guān)系。二是委托人交與受托人的資金是否獨立管理?！蛾P(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》中要求證券公司對受托投資資產(chǎn)和其自有資產(chǎn)及不同委托人的資產(chǎn)相互獨立管理和經(jīng)營，嚴(yán)格區(qū)分自營資金與資產(chǎn)管理資金的使用。這說明，資產(chǎn)管理應(yīng)該是以委托人名義進(jìn)行的投資行為，如果以資產(chǎn)管理為名吸收資金后，受托人統(tǒng)一安排使用，其行為性質(zhì)就發(fā)生了變化。

本案中，犯罪嫌疑人唐某某以給予固定回報的承諾為前提，通過與委托人簽訂委托理財合同的方式吸引委托人投入資產(chǎn)，再以自己的名義將該資產(chǎn)投入自己的股票賬戶進(jìn)行投資，實現(xiàn)自己收益最大化。這種作出保本付息承諾的委托理財行為，不是法律規(guī)定的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，而是以所謂的委托理財名義向社會不特定人員借用資金的性質(zhì)，屬于變相吸收公眾存款的行為。由于犯罪嫌疑人唐某某收受的資金達(dá)到近30萬元，超過了20萬元的起刑標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

鑒于該案涉及被害人范圍較小、人數(shù)較少，且犯罪嫌疑人唐某某案發(fā)前已返還被害人大部分本金，案發(fā)后也積極主動退賠贓款，因此根據(jù)寬嚴(yán)相濟刑事政策和相關(guān)法律規(guī)定，筆者認(rèn)為對犯罪嫌疑人唐某某作相對不起訴處理為宜。

針對前文第二種意見，筆者認(rèn)為犯罪嫌疑人唐某某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我國《證券法》第122條規(guī)定：設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。根據(jù)我國刑法第225條第3項規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》規(guī)定，非法證券活動的主要形式之一，是不法分子以證券投資為名，以高額回報為誘餌，詐騙群眾錢財。對于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的表現(xiàn)形式，相關(guān)法律法規(guī)并未列舉式的予以明確說明。但我們從經(jīng)濟學(xué)角度分析可知，任何經(jīng)營行為都不可能保證為投資者賺取固定的收益，更何況是證券投資這一受市場波動影響較大的投資項目。因此，犯罪嫌疑人唐某某與被害人約定了固定的收益與利息，顯然不是一種經(jīng)營行為，而是向社會不特定人員借用資金的性質(zhì)，屬于變相吸收公眾存款的行為。

我院經(jīng)檢察委員會討論決定，認(rèn)定犯罪嫌疑人唐某某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，對其作相對不起訴處理。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（下編）》，中國法制出版社1999年版，第722頁。

*北京市海淀區(qū)人民檢察院［100089］