朱廣新

自然人、法人及其他組織是我國民法明確承認的三類民事主體。不同于自然人，法人或其他組織作為一種依法構造的組織體，事實上不能自己行為，須由自然人代為。法人或其他組織的此種行為特性，引發(fā)如下法構造問題：何種自然人的何種行為的后果可直接歸屬于法人或其他組織？該問題不僅攸關法人成員的利益，而且事關交易相對人的法律安全。學說一般將認定何種人的何種行為可歸屬于他人的規(guī)定，稱為“歸屬規(guī)范”或“歸屬規(guī)則”。

我國《民法通則》第43條雖然以“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”的規(guī)定，明確了何種自然人的行為應由法人承受的問題，但在法定代表人的哪些行為須歸屬于法人這個更為重要的問題上，明顯存在只顧法人成員利益而根本無視相對人交易安全的嚴重缺陷。[注]法解釋通常依《民法通則》第42、49條第1項認為，企業(yè)法人超出經營范圍訂立的合同，無效。另外，依有關其他組織的主體性立法來看，惟1997年8月1日起施行的《合伙企業(yè)法》(第25、38條)對歸屬規(guī)則作出了專門規(guī)定。

《民法通則》及關于其他組織的立法在歸屬規(guī)則上存在的不足或缺漏，被1999年10月1日起施行的《合同法》第50條所彌補或糾正。該條概括地規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！毕啾扔凇睹穹ㄍ▌t》，此一規(guī)定明顯將法律保護的重點轉向了交易安全；相較于《合伙企業(yè)法》，它確立了可適用于一切可以其他組織相稱的歸屬規(guī)則。

本來，只要闡明了何謂“超越權限”、如何判斷“知道或者應當知道”、“法人”是否包括一切法人等三個問題，即不難適用第50條。然而，自《合同法》施行十余年來，學界不僅對上述問題存在爭議，而且在理解越權代表的效力模式上也產生下列重大分歧：①越權代表構成表見代表時有效，此外為效力待定行為(善意有效、惡意效力待定模式)；[注]參見王利明：《合同法研究》(第1卷)，中國人民大學出版社2002年版，頁620-627；張學文：“董事越權代表公司法律問題研究”，《中國法學》2000年第3期，頁110；曹嘉力：“越權代表行為的法律效力初探——兼評《合同法》第50條”，《當代法學》2002年第9期，頁41-42。②相對人善意時，越權代表行為有效，惡意時無效(善意有效、惡意無效模式)。[注]參見崔建遠：《合同法總論》(上卷)，中國人民大學出版社2008年版，頁356；胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》(第2版)，法律出版社2009年版，頁86-87；最高人民法院經濟庭編著：《合同法釋解與運用》(上)，新華出版社1999年版，頁214。此種情況充分說明，如何確立其理解基礎并由此對相對人惡意時越權代表的規(guī)范基礎作出合理解釋，是解釋第50條的關鍵。為增進共識，提高法律適用的安定性，本文擬以法定代表人的越權代表為對象，從如下方面對第50條作系統(tǒng)研究：①法人之權利義務的歸屬構造；②越權代表的效力模式與理論依據；③對“法人”、“超越權限”、“知道或應當知道”的具體解釋。

一、 法人之權利義務的歸屬構造

法人是依法建構的一種“組織”(《民法通則》第36、37條)。法律之所以構建法人，并使之與自然人等量齊觀，是因為它在滿足自然人的經濟或社會追求、促進社會發(fā)展上具有巨大優(yōu)勢。相比于自然人，參與經濟或社會事務，是法人的立足之本、生命之源，若不如此，法人則“性命”難保。[注]《公司登記管理條例》第62條規(guī)定：“公司成立后無正當理由超過6個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>

法人盡管屬性為“人”，但其現(xiàn)實形態(tài)終究只是一種“組織”，因而根本不可能像自然人那樣自己行為。因此，迥異于旨在保護未成年人或(成年)精神病人利益的自然人行為能力制度，依法構造法人的行為方式，使其在獲得權利能力之時具備參與經濟或社會事務的能力，是法人行為能力制度的特色，是法人制度的構造重心。

(一)權利義務歸屬構造的基本問題

在事實上須由自然人代為這一前提下，法人行為方式的法構造問題，其實是何種人以法人名義實施的何種行為應歸屬于法人。它涉及兩個問題：一是何人有資格以法人之名對外實施行為；二是有資格以法人名義實施行為者與他人實施的所有交易，是否皆應歸屬于法人。

對于第一個問題，現(xiàn)代世界各國的立法或判例一般認為，社團法人必設董事會或一名營業(yè)事務執(zhí)行人(執(zhí)行董事)，董事會或執(zhí)行董事以法人名義執(zhí)行法人的營業(yè)事務，即對內實施決策或管理，對外代表法人進行交易。從比較法上看，董事會代表法人實施行為的方式，大致有三種規(guī)范模式：一是規(guī)定董事有數人者，除章程另有規(guī)定外，各董事均得代表法人(如我國臺灣地區(qū)“民法”第27條第2款)；二是規(guī)定董事會由數人組成的，社團由董事會成員的多數代表(如《德國民法典》第26條第2款)；三是規(guī)定只有董事長或經理可以對外代表法人(如我國《公司法》第13條)。

第二個問題因涉及具體行為效果的歸屬，所以要比第一個問題復雜許多，它實際上是法人之權利義務歸屬構造的核心。概括地看，該問題主要表現(xiàn)為三種情形：第一，法人的代表人超越法人的經營范圍實施的交易，可否歸屬法人；第二，法人的代表人超越其代表權限實施的行為，可否歸屬于法人；第三，法人的代表人濫用代表權的行為，可否歸屬于法人。這些問題的實質，在于如何平衡法人成員利益和交易安全利益之間的沖突。從比較法上看，近半個世紀以來，世界各地在此方面的立法或判例呈現(xiàn)了明顯的趨同之勢，為更好地闡明我們自己的法律，下面對其他國家立法或學說的趨同狀況從法制變遷上作簡要分析。

(二)權利義務歸屬構造的規(guī)范模式

歷史地看，關于法人之權利義務的歸屬構造問題，兩大法系重要國家的民商事立法顯現(xiàn)了兩種不同的規(guī)范模式。

1.區(qū)分公司越權與董事超越權限的模式

這是一種長期為英國公司法所采納，并曾對英聯(lián)邦諸國、美國公司法，甚至對日本民法典的法人制度產生重要影響，至今仍發(fā)揮一定作用的規(guī)范模式。其最大特色是，將越權代表區(qū)分為公司越權與董事超越權限兩種情形，并分別予以規(guī)范。

公司越權，通常稱作“越權”(ultra vires)，指超越公司經營范圍的交易，規(guī)范公司越權的規(guī)則一般稱為越權制度；董事超越權限，指董事超越公司憲章對其權限的限制而與第三人實施的行為。由于公司必須經由董事實施行為，所以公司越權實質上也必然表現(xiàn)為董事的行為。盡管如此，受法律傳統(tǒng)影響，英美公司法還是在規(guī)范方式上對二者作出了區(qū)分。

(1)英國公司法

在英國，越權制度由1875年的“黎希案”(AshtrayRailwayCarriageandIronCompanyLtdv.Riche)所確立，其內容為：依據公司法(1862年)設立的公司，僅可在公司大綱規(guī)定的目標條款內實施交易；凡超越目標條款的交易，不管相對人是善意還是惡意，自始無效，即使全體股東一致追認，也不能例外。由于1857年的“歐內斯特案”(Ernestv.Nicholl)確立了凡與公司交易者應推定知道公司登記文件內容的“推定知道制度”(constructivenoticedoctrine)，且1862年公司法嚴格限制修改目標條款，所以，越權制度實施不久即顯露如下缺陷：公司不能靈活地捕捉其他商業(yè)機會；與公司締結合同的當事人會因未曾閱讀公司大綱，或者雖然閱讀了但可能未理解它，而遭受不測損害。

隨后的幾十年間，學說與判例雖然在減少越權制度的弊端上作了種種嘗試，但并未取得實質性成果。這種狀況一直持續(xù)到1968年歐共體《第一公司法指令》的頒布。為保護交易安全，《第一公司法指令》要求各成員國廢除越權制度。1972年歐共體法第9條貫徹了指令的要求，如該條第1款規(guī)定：“公司應承受其機關實施的行為，即使這些行為不在公司的目標之內，除非此種行為超越了法律授予或法律允許授予公司機關的權力?！睘槁鋵崥W共體法，英國公司法進行了多次修訂，2006年《公司法》為最新修訂成果。

根據2006年公司法，除非公司章程另有特別限制，公司目標不受任何限制(第31條第1款)；公司實施的行為的效力，不應當依據公司憲章的規(guī)定以缺乏能力為由而受到質疑(第39條第1款)。比較而言，第31條第1款雖使越權制度的根基近乎土崩瓦解，但第39條第1款的變革更為徹底，它消除了任何一方(公司與第三人)以越權為由向對方主張合同無效的權利。過去一直因越權而絕對無效的交易，從此原則上可經追認(ratification)而具有效力。[注]See Danny Busch, Laura J. Macgregor(ed.), The Unauthorised Agency: Perspective from European and Comparative Law, Cambridge University Press, 2009, p.211.不過，這并不意味著，越權制度從此就銷聲匿跡了，它不僅仍在公司內部發(fā)揮作用，而且一如既往地適用于慈善公司和不適用于2006年公司法的其他法人團體。

必須進一步指出的是，在英國普通法上，目標條款不僅用來限制公司的能力，而且用來限制公司代理人的代理權。凡公司無能力實施的行為，公司代理人亦無行為的權限。在此情況下，僅僅改革越權制度并不能確保相對人的交易安全，原因在于，第三人與公司實施的交易雖然不再陷入因公司缺乏能力而被視為無效的危險中，但公司很可能會以超越公司代理人的代理權為借口而阻止此類交易對其發(fā)生效力。[注]See Gower and Davies' Principles of Modern Company Law, 7th edition, London-Sweet & Maxwell, 2003, pp.142-143.為使交易安全得到切實保護，[注]歐共體第一號指令第9條第2款規(guī)定，“法律或公司有權機關的決議對公司機關權力的限制，即使已經公開，從不用來對抗第三人?！憋@然需要一并修正董事超越權限的法律規(guī)范。

本來，對于董事超越權限實施的交易，當其不應知董事超越權限時，第三人本可依表見權限制度(apparent authority)要求公司承受越權代表的后果。然而，自推定知道制度實行后，被推定知道公司登記文件內容的第三人，事實上很難獲得表見權限制度的保護。[注]1856年的“特寬德案”(Royal British Bank v.Turquand)確立的“內部管理規(guī)則”雖然舒緩了推定知道制度的嚴苛性，但并沒有完全改變第三人的被動地位?！皟炔抗芾硪?guī)則”也稱為“特寬德規(guī)則”，其大意為，與公司交易者有權推定，如具體情況不足以使其進行調查，公司章程要求的所有內部管理和程序事項應被認為已得到合理遵守。

1972年公司法改革時有人曾提議，把越權和董事超越權合并在一起進行統(tǒng)一規(guī)定，但該建議未能付諸實施。1989年公司法修正則采納了分別規(guī)范的模式，2006年公司法基于越權制度應被完全擯棄、董事超越權限的相關規(guī)定應繼續(xù)對未善意行為的第三人發(fā)揮作用的考慮，沿用了1989年的分別規(guī)范模式。

董事超越權限的規(guī)則主要體現(xiàn)在2006公司法第40條。該條第1款規(guī)定，為有利于善意與公司交易的人，董事約束公司或授權他人這樣做的權力，應視為不受公司憲章的任何限制。該條第2款第2項以交易相對人為對象確立了三項規(guī)則：第一，無義務調查董事約束公司或授權他人約束公司的權力，是否存在任何限制；第二，被推定以善意行事，除非存在相反證據；第三，不能僅僅因為其知道行為超越了憲章規(guī)定的董事權力，就被視為惡意行事。對于上述規(guī)定，有著述認為，“這三項規(guī)定的累積效果是，除非公司能夠證明，其具有某種欺詐意圖，相對人將受到第40條的保護?！盵注]Andrew Burrows(ed.), English Private Law, Second Edition, Oxford University Press, 2007, p.180.另有著述認為，“根據此種方法，第三人地位的學說分析，從調查第三人多大程度上知道董事已經超越了權限，轉向了分析在董事超越其權限方面第三人參與董事違反義務的程度?！盵注]Gower and Davies' Principles of Modern Company Law，見前注〔6〕，頁148。不管如何對待這些解釋意見，第40條前兩款明白無誤地告訴人們：董事超越權限的行為原則上是一種有效交易，除非公司能夠證明相對人在交易之時存在惡意。根據英國一般代理法的規(guī)定，當公司能夠證明相對人是惡意行事時，越權代表的交易并非絕對、自始無效，而是一種可由公司加以追認的行為。

像前述第39條第1款關于越權制度的變革那樣，第40條旨在解決公司對外交易中的交易安全保護問題，它既不影響公司成員制止董事實施越權行為的任何權利，又不影響董事因超越權限而對公司所負損害賠償義務。

(2)美國公司法

受英國法的影響，19世紀的美國公司法亦采納了越權制度。[注]“只要交易超越了公司有限的目的和權力，合同當事人任何一方皆可取消交易，即使一方當事人已履行了部分或全部義務。法院狹義地解釋目的和權力條款，只要交易無利可圖，越權制度就會引誘當事人逃避已作出的承諾?！盠ewis D.Solomon, Alan R.Palmiter, Corporations, 3rd edition, Aspen Law & Business, 1999, p.45.大約在20世紀到來之際，為加強對交易安全的保護，美國一些州法院開始考慮在如下兩方面修正越權制度：一是靈活解釋公司章程，承認合理附隨于主營業(yè)事務的交易行為；二是以禁反悔制度限制越權制度的適用范圍，只有待履行的交易才允許適用越權制度。

與此同時，州立法機關也積極謀求公司法的修訂，以允許公司章程規(guī)定內容廣泛的公司目的和實際上能涵蓋任何一個商業(yè)交易的公司權力。之后，許多州立法機關通過了授權一般條款和規(guī)定無限權力的公司法。2002年《美國示范商事公司法》總結越權制度的改革成果，不僅規(guī)定(第3.01條第1款、第3.02條)，除非公司章程另有特別規(guī)定，公司具有從事任何合法經營的目的和享有從事任何合法交易的權力；而且規(guī)定(第3.04條)，除非另有規(guī)定，公司行為的有效性不得因公司現(xiàn)在缺乏或者曾經缺乏該行為的權力而受到質疑。

根據官方評論，[注]See American Bar Association, Model Business Corporation Act Annotated: Official Text with Official Comments and Statutory Cross-references, 2005, pp.3-12/3-13.公司章程中的一項限制不管是為了限制經營目的還是旨在限制公司的權力，同樣適用于第3.04條。如果是合同行為，不管合同的履行程度(無論是待履行合同，還是已部分或全部履行的合同)，均可適用。但是，第3.04條不規(guī)范公司代理人超越權限對外實施行為的問題。公司是否受這種行為的約束取決于代理法。

如果公司章程對其經營目的作了特別限制，為保護由此種限制引起的期待，《美國示范商事公司法》規(guī)定了三種例外措施?？傊涍^許多年的持續(xù)改革，越權制度已變?yōu)榧s束公司董事或高級官員的一種內部規(guī)則。

2.區(qū)分越權與董事超越權限的規(guī)范模式

此種立法的范式是德國法，日本民法經由解釋最終也采納了此種模式。

(1)德國民法

德國學者漢斯-馬丁·帕夫洛夫斯基教授對比越權制度在英、德兩國的適用情況后指出：

根據德國法，私法法人原則上具有不受限制的權利能力，惟有其被解散了(民法典第49條第2款、商法典第149條第2句)，權利能力才受到限制。因此，法人機關能夠實施所有類型的交易，更確切地說，亦可實施存在于法人目的外的交易。機關雖然可能逾越其營業(yè)事務執(zhí)行權限，但如果法人在具體情況下不能證明，締約相對人知道或應知(重大過失地)此種越權，機關訂立的合同約束法人。但是，登記的非營利社團原則上僅具有有限的權利能力，因為法律自始只想使之用于追求非經濟性目的。關于國家組織和公法人之私法上法律地位的規(guī)定，與越權制度較為相似。因為根據法治國家原則，國家組織和公法人在法律或章程確定的任務范圍內工作。國家機關和公法人的私法上的權利能力(法律上的行為能力)因而原則上受到限制。[注]Vgl. Hans-Martin Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB:Grundlehren des buergerlichen Rechts, 7.,neu bearbeitete Auflage, C.F.Mueller Verlag, Heidelberg, 2003, S.405,406.

帕夫洛夫斯基教授的這些看法，在德國民法學界具有很強的代表性。[注]Vgl. Palandt, Buergerliches Gesetzbuch, 69.Auflage, 2010, Verlag C.H.Beck.S.25; J.von Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil §§21-79(Allgemeiner Teil 2), Sellier-de Gruyter﹒Berlin, 2005, S.17-18.

具言之，《德國民法典》未直接規(guī)定法人具有民事行為能力，只在第26條規(guī)定，董事會在裁判上和裁判外代表社團，董事會具有法定代理人的地位?！胺ǘù砣说牡匚弧币徽Z含蘊著如下深意：董事會代表社團的行為雖與意定代理或法定代理在構造上存在差異，但它完全可適用關于代理的一般規(guī)定。[注]Vgl.Hans Brox, Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34.,neu bearbeitete Auflage, Carl Heymanns Verlag, 2010, S.225; Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,Verlag C.H.Beck Muenchen, 2004, S.189. 梅迪庫斯教授認為，機關代表也僅僅是法定代理的一種特殊情況。Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, C.F. Mueller Verlag Heidelberg, 9., neu bearbeitete Auflage, 2006, S.369-370.

董事會的對外行為既然總體上應依代理法予以解讀，那么，根據代理權的抽象性原則(Abstraktkeit der Vertretungsmacht)，[注]代理權須嚴格從作為其根據的基礎關系中分離、抽象出來。代理權的基礎關系，即本人與代理人之間的合同關系，通常稱為內部關系(Innenverhaeltnis)，并區(qū)別于與第三人之間的外部關系(Aussenverhaeltnis)。一項超出代理權范圍的交易，即使違背了代理人在內部關系上對被代理人的忠誠義務，原則上也是有效的。被代理人雖然可以違反義務為由要求代理人承擔損害賠償責任，但在外部關系上，法律行為的效力原則上不受任何影響。被代理人原則上須承受代理人擅自對外實施行為的風險，其不可通過宣布交易無效而使交易相對人遭受不利。[注]Karl Larenz, Manfred Wolf，見前注〔15〕，頁864。

不過，在帕夫洛夫斯基教授看來，在機關代理的情形下，內部關系與外部關系之間的聯(lián)系表現(xiàn)有所不同。在此至關重要的是，法人只能通過其代理人參與法律行為上的交往。因此，機關代理人不僅具有權限(Kompetenz)，而且負有代理法人的義務(Pflicht)。由此可以這樣認為，對代表人(Repraesentanten)之代理權的限制總是同時限制了法人的行為能力。機關代理人因而原則上享有不受限制的代理權。[注]Hans-Martin Pawlowski，見前注〔13〕，頁342-343。據此，在機關代理的情形下，必須將代理人在外部關系上存在的代理權與在內部關系上規(guī)定的行為權限明確區(qū)別開來。

另值得一提的是，對代理權范圍或事務經營權限范圍的懷疑，機關代理亦異于意定代理。一般情況下，第三人不能通過向法人調查來消除此種懷疑：因為向社團的其他機關提出詢問通常已無技術上的依據。機關代理人的代理權因而不能像以合意確立的代理權那樣，一般經由內部關系而受到限制。[注]Hans-Martin Pawlowski，見前注〔13〕，頁343。

基于以上認識，對機關代理權濫用應提出比對意定代理權濫用更高的要求，[注]代理權濫用(Missbrauch der Vertretungsmacht)是德國代理法的重要概念之一，它主要指代理人的代理權超越本人之委任(根據與本人的合同)的情形。成為德國學說與判例的共識。概言之，機關代理權濫用主要表現(xiàn)為如下情形：第一，享有代理權的董事與相對人惡意串通損害法人利益；第二，相對人知道或者至少應當知道代表人的行為與其內部權限不相符。應當知道并不意味著，相對人負有一種調查義務；而是指相對人視若無睹代理權之明顯濫用。如此之下，只有重大過失的不知，才對相對人不利。[注]Vgl. Franz Juergen Saecker, Muenchener Kommentar zum Buergerlcihen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 5.Auflage, Verlag C.H.Beck Muenchen 2006.S.666; Karl Larenz, Manfred Wolf，見前注〔15〕，頁865。

構成代理權濫用的代理行為，原則上適用《德國民法典》第177至179條關于無權代理的規(guī)定。不過，根據主流學說，代理權濫用如為董事與第三人間的串通行為，應適用民法典第138條第1款“違反善良風俗的法律行為無效”的規(guī)定。[注]不過，有觀點認為，為免除本人證明故意的困難，在代理人與第三人串通的情形下，最好類推適用第177條以下的規(guī)定。Karl Larenz, Manfred Wolf，見前注〔15〕，頁866。由于適用無權代理制度須以確認第三人應知代理人超越代理權為前提，所以，法人欲不使越權代理對自己生效，并非易事。

(2)日本民法

《日本民法典》第43條規(guī)定，“法人依法令規(guī)定，于章程或捐助章程所定目的的范圍內，享有權利，負擔義務。”“目的范圍”對法人權利的限制，到底應理解為是對權利能力還是對行為能力的限制，法律解釋曾歷經重大變遷。受英國越權制度的影響，《日本民法典》的起草者曾長期認為，目的范圍限制的是法人的權利能力。[注]參見(日)山本敬三：《民法講義I 總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，頁311。這一看法因既難以解釋民法典第44條(法人目的范圍外的侵權行為)，又妨礙法人靈活經營且有可能成為法人逃避責任的借口，因而受到強烈批判。幾經努力，學說和判例逐漸認識到，應在區(qū)分營利法人與非營利法人的前提下解釋目的范圍的規(guī)范意義。對于營利法人，凡實現(xiàn)法人目的所必要的行為，皆屬目的范圍內的行為；對于非營利法人，應嚴格解釋目的范圍，以實現(xiàn)該類法人的設立目的。在此認識下，學界很快達成目的范圍不是對法人權利能力的限制的共識。

目的范圍限制權利能力的思維被破除之后，學說與判例進一步認為，第43條實際上僅關涉法人之權利義務的現(xiàn)實歸屬，即代表法人的自然人的哪些行為應歸屬于法人。學說由此發(fā)展出，行為能力限制說與代理權限制說兩種主張。

像德國法那樣，日本學界也承認，相比于意定代理中代理人與本人之間的關系，代表機關與法人之間的關系雖在所有方面都較為緊密，但關于法律行為的代表，其形式、要件，完全可準用代理的規(guī)定，立法因而未對此另作規(guī)定。基于此，傳統(tǒng)觀點認為，民法關于無權代理、表見代理與代理權濫用的規(guī)定皆可適用于機關代表。[注]參見(日)我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，頁150-151。

然而，代表終究有別于代理，為此，《日本民法典》第54條特別規(guī)定，對理事代表權所加的限制，不得以之對抗善意第三人。由于民法典第53條同時規(guī)定，理事原則上就法人的事務均代表法人，所以學界普遍認為，相對人無義務調查理事的代理權是否受到限制。對于第54條規(guī)定的善意保護，學者也認為應作不同于表見代理的解釋。具體意見有兩種：一是認為不管其有無過失，第三人皆應得到保護；二是主張不應保護有重大過失的相對人。[注]山本敬三，見前注〔23〕，頁319。

綜上所述，關于法人權利義務的歸屬規(guī)則，英國、美國、日本等國的立法或解釋經過幾十年持續(xù)不斷的革新，最終確立了像德國法那樣的觀念或規(guī)則：營利性私法法人像自然人那樣享有普遍的、不受限制的權利能力。法人章程關于經營范圍的規(guī)定，只是對法人行為能力或權利義務之現(xiàn)實歸屬的限制。由于法人只能經由代表機關實施交易，所以在法人的外部關系上，代表權或代理權原則上是一種概括的、不受限制的權限。是故，越權代表(代理)原則上只是依法人的內部關系作出的判斷，惟在特殊情形下(第三人惡意)才顯露于外部。就越權代表的規(guī)范模式而言，由于英國、美國法關于越權制度的特別規(guī)定，作用僅在于滌除舊制，承認法人的行為能力不受限制的制度，所以消除越權制度后，英國法在貫徹執(zhí)行1972年歐共體法第9條的過程中，與同為歐盟成員國的德國最終走到了一起。

二、 越權代表的效力模式與理論依據

從學說與立法兩方面看，《合同法》第50條均可稱為我國民法制度或民法觀念的革故鼎新之舉。[注]胡康生主編，見前注〔3〕，頁86；沈德詠主編：《合同法司法解釋理解與適用》，法律出版社2009年版，頁63-64。立法相對于學說的跳躍式發(fā)展，為法解釋帶來了不少麻煩，越權代表的效力模式之爭，即為明顯例證?？偟目磥恚瑢W界與實務界關于越權代表效力模式的爭議，可歸結為兩個問題：一是越權代表行為為何原則上應歸屬于法人；二是不應由法人承受的越權代表行為，其效力如何。前一個問題的實質是，能否以表見理論解釋原則上有效的越權代表；后一個問題的關鍵是，如何理解第50條規(guī)定中的“除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外”(下稱“除……以外”)。以下結合比較法上的觀察對這兩個問題加以詳述。

(一)越權代表的效力模式選擇

關于越權代表的效力，爭議焦點其實主要體現(xiàn)在如何理解“除……以外”的規(guī)定上。由“善意有效、惡意無效模式”這種主張看，“除……以外”旨在確立如下規(guī)則：相對人知道或者應當知道超越權限的越權代表行為，不對法人發(fā)生效力(無效)，理由是，“法律不宜保護惡意之人”。[注]崔建遠，見前注〔3〕，頁356；胡康生主編，見前注〔3〕，頁87。但是，值得質疑的是，不宜保護惡意之人，并非惟有合同無效一種模式可供選擇，在合同效力待定模式下——像《合同法》第47條所作“合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利”的規(guī)定，惡意之人同樣得不到保護。以此而言，產生這種觀點的根由，并非“不宜保護惡意之人”的法觀念，很可能是因一時疏于注意存在兩種競爭性規(guī)范模式而僅以邏輯方法對“除……以外”作了純形式的理解。

具言之，在解釋第50條時，把“除……以外”理解成了一種“例外規(guī)則”。因“例外”與“原則”在形式邏輯上通常構成矛盾關系，故如認為越權代表行為原則上有效(善意有效)，不難合乎邏輯地推知，其例外情形——相對人知道或應當知道超越權限時——應為無效。在此必須指出的是，“任何完整的法律規(guī)范都是以實現(xiàn)特定的價值觀為目的，并評價特定的法益和行為方式。在規(guī)范事實構成與法律效果的聯(lián)系中總是存在著立法者的價值判斷?！盵注](德)伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，頁55。因此，絕對不能單純地依邏輯方法來理解法律規(guī)范，在無法查知立法目的時，法律規(guī)范的解釋在有章可循的前提下應選擇一種對所涉當事人之整體利益較優(yōu)的思路。由于能為法人提供一種追認合同的選擇權，同樣不保護惡意之人的效力待定模式，在法律規(guī)范的整體效果上明顯要優(yōu)于無效模式。

除了無效模式并非最佳選擇外，以“不宜保護惡意之人”為據把“除……以外”解釋為“惡意無效”，也會在法律體系上制造不和諧音符：在相對人同為惡意時，無權代理(合同)被規(guī)定為一種效力待定行為(《合同法》第48條)；而與無權代理極其類似的越權代表行為卻被當作一種無效行為。類似交易，竟作不同處理，這樣解釋法律明顯欠妥。

“善意有效、惡意效力待定模式”則認為，將“除……以外”解釋為無效，排除了法人追認實際上可能對其有利的越權行為的機會，實不可??；將其直接解釋為一種效力待定行為，則比較合理。這種主張雖然非常有助于促成交易，并在比較法上有充分的立法例可供參考，但如立足于我國現(xiàn)行法來看，其缺陷也至為明顯。合同效力模式是評價或控制私人自治的工具，當事人的合意到底應歸于無效、可撤銷還是效力待定的模式類型中，取決于法律為此類合意設定的效力模式，法解釋在此方面不能任意而為。就第50條規(guī)定中“除……以外”而言，它僅僅消極地將相對人知道或者應當知道超越權限的代表行為排除在有效代表之外，并未積極指明，相對人知道或者應當知道超越權限的代表行為，到底是何種效力。即是說，在相對人惡意時，我們根本無法由第50條直接得出越權代表是一種效力待定行為的結論。以此而言，效力待定模式在理解上明顯超越了法條文義，有單純依比較法經驗恣意解釋本國法之嫌。

那么，為相對人明知的越權代表到底應歸入何種效力模式？該問題的答案取決于對第50條文義的合理分析。

由其文詞構成不難看出，第50條旨在積極表明，法定代表人超越權限訂立的合同，一般應為有效。理由恰如全國人大法工委工作人員所作闡釋：一般說來，法定代表人本身就是法人的組成部分，法定代表人的行為就是法人的行為，因此，其執(zhí)行職務的行為所產生的一切后果都應由法人承擔。對合同相對人而言，他只認為法定代表人就是代表法人，他一般并不知道也沒有義務知道法定代表人的權限到底有哪些。[注]胡康生主編，見前注〔3〕，頁86-87。相對人既然無義務查知法定代表人訂立合同之時是否超越了權限，那么，合乎邏輯的推論是，法人欲不使合同歸屬于己，則必須證明相對人知道或者應當知道法定代表人超越了權限。換言之，第50條所言超越權限的“代表行為有效”，實際上是以相對人的善意作為默示前置語，或實際上是推定相對人為善意，除非法人能夠證明其在訂立合同之時有“知道或者應當知道”的惡意。如此之下，“除……以外”的真正目的，在于允許法人推翻相對人為善意的法律推定?；诖耍?0條可轉換表達為：法定代表人超越權限與善意相對人訂立的合同，對法人發(fā)生效力；相對人被推定為善意行事，除非法人能夠證明其在訂立合同時知道或者應當知道法定代表人超越了權限。

照此理解，在規(guī)范越權代表行為上，第50條并未提供系統(tǒng)的法律規(guī)范，它僅僅明確了相對人善意時越權代表行為的效力模式——有效，并未言明相對人惡意行事時越權代表行為到底應歸入哪一種效力模式。考慮到創(chuàng)設第50條的重要動因在于消除《民法通則》第42、49條確立的“越權無效規(guī)則”，此種立法結果并不值得大驚小怪。

既然存在規(guī)范漏洞，那么需要借助合適的法解釋方法填補漏洞。漏洞填補方法雖然有多種，且選取哪一種方法頗費思量，但只要參考一下前述英國、德國、日本等國處理越權代表問題的規(guī)范做法，則不難發(fā)現(xiàn)，類推是一種最適宜的解釋方法。

具言之，從比較法上看，英國2006年《公司法》第40條第1款亦僅作了“為了有利于善意與公司交易的人，董事約束公司的權力應視為不受任何限制”的規(guī)定；《日本民法典》第54條同樣只是規(guī)定，“對理事代表權所加的限制，不得以之對抗善意第三人”。它們之所以僅作如此簡單的規(guī)定，原因在于，在英、日兩國，董事超越權限的行為可適用無權代理的規(guī)定，如法人能夠證明相對人乃惡意行事，越權代表屬于一種可通過追認而對法人發(fā)生效力的行為，當然，此行為也可因法人不予以追認而歸于無效。德、美兩國的法律與英、日法并無二致。

在我國，因主流學說一直否認法人與其代表人(董事)的關系屬于一種代理，[注]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，頁129-130；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，頁397-398。所以與惡意第三人實施的越權代表行為難以直接適用《合同法》第48條規(guī)定的無權代理。在此情況下，考慮到法定代表人以法人名義與相對人實施的行為，在形式與效果歸屬兩方面與代理制度皆極其類似，并參酌英、美、德、日等國法例，以類推適用方法解決第50條的規(guī)范漏洞則相當可取，即可認為，當相對人為惡意時，越權代表行為可類推適用《合同法》第48條的規(guī)定。由立法史看，合同法“征求意見稿”第30條曾采一并規(guī)定無權代理與越權代表的做法?！逗贤ā冯m最終放棄了“征求意見稿”第30條的建議，但其將越權代表緊隨無權代理、表見代理予以規(guī)定的體系安排，顯然明確意識到了越權代表與無權代理之間的相關性。其實，系統(tǒng)地講，只有將與惡意相對人實施的越權代表解釋為一種效力待定行為，才能使旨在保護善意相對人的第48、49、50條構成和諧一致的規(guī)范體系。

總之，在否認法定代表人以法人之名實施的行為屬于一種代理的觀念下，以類推這種漏洞填補方法，將相對人具有惡意的越權代表解釋為一種效力待定的行為，比較合理。

(二)越權代表行為原則上有效的理論依據

在追問越權代表行為為何原則上有效這一理論問題時，表見理論隨《合同法》的頒布很快贏得眾多人的支持，第50條是關于表見代表的規(guī)定，隨之流行開來。下文將先駁后立地指出：第50條的規(guī)范依據并非表見理論，而是法人內部關系與外部關系的區(qū)分理論；表見代表是一個偽概念。

1.表見代表的虛妄與權利外觀責任的構造特性

依一種頗具代表性的看法，“表見代表是指法人代表的行為雖然超越了法人的代表權限,但善意相對人基于一定外觀相信其有代表法人之權而與之從事交易行為,該代表行為有效的制度。”[注]李建華、許中緣：“表見代表及其適用——兼評《合同法》第50條”，《法律科學》2000年第6期，頁75。這種看法的理據主要有兩個：一是表見代表是表見代理或外觀主義原則在法人中的運用；[注]參見董俊峰：“董事越權代表公司法律問題研究”，《中外法學》1997年第1期，頁42；張學文，見前注〔2〕，頁108。二是法定代表人的越權行為準用表見代理的規(guī)定。[注]《合同法(試擬稿)》(第三稿)(1996年6月7日)曾對法定代表人的越權行為與表見代理作統(tǒng)一規(guī)定(第43條)。對于如此修改的原因，梁慧星教授解釋道：考慮到民法代表制度與代理制度的類似性，及法定代表人的越權行為與表見代理的類似性，將其合并規(guī)定在第三稿第三章關于代理問題的第43條，安排在表見代理的規(guī)定之后。對于法定代表人的越權行為“準用”表見代理的規(guī)定，當然也有方便適用的考慮。參見梁慧星：《關于中國統(tǒng)一合同法草案第三稿》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第7卷)，法律出版社1997年第1版，頁721。這兩個理據與比較法上越權代表適用無權代理制度的做法存在巨大差異，有必要詳加分析。

“準用……的規(guī)定”是一種常見的立法技術，它適用于如下情形：擬處理的案型與擬引用法條所規(guī)范的案型，法律事實雖不同一但卻類似，從而依據平等原則，對它們作同一處理。[注]參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，頁141。法定代表人以法人之名行事的行為雖與意定代理存在差異，但二者在形式與效果歸屬上的相似性則相當明顯，這在越權代表與無權代理的案型類似性上表現(xiàn)得尤為突出。基于此，英、德等國徑直把越權代表看作無權代理的一種類型。依“準用”立法技術講，如果認為表見代理的規(guī)定可作為越權代表的準用規(guī)范(準據法)，那么，無權代理的規(guī)定更可作為越權代表的準據法，畢竟，表見代理只是無權代理的一種例外規(guī)范，完全以無權代理為構造前提。以此而言，越權代表實質上與無權代理而非表見代理在案型上最為類似。

從案件事實看，越權代表到底應準用表見代理還是無權代理的規(guī)定，實際上完全取決于個案中交易相對人是否明知或應知代表人超越了權限。當交易相對人不知或不應知代表人超越權限時，越權代表可準用表見代理的規(guī)定；當交易相對人明知或應知代表人超越權限時，越權代表可準用無權代理的規(guī)定。由此可知，“越權代表準用表見代理的規(guī)定”之說，顯然言過其實，只有交易相對人不知或不應知代表人超越權限的越權代表才可準用表見代理的規(guī)定。如果不對越權代表作任何限定，只能說，越權代表可準用無權代理的規(guī)定。不過，由前文所述英國、美國、德國、日本等國的立法、學說看，越權代表通常直接適用無權代理的規(guī)定，事實上根本無“準用”之說。

進一步講，當交易相對人不知或不應知代表人超越權限時，有必要區(qū)別對待以下兩種做法：越權代表準用或適用表見代理的規(guī)定與對越權代表作出單獨規(guī)定。越權代表準用或適用表見代理的規(guī)定，是指由于規(guī)范事實的同一或類似，為簡化法律，立法或判例不對越權代表設立獨立規(guī)則，遇此類糾紛時，裁判者可直接援用表見代理的規(guī)定。對越權代表作出單獨規(guī)定，應指按照善意保護的法理，對為交易相對人不知或不應知代表人超越權限時的越權代表作出特別規(guī)定。由于從合同法“試擬稿”到經反復修改而成的合同法“草案”，立法者自始至終采取了單獨規(guī)定越權代表行為的做法，所以，梁慧星教授所言“法定代表人的越權行為準用表見代理的規(guī)定”，實質上指以表見代理制度的善意保護思想獨立構造越權代表制度，而非以“準用”技術處理越權代表糾紛。問題是，獨立構造的越權代表制度，即《合同法》第50條，能否仿照表見代理稱為“表見代表”？文本認為，絕對不能！其理由并非機關代表(代理)與通常的代理(意定代理)存在明顯差異，而是第50條自身明顯不是依據表見理論而是根據法人內部關系與外部關系的區(qū)分理論進行構造的結果。

表見理論，又稱權利外觀理論(有時稱作外觀主義)，是為了保護交易相對人的合理信賴，依據主觀權利之外觀(Schein)而非權利之實在(Sein)而使法律關系或權利(物權或債權)發(fā)生變動的理論。權利外觀理論在實證法上體現(xiàn)為一個個雖各具特色但可以權利外觀責任予以統(tǒng)稱的制度，如動產善意取得、不動產登記簿公信力、表見代理等。相比于由法律行為(合同為其常態(tài))引起的法律關系或權利變動，權利外觀責任是依法律的特別規(guī)定而發(fā)生的權利變動，它在私法體系中屬于合意主義權利變動原則的一種例外。既然是一種例外規(guī)則，權利外觀責任只在具備法定要件事實時才能構成。[注]參見朱廣新：“論權利外觀責任的構成——以德國民商法為分析基礎”，王崇敏、陳立風主編：《法學經緯》(第2卷)，法律出版社2010年版，頁42-52。概括地講，除了交易相對人(第三人)一方須具備善意、信賴投資等條件外，權利外觀責任得以成立的一個必要條件是，須客觀存在一項信賴事實構成(Vertrauenstatbestand)。至于哪些事實可構成法定信賴事實，須結合權利外觀責任的具體形態(tài)進行分析。一般而言，信賴事實構成可劃分為兩類，即“人為的外觀事實構成”與“自然的外觀事實構成”。前者主要指各種各樣的登記簿，如社團登記簿、不動產登記簿、夫妻財產制登記簿、商事登記簿等。后者的常見形態(tài)為：動產之占有；各種證書，如(代理權)授權書、債務證書、(債權)讓與證書等；各種通知，如(代理權)授權通知、債權讓與通知等；以及特定行為，或口頭和書面的表示；等等。

我國、日本及我國臺灣地區(qū)立法或學說所稱“表見代理”，[注]德國法稱之為表見代理權(Anscheinsvollmacht)，英美法稱其為表見權限(apparent or ostensible authority)。只是權利外觀理論在代理法領域的一種應用。從構成要件上看，確定本人存在引發(fā)代理權之印象的言語或行為，是認定存在表見代理(權)的起點。[注]Danny Busch, Laura J. Macgregor(ed.)，見前注〔5〕，頁388、395。除此之外，從比較法上看，第三人可合理推斷存在充分的權限、第三人事實上已信賴了本人的言行及第三人因信賴遭受損失，亦為構成表見代理權的必要條件。具體到某一國家的法律(如德國)而言，第三人如果想以表見代理權保護自己，則必須提出如下證明：其能夠根據誠實信用并顧及交易習慣由外觀事實推斷出一項授權；本人必須以可歸責的方式制造了授權的權利外觀；第三人須已信賴了已創(chuàng)設的權利外觀。[注]Hans Brox, Wolf-Dietrich Walker，見前注〔15〕，頁240-241。而根據梁慧星教授對《合同法》第49條的解讀，當發(fā)生無權代理糾紛時，相對人如以表見代理的規(guī)定要求被代理人承受合同，至少須提出如下證明：無權代理人有被授予代理權的外表，其有正當理由相信無權代理人有代理權，其基于信賴與無權代理人訂立了合同。[注]梁慧星，見前注〔30〕，頁233-235。

然而，仔細對照《合同法》第49條與第50條則不難看出，在越權代表情形下，相對人在與法定代表人訂立合同時，實際上完全被法律推定為善意之人，換言之，對第三人來講，法定代表人的行為就是法人的行為。如此之下，相對人只要證明，與其訂立合同的一方屬于法人的法定代表人，如果該合同滿足合同生效的條件，相對人即可直接向法人主張合同上的權利。至于法定代表人是否超越了權限，原則上與相對人無關。而法人欲不使合同的效果歸屬于自己，則必須證明相對人于訂立合同之時為惡意。由此可見，第50條完全是為了抑制法人的內部約束對法人之對外關系的制約，使代表權成為一種不受限制的權力，從而最大限度地保護交易安全。其規(guī)范意趣及對交易安全的保護力度迥然有別于意在保護對權利外觀發(fā)生合理信賴的表見理論。

2.第50條的規(guī)范依據

盡管同樣是為了保護合同訂立過程中的善意，但第49條與第50條基于意定代理與機關代表之間的差異，顯現(xiàn)了不同的規(guī)范依據。概括地講，第50條建立在代表權的概括性、不受限制性之上。代表權之所以具有此種特性，根源于須對法人之內部關系與外部關系作出嚴格區(qū)分的理論主張或政策需求。

由法定代表人是代表法人行使職權的負責人(《民法通則》第38條)可知，第50條規(guī)定中“權限”應解釋為“職權”。職權不同于權利，它是與職位相聯(lián)系的權力。一般情況下，職權以確保職責的實施為限度，沒有職責就沒有職權。[注]參見中國社會科學院法學研究所法律詞典編委會編：《法律詞典》，法律出版社2003年版，頁1899。結合我國《公司法》關于有限責任公司、股份有限公司組織機構的劃分及權力配置看，職權只是在“權力分立、權力制衡”的公司治理機制下，法人內部一組織機構相對于另一組織機構所享有的一種特權，是法人組織機構內部分權、制衡的產物。它運行于法人內部，并以職責的面目對法人內部人員發(fā)生約束力。法人一旦以獨立主體身份參與交易生活，則像自然人那樣享有廣泛的民事權利。從交易常理上講，除非法人執(zhí)行機構的職權及其限制能夠清楚地公之于交易世界，否則，要求交易相對人深入錯綜復雜的法人組織體內部，調查執(zhí)行機構的職權及其所受限制，是件難以想象的事。法人對外行為的資格既然分配給了執(zhí)行機構及其成員，且法律亦規(guī)定執(zhí)行機構的行為就是法人自身的行為，交易相對人只能合乎邏輯地斷定，執(zhí)行機構以法定代表人身份對外實施的行為，應歸屬于法人。至于該法定代表人是否正確履行了職責，完全取決于法人與該法定代表人之間的內部約定，交易相對人通常無法作出判斷。

進言之，不管特定法人是否嚴格區(qū)分權力機構與執(zhí)行機構，執(zhí)行機構作為法人的必設機構，其行為實質上就是法人實現(xiàn)經營目的的必要活動。相應地，執(zhí)行機構的職權應指與執(zhí)行法人經營業(yè)務相關的一切權力(業(yè)務執(zhí)行權)。當法定代表人憑此種職權實施交易時，在相對人看來，這種權力實質上是作為自然人的法定代表人代表法人實施行為的權力(代表權)，而絕非法定代表人自身享有的行為自由權。執(zhí)行機構的職權因而具有兩幅“面孔”，在組織體內，它是完成崗位職責(履行忠實義務)的業(yè)務執(zhí)行權；在組織體外，它是得與他人實施交易的代表權。因代表權只是執(zhí)行營業(yè)事務的職權進入交易領域內的一種“變臉”，所以，像業(yè)務執(zhí)行權那樣，它原則上應是一種概括的、不受限制的權力。

總之，第50條以法人之內部關系與外部關系的區(qū)分為基礎，確立了代表權不受限制規(guī)則。凡法定代表人訂立的合同，原則上應對法人發(fā)生效力；只有法人能夠證明相對人乃惡意行事，法定代表人的行為，才真正構成“越權代表”。在此理解下，越權代表實際上有單純的內部越權與內、外皆為越權之分。

三、 第50條關鍵用語的具體解釋

關于《合同法》第50條之效力模式及理論依據的上述解釋意見，很容易令人想到英國2006年《公司法》第40條第1款的類似規(guī)定與德國學者對其民法典第26條的類似解釋。的確，在規(guī)范法定代表人的越權代表行為上，《合同法》實質上已完全擯棄《民法通則》的舊制，采納了市場經濟發(fā)達國家立法經驗和判例學說。[注]“廣泛參考借鑒市場經濟發(fā)達國家和地區(qū)立法的成功經驗和判例學說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調一致”，是《合同法》的重要立法指導思想。參見梁慧星：“從‘三足鼎立’走向統(tǒng)一合同法”，載梁慧星：《民法學說判例與立法研究》(二)，國家行政學院出版社1999年版，頁121。明確這一點，對具體理解《合同法》第50條規(guī)定中 “法人”、“超越權限”、“知道或者應當知道”等關鍵用語，意義重大。

(一)“法人”的范圍

第50條的第一個關鍵用語是“法人”。它到底是指一切性質的法人，還是僅指企業(yè)法人或營利法人，許多著述或解釋書對此沉默不語。不同于其他國家的立法，我國《合同法》是在民商合一體制下編纂的，[注]梁慧星，同上注，頁122。如果不作特別限制，第50條自然應適用于一切性質的法人。然而，從立法目的、立法變遷、比較法等各方面看，第50條規(guī)定中的“法人”一詞應限縮解釋為企業(yè)法人或營利法人。

從立法變遷上看，第50條完全是為了推陳出新，廢棄越權無效制度，創(chuàng)設反映現(xiàn)代市場經濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則。越權無效制度在我國肇始于最高人民法院1984年9月17日發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行〈經濟合同法〉若干問題的意見》。[注]該“解答”把“是否超越批準的經營范圍”作為審查合同內容是否合法的依據之一。1986年頒布的《民法通則》第42、49條對此進行了確認；最高人民法院1987年7月21日發(fā)布的《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法若干問題的解答》重申了這一制度，即“超越經營范圍或者違反經營方式所簽訂的合同，應認定為無效合同”；最高人民法院1987年10月10日發(fā)布的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》同樣明確規(guī)定，超越經營范圍訂立的合同無效。在這些規(guī)定中，雖然僅有《民法通則》明確采用了“企業(yè)法人”概念，但因經濟合同、涉外經濟合同皆為典型的商事交易，惟有企業(yè)法人才能實施，所以，越權無效制度其實自始至終以企業(yè)法人為適用對象。

從比較法上看，英國、美國公司法在以代表權不受限制規(guī)則取代越權制度時，無不明確指出，傳統(tǒng)的越權制度仍適用于慈善性公司與其他不適用于公司法的公司。所謂其他不適用于公司法的公司，主要是指非商事組織，如特許公司、公法法人等。德國法同樣認為，公益法人、國家組織和公法法人在私法上的行為適用越權無效規(guī)則。

德、英、美等國之所以認為非營利法人應適用越權制度，根本原因在于，這種性質的法人，主要為了實現(xiàn)某種特定的非經濟目的，法人的對外事務無交易便捷、安全的特別需求，第三人利益無特別保護的必要。相反，便捷、安全不僅是營利法人自身的經營需要，而且對交易相對人更具有十分重要的意義。所以，對法人作出適當區(qū)分，并依其性質確立不同規(guī)則，是世界各國關于法人權利義務歸屬規(guī)則的共同做法。

基于上述分析，第50條應限縮解釋為企業(yè)法人，機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人、基金會、民辦非企業(yè)單位(我國現(xiàn)行法的基本分類)等非營利法人，皆應排除在第50條的適用之外。[注]參見柳經緯：“權利能力的若干基本理論問題”，《比較法研究》2008年第1期，頁96。

(二)“超越權限”的外延與情形

1.“超越權限”的外延

“超越權限”一語應包括逾越了對代表權的特別限制，為學界一致看法。關于該用語的意見分歧，主要發(fā)生在它是否包括超越經營范圍的情形。為統(tǒng)一認識，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)第10條特別規(guī)定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外?！币颉安灰虼苏J定合同無效”只具有排除“合同無效”的“消極效果”，并未言明一項確定的法律后果——效力模式，所以，孤立地看，這一規(guī)定的第一句根本無法構成一項法律規(guī)范。[注]也許基于此種認識，有學者認為：“對于《合同法》第50條中的‘超越權限’究竟應當如何認定，我國的法律及相關司法解釋并沒有明確的規(guī)定?！彼巫谟睢⒛龋骸胺ㄈ舜碓綑嘈袨榕c表見代表制度”，《社會科學家》2000年第5期，頁113。

從法律解釋的立場講，最高人民法院作為國家最高級別的法律糾紛裁判者之所以作出這樣不具有直接規(guī)范效果的解釋，目的無疑只能是：第一，明白無誤地終結《民法通則》第42、49條確立的越權無效制度；第二，認為超越權限的越權代表行為，應納入《合同法》第50條的“超越權限”之中。因為只有這樣理解才能為超越經營范圍的越權代表行為的效力，找到一個明確的規(guī)范依據。

相反，“但書”則明確表達了合同無效的法效果，完全可以此建構起獨立的法律規(guī)范，即當事人超越經營范圍訂立合同，違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的，合同無效。不過，須指正的是，特許經營只是一種企業(yè)營業(yè)形式，違反特許經營只構成一種違約，其與違反限制經營或禁止經營有霄壤之別。

從比較法上看，英國2006年公司法雖對超越經營范圍的越權與董事超越權限分別作出了規(guī)定，但因其關于越權的規(guī)定完全是為了消除舊的越權制度，所以，立法實際上已不再把超越經營范圍的越權作為一種獨立的越權形態(tài)。在《合同法》實施前，越權制度充其量在我國正式只適用了十余年，因此，我們可以完全改弦易轍，對法人越權行為問題予以統(tǒng)一規(guī)范。

總之，可以認為，“法釋[1999]19號”第10條關于“超越經營范圍訂立合同”問題的規(guī)定，只是為了對《合同法》第50條作出補充規(guī)定，并不是為了對超越經營范圍的越權行為作出單獨規(guī)定。以此而言，《合同法》第50條規(guī)定中的“超越權限”在外延上既包括超出經營范圍的行為，又包括逾越代表權所受限制的其他行為。

2.“超越權限”的基本情形

在越權代表行為一般有效模式下，法定代表人的越權行為并未完全成為一個法人的內部問題——法定代表人違背職責(義務)的問題，其在判斷交易相對人是否存在惡意上仍具有重要價值。因此，有必要對超越權限的基本情形作出具體分析。

(1)代表權的界限

在法人內部分權制衡的組織架構下，執(zhí)行機構的職權(責)是執(zhí)行法人的營業(yè)事務，即對內管理經營事務、對外實施行為。但凡涉及法人自身存在基礎或牽涉法人成員、股東相關關系的行為或事務，非為營業(yè)事務，法定代表人根本無權實施。涉及法人自身存在基礎的行為，情形有二：一是涉及法人資本結構的行為，如增加或者減少注冊資本、發(fā)行公司債券等；二是涉及法人的存續(xù)或存在形式的行為，如法人的合并、分立、解散或者變更公司形式等。根據我國《公司法》的規(guī)定，只有公司的權力機構才可實施這兩種行為，作為執(zhí)行機構的董事會對此只享有制定方案的權力。涉及法人成員或股東相關關系的行為，主要指法人章程的修改行為。根據《公司法》，公司章程修改權是公司權力機構的職權。在公司機構職權法定化下，以上兩種行為明確被排除在執(zhí)行機構的職權之外，法定代表人如違法實施此類行為，應為無效。

(2)代表權的限制情形

分析代表權所受限制時，必須將法定限制與約定或議定的限制區(qū)別開來。法定限制，是法律在法人機構分權的基礎上對業(yè)務執(zhí)行權的一種特別限制。即是說，此種限制的對象本在業(yè)務執(zhí)行的權限之內，但出于特別考慮，法律對此作了特別限制。依《公司法》的規(guī)定，這可包括如下情形：第一，公司雖有權向其他企業(yè)投資，但除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人(第15條)；第二，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議(第16條第2款)。

約定或議定的限制，是指法人章程、董事會決議、股東會或股東大會決議對代表權所作特別限制。章程對代表權的限制，主要表現(xiàn)為經營范圍的限制。除了經營范圍的限制外，章程還可以規(guī)定，一些特別重要的交易事項須由董事會、股東會或股東大會決議。這實際是以內部特別程序限制法定代表人的代表權。譬如，根據《公司法》第16條第1款的規(guī)定，公司章程既可以寬泛地規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，須由董事會或者股東會、股東大會決議；又可以這樣規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保的，不得超過章程規(guī)定的對投資或者擔保的總額、單項投資或者擔保的數額的限定。再如，根據《公司法》第149條第3項的規(guī)定，公司章程可以規(guī)定，法定代表人將公司資金借貸給他人的，須經股東會、股東大會或者董事會的同意。

除了通過章程來限制代表權之外，董事會、股東會或股東大會還可視情況需要以決議限制法定代表人的權力。相比于章程的限制，這種限制措施非常封閉，第三人根本無從知曉。

(3)超越權限與濫用代表權的區(qū)分

所謂濫用代表權，是指法定代表人與交易相對人實施的行為雖然未超越代表權，但實質上卻有損法人利益或根本不符合法人的利益。它主要表現(xiàn)為，法定代表人為自己或他人利益而與公司進行交易。從比較法上看，在德國民法上，濫用代表權是代理權濫用的情形之一；《日本商法典》第265條則明確規(guī)定，濫用代表權不適用于民法典第108條關于“自己契約與雙方代表”的規(guī)定，其效力取決于董事會的承認；而我國臺灣地區(qū)學說認為，代表權濫用行為的效力，應類推適用無權代理之規(guī)定，非經公司追認，對公司不生效力。[注]參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，頁270。我國《公司法》第149條第4項只是規(guī)定，董事、高級管理人員未經股東會、股東大會同意，不得與本公司訂立合同或者進行交易。至于董事、高級管理人員違背上述規(guī)定與相對人實施法律行為的效力，則有待解釋。參考比較法上的意見，對此可解釋為，準用無權代理的規(guī)定。

(三)“知道或者應當知道”的判斷

適用第50條的另一個關鍵點是，如何判斷相對人的“知道或者應當知道”。

1.知道

從比較法上看，知道有事實上的知道(actual knowledge)與推定的知道(constructive knowledge)之分。前者指相對人實際上了解或認識到了法定代表人在訂立合同時超越了權限，或認識到法定代表人的此種交易未依法或章程的規(guī)定取得股東會或股東大會、董事會的批準。當相對人明知法定代表人超越權限，并與其串通一起損害法人利益時，該行為亦可根據《合同法》第52條第2項的規(guī)定處理。

后者是指依據商事登記簿關于代表權范圍的記載，推定相對人在締約時知道代表權所受限制。在歐洲，為推進市場的統(tǒng)一化，1972年歐共體法第9條即強令各成員國廢除推定知道制度。隨著市場經濟的深入發(fā)展，融入世界經濟體系步伐的加快，我國亦不應將“知道”寬泛地理解為包括“推定的知道”。其理由并非像有著述所言的那樣，即認為向登記機關查閱存在實際困難；[注]參見趙旭東主編：《商法學》，高等教育出版社2007年版，頁231。引用部分由王涌教授撰寫。而是在于，為了交易的便捷與安全，根本不應強求相對人去查閱法人登記簿，因為即使當事人查閱了登記簿，也可能因理解不同而遭受不測損失。

2.應當知道

對于如何理解“應當知道”，一種頗有影響的觀點認為：在應當知道的情況中，包括相對人應當知道越權代表行為違反了法律的強行性規(guī)定。具體說法是：由于法律規(guī)定本身具有公示作用，任何第三人應當了解，所以對第三人應當知道情況應采取推定方式。[注]王利明，見前注〔2〕，頁623-624；趙旭東，同上注，頁230-231。如此解讀“應當知道”，非常值得商榷。根據王利明教授的著述，法律對代表權的限制性規(guī)定主要表現(xiàn)為，對于一些特殊的、重大的交易，法律規(guī)定法定代表人只有獲得董事會、股東大會的同意才能實施，如涉及公司合并、分立、變更公司形式的交易等。實際上，如前文所言，與公司合并或分立、變更公司形式有關的行為，屬于關涉公司生存或股東根本利益的基礎性行為，根據《公司法》的規(guī)定，這些行為根本不屬于公司代表機關的職權。如果沒有股東會或股東大會的特別授權，法定代表人無權實施此類行為。法定代表人如擅自與相對人實施像公司合并之類的基礎性行為，此種交易應屬于《合同法》第52條第5項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的情形，合同應自始無效，根本無適用第50條之可能。

那么，應如何判斷“應當知道”？參考比較法上的觀察，可從兩個方面來理解：

第一，相對人對法定代表人是否超越權限不負調查義務。在法人行為能力機構說下，法定代表人的行為，即為法人自身的行為，這是社會公眾對法人行為方式的正常期待，也是法定代表人相對于意定代理人易取信于社會大眾的根本原因。它實際上得到了法人治理制度中分權制衡原則的強力支持。因此，在與法定代表人訂立合同時，相對人不負調查法定代表人權限的義務。即使法律明確規(guī)定法人的某一項特別交易(如為公司股東或者實際控制人提供擔保)，必須經股東會或者股東大會決議(如《公司法》第16條第2款)，才能由法定代表人對外實施，也不例外。原因在于，即使相對人知道某項交易的代表權實際上受到股東會或股東大會、董事會之決議的嚴格限制，但是，法定代表人實施交易之時，實際上是否已取得股東會或股東大會、董事會的同意或批準，仍然屬于法人的內部事務，企求相對人對此予以調查，會嚴重阻滯交易、損害交易安全。

第二，應當知道之判斷應采取因重大過失不知的標準。商事交易不僅需保護相對人的交易安全，而且有促進交易順暢進行的政策需求，故不應使相對人負擔過重的注意義務。至于如何判斷重大過失的不知，不妨借鑒德國法上判斷代理權濫用時的濫用之明顯性(Evidenz des Missbrauchs)標準。[注]聯(lián)邦最高法院的一項判例寫道，如果行為相對人知道，或者除非他熟視無睹就不可能不知道，事務執(zhí)行人是在濫用其代理權，以損害公司的利益，那么，代理權相對于該行為相對人就不應產生效力。參見(德)迪特爾﹒梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，頁729-730。即是說，對相對人而言，根據其所知悉的一切情形，法定代表人的超越權限是如此顯而易見，只要不是熟視無睹，不可能不知法定代表人超越了權限。相對人知悉的一切情形，不僅包括特定交易的具體情況，如交易性質、金額、重要性等，而且包括當事人之間的慣常做法、關于某種交易的特別交易習慣或交易行規(guī)等。

四、 結 語

越權代表是法人交易中的常見現(xiàn)象，各國立法或判例無不對此作出明確規(guī)范。出于各種不同的法政策考慮，越權制度——法人超越經營范圍的行為一律無效——曾深受一些國家的青睞。當保護交易安全隨市場經濟的深入發(fā)展顯得越發(fā)重要，并進而成為市場交易的必備要素時，一些國家遂以立法或法解釋方法消除了越權制度，確立了董事的代理權(代表權)不受限制規(guī)則。適應社會主義市場經濟深入發(fā)展的需要，我國《合同法》第50條參酌市場經濟發(fā)達國家的立法或學說，破舊立新，確立了代表權不受限制規(guī)則。由于我國主流學說一直否認法定代表人的行為是一種代理，并可適用于代理法的規(guī)定，所以，第50條因未同時明確為相對人明知或應知的越權代表應為何種效力，而留下規(guī)范漏洞?？紤]到董事以法人名義實施的行為與代理行為在形式、效果歸屬上的類似性，可通過類推適用《合同法》第48條關于無權代理的規(guī)定來填補第50條的規(guī)范漏洞。由于第50條旨在向交易世界宣告，法定代表人的行為就是法人的行為，并以此最大限度地消除第三人與法人交易的顧慮，所以其理論基礎不是以保護對權利外觀之合理信賴為目的的表見理論，而是法人之內部關系與外部關系的區(qū)分理論。在具體理解第50條時須知，“法人”應限縮解釋為企業(yè)法人或營利法人；“超越權限”，不僅指超越了對代表權的限制，而且指超越了法人的經營范圍；“知道”不包括推定知道，“應當知道”在判斷上應采用重大過失不知的標準。