文◎蔡震宇*

從一起盜竊案看傳聞證據的審查與運用兼評新刑事訴訟法第187條的得失

文◎蔡震宇*

一、問題的提出

2008年2月2日，胡某、劉某預謀盜竊財物。由劉某在加油站處，以“敲背”為名，色誘曾某至一出租屋內，在“敲背”過程中，胡某開門進屋，從曾某脫下的褲袋內竊取3700元人民幣后在出租屋外面等候。后曾某發(fā)現(xiàn)被竊，即與劉某發(fā)生爭執(zhí)，胡某進屋退還被害人1500元人民幣后趁機與劉某逃離現(xiàn)場。

被害人曾某陳述：2008年2月2日10時許，我與朋友杜某在加油站處閑逛，被一個女的騙到附近的一個出租屋里。那個女的讓我脫了衣服放在床木架上。上床后該女子將被子罩在我頭上，和我發(fā)生了兩性關系。約三分鐘的時候，我聽見床木架子上有聲響。后來我起床穿衣時發(fā)現(xiàn)褲袋里的3700元不見了，就與該女子爭吵起來。此時，進來一個外地男子，那女子讓該男子把錢還給我。那男子就給了我一疊錢，在我數錢的時候那一男一女趁機逃掉了。我數了一下錢，只剩1500元了。

證人杜某證言：2008年2月2日10時許，我和曾某在加油站處閑逛。一個女的主動上來搭訕，問我們要不要去“敲背”。曾某說想去，我就先回宿舍了。后來曾某回來和我說，今天被那個敲背的女人偷掉兩千多塊錢，還把事情的大致經過同我說了一遍。

本案中，證人杜某提供的證言證實了曾某被盜竊的事實，對于其證言的可采性問題，主要存在以下三種意見。（1）第一種意見認為，杜某不僅在偵查階段接受公安機關的詢問并制作了證人筆錄，在審判階段還親自到庭接受了法庭調查，并如實陳述了其所知曉的案件事實，其證言理應有效；（2）第二種意見認為，證人杜某并與被害人曾某在加油站便已分開，曾某財物被盜時杜某并未在場，其只是從曾某的口中得知曾某財物被竊的事實，自身并未直接感知到曾某被盜的案件事實。故證人杜某的證言屬于傳聞證據，不得采納；（3）第三種意見認為，對于杜某的證言應該分開來看。其證言的內容可以分為三部分，第一部分是其與曾某在加油站分開前的事實，第二部分是曾某回來后與杜某進行談話的事實，第三部分是曾某與杜某談話的內容。這三部分內容，前兩部分內容都是杜某親身感知的，可以采納；第三部分內容是杜某從曾某的口中得知的，屬于傳聞證據，不能采納。

二、規(guī)則的比較

大陸法系的直接言辭原則包括兩個方面，即直接原則與言辭原則。言辭原則，指“對于法院，只允許依據在開庭審理時經口頭陳述、口頭辯論的事實而作判決。對偵查案卷記載的內容，原則上不允許作為法院判決的基礎……”［1］“直接原則乃指，法官以從對被告之訊問及證據調查中所得之結果、印象，才得做為起裁判之基礎……”［2］“直接原則，具有兩個方面的要求：一方面，它要求直接審查證據。作判決的法院必須是自己判斷證據，不允許依據偵查案卷而作出決定?！硪环矫妫苯釉瓌t要求法院必須使用 ‘最接近行為’的證據?！保?］“總的來說在德國法庭中，該原則使用得相當靈活。特別是，直接原則的目的不在于排除傳聞證據，它甚至允許傳聞證人出庭，例如從線人處得知與審判有關事件的警察?！保?］

說起大陸法系的直接言辭原則，往往使人聯(lián)系起英美法系的傳聞證據規(guī)則。根據美國《聯(lián)邦證據規(guī)則》第 801 條（c）的定義，傳聞證據（Hearsay），指“證明待證事實的陳述不是在法庭上的人作出的”。［5］布萊克法律詞典的定義則更詳細，“傳聞證據，指證人提供的證言并非其親身感知所得，而是從別人的口中得知，證言的內容的真實性取決于那個人的可靠性而非證人。”［6］美國《聯(lián)邦證據規(guī)則》第802條規(guī)定，傳聞證據不可采，本證據規(guī)則、聯(lián)邦最高法院根據授權或國會立法確立的規(guī)則另有規(guī)定的除外。

傳聞證據不可采的理由主要包括三個方面：（1）庭外陳述者沒有經過法庭宣誓或鄭重聲明。宣誓制度是歐美證據制度的普遍特點。美國 《聯(lián)邦證據規(guī)則》第603條規(guī)定，每一名證人在作證前必須聲明將如實作證，并通過宣誓或鄭重聲明的形式喚起證人的良知以及強化其如實作證的責任感。一個沒有在法庭上宣誓或作鄭重聲明的人，其在庭外完全沒有（法律上或道德上的）壓力的情況下作出的證言，內容的真實性的確是值得懷疑的。（2）庭外陳述者沒有親自到庭。我國古代的“五聽”制度，便是審理者通過觀察陳述者是否言語錯亂（辭聽）、神色是否慌張（色聽）、是否呼吸急促（氣聽）、是否聽不清提問（耳聽）、眼神是否慌亂（目聽）來判斷其陳述是否屬實。如果陳述者沒有親自到庭陳述，那么審理者就無法通過感知其陳述時的各種狀態(tài)，也便無法對陳述內容的可信性進行評估。（3）庭外陳述者沒有接受交叉詢問。交叉詢問是英美法最具特色的制度之一，也是保證控辯平等對抗的基本制度之一。如果一方的證人沒有出庭作證，那么另一方就無法通過交叉詢問來對證人證言的可靠性提出質疑。正如美國學者斯特龍分析的那樣，“英美法上形成了證人作證一般要具備的三個要件：宣誓、親自到庭和交叉詢問。傳聞證據中的庭外陳述者以口頭或書面形式進行陳述時沒有經過法庭上莊嚴的證人宣誓程序，……威格摩爾則認為，經過宣誓的陳述也可能被排除，這足以說明宣誓是不重要的?！ㄍ]有機會觀察庭外陳述者的行為舉止，以致降低了傳聞證據的可信性。……并不是所有的傳聞證據都具有這種特殊的不準確性。例如書面陳述……反對方沒有機會對作出庭外陳述的人進行交叉詢問，這是排除傳聞證據的主要原因。……邊沁把交叉詢問稱為‘讓證詞準確完美的保障措施’，傳聞證據正是缺少了這種保障措施?！保?］

直接言辭原則與傳聞證據規(guī)則均強調直接性、言辭性，在一般情況下在庭審時都不允許宣讀庭外陳述者的筆錄，而要求其親自到庭接受詢問。但兩者在具體內容上卻存在差異：（1）直接言辭原則是一項有關法庭審理模式的原則，其落腳點在于確立法庭調查的方式問題，并且更多地同英美法系的交叉詢問制度相對應；傳聞證據規(guī)則是一項有關傳聞證據排除的規(guī)則，其落腳點在于解決傳聞證據的可采性問題，而同類的問題在大陸法系則顯得并不突出。（2）直接言辭原則的著力點是法官的義務，法官必須以最直接的形式對證據進行審查；傳聞證據規(guī)則的著力點是控辯雙方的權利，任何一方都有權對對方的證人進行質詢，并在同時避免應控辯雙方在交叉詢問中的 “出格舉動”而誤導陪審團。（3）直接言辭原則是關于證據審查形式的規(guī)定，即必須以直接的、言辭的方式進行，以便法官盡可能接近案件真相；傳聞證據規(guī)則是關于證據提供形式的規(guī)定，即必須由證據的原始陳述者提供，以便控辯雙方進行交叉詢問。從兩者的聯(lián)系而言，傳聞證據規(guī)則本身基本上已經隱含了庭審必須貫徹直接言辭原則，而反過來，直接言辭原則卻未必會排除傳聞證據。這是由兩大法系司法制度的天然差別所決定的，英美法系的證據規(guī)則很大程度上是為了與陪審團制度相匹配而設置的，而大陸法系則由于是法官審判而對證據采取了更為寬容的態(tài)度，但是起碼保留了直接言辭原則作為底線。

三、證據的審查

對于證人杜某的證言，可以將其分成兩部分進行認識，即其親自感知的內容與其從別人口中得知的內容。對于杜某親自感知的事實，其自然可以在法庭上作如實陳述，內容包括其與曾某在加油站閑逛、遇見被告人劉某搭訕、先行回到宿舍、曾某回來后與其進行對話等一系列事實。這一系列的事實雖然與劉某、胡某對曾某實施盜竊行為并沒有直接的證明力，但是卻可以作為間接證據采納，證實曾某如何與劉某搭識以及整個案發(fā)過程的大致時間等情況。對于曾某回來后與杜某談話的內容，則只能證明曾某曾經將被盜的事實告知過杜某的事實，卻不能證明劉某、胡某實施盜竊行為的事實。

既然杜某的陳述一部分有證明力，一部分沒有證明力，那么如何在庭審過程中予以取舍？在英美法系，這是由交叉詢問制度來獲得實現(xiàn)的。假設當檢察官對證人杜某進行詢問時問：“請問，當時曾某對你說了些什么呢？”證人杜某回答：“他和我說錢被加油站碰見的那個女人偷掉了?！睓z察官繼續(xù)問：“他有沒有和你說是怎么被偷掉的？”這個時候，辯方律師便可以馬上向法官提出反對意見（Objection），因為杜某接下來所要陳述的事實并不是其親身經歷感知的，而是從曾某的口中得知的，屬于傳聞，不得在法庭上陳述?？梢?，在英美法系，通過交叉詢問制度，控辯雙方在法官的主持下，通過提出一系列的問題來慢慢地使證人將其親身感知的事實在法庭上作出陳述，一旦涉及證據可采性的問題，另一方馬上提出反對意見，避免了該項證據的提出而可能誤導陪審團的情況出現(xiàn)。

在大陸法系，法官受到誤導的可能性比英美法系的陪審團而言要小得多，但他仍然能夠依據直接言辭原則，通過對證人進行詢問的方式對其提供的陳述進而判斷其可采性，以避免因證人的贅述導致庭審不必要的拖延，從而提高訴訟效率。

四、立法的評析

1996年刑事訴訟法（以下簡稱“舊刑訴法”）第47條規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據?！钡緱l規(guī)定的用詞并不十分準確，本條的文義結構可簡化為“證人證言……經過……訊問、質證……以后，才能……”。一方面，證人證言作為一種語言的載體形式，本身并不具有行為主體性，如何能夠接受訊問、質證？另一方面，既然是證人證言接受訊問、質證，那么證人還需要出庭作證嗎？舊刑訴法第157條給出了答案：公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀……本來第47條的規(guī)定可以被視為是確立直接言辭原則的法律準備。雖然其內容并不明確，卻可以說是一種進步。但超前的制度沒有配套措施的確立就像是造好了高速公路卻沒有汽車行駛，反而造成了資金的浪費。證人出庭制度的滯后使得還未完全確立的直接言辭原則只能是英雄氣短。

后腳還沒跟上來，邁出去的前腳也被收了回去。1998年6月29日出臺的《刑事訴訟法解釋》第58條規(guī)定，“證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據。對于出庭作證的證人，必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人等雙方詢問、質證，其證言經過審查確實的，才能作為定案的根據；未出庭證人的證言宣讀后經當庭查證屬實的，可以作為定案的根據?！北緱l解釋將證人證言明確分為出庭作證的證人的證言和未出庭作證的證人的證言，前者必須在法庭上接受各方的詢問、質證，其證言才能作為定案的根據；后者由于未出庭，其證言便只需在宣讀后經當庭查證屬實，即可作為定案的證據。這實際上為偵查筆錄在法庭調查階段的大行其道打開了方便之門。

在司法實踐中，案件在開庭審理時基本上并不傳喚證人作證，而是以宣讀證人在偵查階段接受偵查機關詢問時所作的筆錄代替。除了對被告人必須進行口頭訊問之外，證人、鑒定人乃至被害人極少出庭作證并接受控辯雙方的詢問，控辯雙方對對方提供的書面證言一般也很難進行質疑。因為陳述者并未到場，反對者只能是象征性地發(fā)表一點反對意見而已。英美法系最為顯著的交叉詢問制度在我國的庭審中難覓蹤影，就連大陸法系中法官的詢問權對象也基本上僅限于被告人。案件審理雖名為開庭審理，但實際上更接近于書面審理。公安收集了多少證據，檢察機關移送了多少證據，法院就只能“將就著用了”。

2012年3月14日，《全國人民代表大會關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》宣告刑事訴訟法新版本的誕生。根據該決定重訂后的2012年刑事訴訟法（以下簡稱新刑訴法）新增的第187條、188條規(guī)定，“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。……經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭……”上述兩條新規(guī)標志著證人強制出庭制度的初步確立，在證人補償、證人保護制度的配合之下，有望使證人出庭率畸低的現(xiàn)狀得到逐步改觀，也使得今后的庭審將朝著控辯對抗更激烈、更充分、更劇場化的方向發(fā)展。但是，上述規(guī)定也留下了一定的遺憾。通過新刑訴法與先前的刑訴法草案第67條對比可以發(fā)現(xiàn)，草案中“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！钡摹盎蛘摺倍直粍h去?！盎蛘摺倍直粍h去的后果便是，證人應當出庭的情形從兩種合并為一種，“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的”與 “人民法院認為證人有必要出庭作證的”從兩項充分條件演進為一項必要條件，這無疑是對控、辯、審三方的權力（權利）同時作出了限制，使得原本相對獨立的控辯雙方申請強制證人出庭權與法官強制證人出庭權遭到合并。這樣的立法意圖表明，立法者既認識到了強制證人出庭的重要性，又對該制度的運行狀況存在擔憂并因此設置了相應的制度障礙?？梢姡⒎ㄕ咴噲D打破僵局，又不愿意步子邁得太大而造成對司法資源的釜底抽薪，于是便成就了新刑訴法第187條的現(xiàn)有局面。

新刑訴法確立了上述制度后，倘若實踐運行狀況良好，則說明立法者的擔憂是多余的，可以考慮從以下三個方面入手進一步改革：（1）進一步明確直接言辭原則。從直接言辭原則與傳聞證據規(guī)則兩者的異同來看，并結合我國的司法傳統(tǒng)，短期內仍應以先確立直接言辭原則為目標。在陪審團制度尚未被引入我國司法實踐的當下，法官對證據的判斷能力決定了確立傳聞證據規(guī)則的緊迫性并不十分突出。但是從強調庭審中心主義的角度出發(fā)，確立直接言辭原則已經成為了一項迫切的要求。（2）進一步拓展強制證人出庭范圍。在確立直接言辭原則之前，必須解決證人出庭難的現(xiàn)實問題?，F(xiàn)行立法的缺陷在一定程度上而言是對現(xiàn)實的一種妥協(xié)，而并不完全是立法非理性的體現(xiàn)。只有當證人出庭不再困難重重，也不再對強制證人出庭設置不必要的障礙，那么直接言辭原則的確立也才有了相應的制度保障。控、辯、審三方均享有獨立的證人出庭強制（申請）權將是一個努力的方向。（3）實行案件程序繁簡分流。如果要求所有案件中的所有證人、被害人、鑒定人都出庭作證，那么結果將不是所有案件的被告人都能得到公正的審判，而是絕大多數案件的被告人都將在等待所謂的公正審判的過程中承受煎熬。實際上即使是在美國，正兒八經地適用普通程序、召集陪審團、控辯雙方在庭審上進行激烈交鋒的案件只占所有刑事案件的極小一部分，這個比例在有的州甚至保持在5%左右。大部分的案件都以辯訴交易的形式得到審結，這也就保證了有限的司法資源能夠被運用在控辯雙方爭議最大的案件中，“好鋼被用在了刀刃上”。對司法實踐中符合適用簡易程序甚至適用普通程序簡化審條件的案件大力推定辯訴交易，將法院、檢察院乃至律師從被告人認罪案件的走過場式審理中解放出來，三方均將精力集中于被告人不認罪案件的審理中去。從個案角度而言辯訴交易并不會減損被告人認罪案件的公正性，卻因其節(jié)省的司法資源被充實到被告人不認罪案件中去，不僅提升了被告人不認罪案件的公證性，從整體角度而言也使案件處理的效率得到了提升，實現(xiàn)了普遍正義。

注釋：

［1］［德］ 約阿希姆·赫爾曼：《<德國刑事訴訟法典>中譯本引言》，載《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第16頁。

［2］［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》（第 24 版），吳麗琪譯，法律出版社2004年版，第117頁。

［3］同注［1］。

［4］［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲譯，中國政法大學出版社2003年版，第184頁。

［5］“傳聞證據”這個譯法也許不是非常精準，因為一旦證人的陳述被認定為傳聞，就要面臨被排除的危險。故在一般情況下，傳聞是不具有證據能力的。雖然《聯(lián)邦證據規(guī)則》規(guī)定了多達24項的例外情形，但傳聞在總體上還是以不可采為原則，可采為例外。

［6］Black's Law Dictionary(8th ed.2004),p2112.

［7］［美］約翰·W·斯特龍等：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第481－482頁。

*上海市崇明縣人民檢察院研究室［202150］