高鴻鈞

在人類(lèi)法律文明的演進(jìn)中，西方法律文明不僅源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，而且在當(dāng)今世界影響甚巨。英美法系是西方兩大法系之一，其中許多理念和制度、精神和價(jià)值、學(xué)說(shuō)和理論以及方法與技藝，不僅對(duì)西方法律文明做出了突出貢獻(xiàn)，而且對(duì)人類(lèi)法律文明的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。深入研究英美法系的歷史傳統(tǒng)、運(yùn)作機(jī)理、典章制度以及文化意蘊(yùn)，有助于拓展對(duì)英美法的認(rèn)知和理解，有助于借鑒和移植其中某些合理要素，豐富中國(guó)法學(xué)理論，推動(dòng)中國(guó)法治發(fā)展。

一、 傳統(tǒng)與現(xiàn)代：法律演進(jìn)的連續(xù)性

英美法系源于英國(guó)法。英國(guó)法雖然在盎格魯——撒克遜時(shí)代的習(xí)慣法有其源流，但主要誕生于諾曼征服之后。自12世紀(jì)，英國(guó)王室法院逐漸從御前會(huì)議中發(fā)展起來(lái)，并逐漸成為專(zhuān)業(yè)法院。王室法院以倫敦為中心，以令狀為基礎(chǔ)，以王權(quán)為后盾，通過(guò)遵循先例的方式發(fā)展出判例法，并借助于巡回審判的機(jī)制，吸收、統(tǒng)合和馴服了各地習(xí)慣法，并凌駕于封建法、莊園法和城市法等不同法律體制之上，成為通行于英格蘭王國(guó)的普通法。狹義的普通法是指12世紀(jì)英國(guó)王室法院發(fā)展起來(lái)的判例法。[注]參見(jiàn)(比)R. C. 范·卡內(nèi)岡：《英國(guó)普通法的誕生》，李紅海譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。相比之下，同時(shí)期歐陸各國(guó)的法律則處于高度分散狀態(tài)，遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到英國(guó)那樣的統(tǒng)一。

自14世紀(jì)，普通法顯示出拘泥形式的趨向，因而陷入僵化，無(wú)法有效解決糾紛和及時(shí)回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。一些民眾開(kāi)始向政府請(qǐng)?jiān)?，要求?duì)其提供合理與有效的法律保護(hù)。這些請(qǐng)?jiān)钙鸪跤勺h會(huì)等機(jī)構(gòu)受理，后來(lái)國(guó)王委托大法官受理。大法官代表國(guó)王，以公平、正義和良心作為依據(jù)，對(duì)于得不到普通法救濟(jì)或救濟(jì)不力的案件進(jìn)行干預(yù)。由此，衡平法應(yīng)運(yùn)而生，并發(fā)展成一個(gè)獨(dú)特的法律體系，成為矯正和補(bǔ)救普通法的重要機(jī)制。

與此同時(shí)，自威廉征服之后，英格蘭的王權(quán)不斷加強(qiáng)，以王權(quán)為基礎(chǔ)的制定法開(kāi)始增多。議會(huì)產(chǎn)生之后，出現(xiàn)了一個(gè)推動(dòng)制定法發(fā)展的新型立法權(quán)威，制定法進(jìn)一步增加。

普通法、衡平法與制定法一道構(gòu)成了英國(guó)法的基本淵源。廣義普通法就包括上述三種法律形式。這種傳統(tǒng)被英美法系其他國(guó)家所繼承，因而英美法系也有“普通法法系”之稱(chēng)。歷史上，這三種法律形式因不同時(shí)期而呈現(xiàn)出復(fù)雜的關(guān)系。后來(lái)，圍繞著王室法院審理案件和法律的發(fā)展，律師制度也發(fā)展起來(lái)，并形成了高度職業(yè)化的自治組織，其中倫敦四大律師會(huì)館最為著名。以行會(huì)形式組織起來(lái)的律師，通過(guò)學(xué)徒方式進(jìn)行法律教育，培養(yǎng)法律人才。他們不僅受當(dāng)事人委托出庭辯護(hù)，而且成為法官的后備力量。在中世紀(jì)后期，英國(guó)法官和律師就實(shí)現(xiàn)高度獨(dú)立化和職業(yè)化，成為捍衛(wèi)法治的堅(jiān)強(qiáng)堡壘和國(guó)家治理的社會(huì)精英。[注]參見(jiàn)(英)保羅·布蘭德：《英格蘭律師職業(yè)的起源》，李紅海譯，北京大學(xué)出版社2009年版；程漢大、李培鋒：《英國(guó)司法制度史》，清華大學(xué)出版社2007年版。在當(dāng)時(shí)世界各國(guó)前現(xiàn)代的法律文明史中，英國(guó)律師的職業(yè)化和司法獨(dú)立于政治，是獨(dú)一無(wú)二的現(xiàn)象。后來(lái)，這種法律職業(yè)模式傳播到英美法系的其他國(guó)家，其中美國(guó)在此基礎(chǔ)上形成了獨(dú)特法律職業(yè)模式。歷史上，美國(guó)法律和法官在社會(huì)的發(fā)展中發(fā)揮了突出作用，在當(dāng)代，他們面臨種種新的挑戰(zhàn)。[注]參見(jiàn)(美)理查德·L.埃貝爾：《美國(guó)律師》，張?jiān)?、張?guó)峰譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版；(美)瑪麗·安·格倫頓：《法律人統(tǒng)治下的國(guó)度——法律職業(yè)危機(jī)如何改變美國(guó)社會(huì)》，沈國(guó)琴、胡鴻雁譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版。

英國(guó)法的另一個(gè)獨(dú)特現(xiàn)象是它的連續(xù)性。這種傳統(tǒng)不僅適應(yīng)了英國(guó)中世紀(jì)的社會(huì)發(fā)展，渡過(guò)了各種難關(guān)，而且經(jīng)受住了社會(huì)現(xiàn)代化的沖擊，在沒(méi)有出現(xiàn)歷史斷裂的情形下，得以延續(xù)下來(lái)，并在當(dāng)代保持了強(qiáng)健的生命力。究其主要原因，這不僅源于英國(guó)現(xiàn)代化過(guò)程中“光榮革命”的改良性質(zhì)，而且得益于英國(guó)法適應(yīng)現(xiàn)代變革的內(nèi)在張力。在英國(guó)，法律體制的形成和發(fā)展以及法律的統(tǒng)一，主要得益于法院司法活動(dòng)，而政治管理和統(tǒng)一則主要借助于法律的機(jī)制得以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)于英國(guó)法是否具有現(xiàn)代適應(yīng)性問(wèn)題，學(xué)界存有不同的觀點(diǎn)。按照韋伯對(duì)于現(xiàn)代法律性質(zhì)的界定，英國(guó)法似乎缺乏現(xiàn)代形式理性，不具備現(xiàn)代法律的氣質(zhì)。但是，英國(guó)法在沒(méi)有發(fā)生革命性轉(zhuǎn)型的情況下，事實(shí)上成功地適應(yīng)了英國(guó)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的發(fā)展，并沒(méi)有阻礙英國(guó)的現(xiàn)代化進(jìn)程，這就引出了所謂韋伯的“英國(guó)法問(wèn)題”。[注]參見(jiàn)F. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society, Berg Publishers Ltd., 1986, pp.239-253. 中國(guó)關(guān)于‘英國(guó)法問(wèn)題’的討論參見(jiàn)李猛：“除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會(huì)理論中的‘英國(guó)法問(wèn)題’”，載李猛編：《韋伯：法律與價(jià)值》，上海人民出版社2001年版，頁(yè)111-241；李紅海：《普通法的歷史解讀——從梅特蘭開(kāi)始》，清華大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)347-375。

根據(jù)韋伯的研究結(jié)論，現(xiàn)代社會(huì)在經(jīng)歷了“祛魅”的理性化之后，傳統(tǒng)型權(quán)威和“克里斯瑪”型權(quán)威走向衰落，惟一具有合法性的權(quán)威是法理型權(quán)威。為了適應(yīng)效率導(dǎo)向的市場(chǎng)運(yùn)行和科層制的標(biāo)準(zhǔn)化行政管理，形式理性的法律將成為現(xiàn)代法治的主導(dǎo)模式，因?yàn)檫@種法律有助于為個(gè)人行為提供準(zhǔn)確的尺度，從而有效地穩(wěn)定人們的行為期待。[注]關(guān)于韋伯的法學(xué)理論，參見(jiàn)M. Weber, Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology, transl. by E. Fischoff et al., University of California Press, 1978。韋伯認(rèn)為形式理性的法律具有以下特征：①實(shí)在法明確和潛在地構(gòu)成了“完整無(wú)缺”的規(guī)則體系；②具體案件的判決都是將抽象的法律規(guī)則適用于具體事實(shí)的過(guò)程；③法官借助法律邏輯推理能夠從抽象的實(shí)在法規(guī)則出發(fā)做出前后一致的判決；④凡是未被納入實(shí)在法體系的理論、規(guī)則或觀念都不具有法律的效力；⑤每一種社會(huì)行為都受這種法律的調(diào)控，且行為者能夠感受到自己在遵守、違反或適用法律規(guī)則。[注]參見(jiàn)(德)韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，遠(yuǎn)流出版事業(yè)股份有限公司2003年版，頁(yè)31。在韋伯看來(lái)，這種“價(jià)值無(wú)涉”的形式理性法律具有穩(wěn)定性、確定性、系統(tǒng)性和全面性，法官可以在法律中找到所有案件的標(biāo)準(zhǔn)答案。換言之，法官只要把案件事實(shí)在法律規(guī)則中“對(duì)號(hào)入座”，就可以解決一切糾紛。正是在這種意義上，他把這種形式理性的法治隱喻為“自動(dòng)售貨機(jī)”。[注]同上注，頁(yè)357。

然而，英國(guó)法并不具有典型的形式理性特征，例如判例法就缺乏明確性和系統(tǒng)性，陪審制訴諸大眾情感，具有非理性氣質(zhì)。那么，英國(guó)法如何能夠具有現(xiàn)代適應(yīng)性？其一，韋伯關(guān)于現(xiàn)代法律形式理性特征的概括是從大陸法出發(fā)，且主要以《德國(guó)民法典》及其形式主義法學(xué)作為標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，“自動(dòng)售貨機(jī)”式法治只是一種理想模式，在大陸法最具有形式主義特征的時(shí)期，這種理想也很難實(shí)現(xiàn)。其二，至19世紀(jì)后期，法律形式主義在大陸國(guó)家遭遇了困境，因而這些國(guó)家做出了重要調(diào)整，社會(huì)法學(xué)的得勢(shì)以及行政立法的涌現(xiàn)就是對(duì)法律形式主義的超越。[注]參見(jiàn)(美)鄧肯·肯尼迪：“法律與法律思想的三次全球化：1850—2000”，高鴻鈞譯，《清華法治論衡》第12輯，清華大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)47-117。其三，英國(guó)高度職業(yè)化的司法和律師組織以及遵循先例原則的采用，在很大程度上確保了法律的穩(wěn)定性和確定性。其四，19世紀(jì)后期，制定法在英國(guó)大量增加，司法組織和程序得到了簡(jiǎn)化，陪審制也趨于萎縮，在民事案件很少采用，這些改革無(wú)疑提高了英國(guó)法的理性化程度，使得英國(guó)法比美國(guó)更具有形式化的氣質(zhì)。[注]參見(jiàn)(英)P. S.阿蒂亞、(美)R. S.薩默斯：《英美法中的形式與實(shí)質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。韋伯意識(shí)到了上述第二點(diǎn)和第三點(diǎn)，[注]參見(jiàn)(德)馬克斯·韋伯：《韋伯政治著作選讀》，(英)彼得·拉斯曼、羅納德·斯佩爾斯編，閻克文譯，東方出版社2009年版，頁(yè)122-123。但他對(duì)實(shí)質(zhì)理性法律的出現(xiàn)始終心存疑慮和警惕，擔(dān)心這種法律可能帶來(lái)專(zhuān)斷和獨(dú)裁。韋伯對(duì)“英國(guó)法問(wèn)題”的觀察和分析至少存在以下不足。首先，韋伯沒(méi)有意識(shí)到，西方現(xiàn)代法治有不同模式和路徑，至少可分為大陸法模式和英國(guó)法模式。韋伯把現(xiàn)代大陸法模式中德國(guó)法發(fā)展中形式化階段作為惟一標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)衡量英國(guó)法是否具備現(xiàn)代性，自然會(huì)陷入偏頗。其次，韋伯對(duì)于現(xiàn)代法律確定性、穩(wěn)定性、系統(tǒng)性以及全面性的斷言也過(guò)于絕對(duì)，實(shí)際上，現(xiàn)代法律的穩(wěn)定性和確定性也是相對(duì)的，法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”只是一種不無(wú)善意的法治理想。恪守法律的穩(wěn)定性和確定性可能會(huì)導(dǎo)致法律的僵化，無(wú)法回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。同時(shí)，制定法無(wú)法做到無(wú)微不至和天衣無(wú)縫，因而法官通過(guò)法律解釋填補(bǔ)制定法的空白，不僅難以避免，而且有其必要。最后，英國(guó)法自19世紀(jì)后期出現(xiàn)了理性化趨勢(shì)，而韋伯對(duì)此沒(méi)有給予足夠的重視?？傊?，我們應(yīng)對(duì)英國(guó)法的現(xiàn)代適應(yīng)性進(jìn)行具體研究，而不應(yīng)生搬硬套某種理論教條或既定模式。

伴隨著英國(guó)對(duì)外殖民擴(kuò)張，英國(guó)法被移植到北美、大洋洲、非洲和亞洲的許多國(guó)家和地區(qū)，從而形成了具有世界影響的英美法系。近代以來(lái)，英美法系與大陸法系一道構(gòu)成了世界主要法系。據(jù)估計(jì)，當(dāng)今世界至少有1/3人口生活在其法律制度屬于英美法系或深受英美法系影響的國(guó)家或地區(qū)。

在英美法系中，美國(guó)法的發(fā)展特別引人注目。在殖民地時(shí)期，英國(guó)法、殖民地議會(huì)的制定法以及《圣經(jīng)》中的公平正義觀念，成為移民的主要法律淵源。在獨(dú)立之后，出于對(duì)英國(guó)殖民統(tǒng)治的舊愁新恨，美國(guó)曾欲廢除具有英國(guó)“血統(tǒng)”的普通法，而采用大陸法模式。后來(lái)，移民的懷舊情緒開(kāi)始出現(xiàn)，普通法在美國(guó)開(kāi)始受到重視。到19世紀(jì)30年代，普通法在美國(guó)的支配地位得到確立。然而與此同時(shí)，普通法仍然受到批評(píng)，并受到“法典化運(yùn)動(dòng)”的沖擊。這個(gè)運(yùn)動(dòng)雖然取得了成效，許多由律師起草的法典被一些州所接受，但最終沒(méi)有從根本改變美國(guó)法的基本模式。內(nèi)戰(zhàn)之后，普通法在美國(guó)得到了迅速發(fā)展。隨著遵循先例原則的確立，各州法律比以前更為統(tǒng)一；而判例教學(xué)法的采用，培養(yǎng)了大批具有普通法思維的律師和法官。由此，普通法在美國(guó)的地位更加牢固，并出現(xiàn)了法律形式主義的傾向。[注]參見(jiàn)由嶸主編：《外國(guó)法制史》(第3版)，北京大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)360-365。

在20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及隨后的“新政”期間，美國(guó)不得不放棄法律形式主義，而采取實(shí)質(zhì)理性導(dǎo)向的法律。此后一段時(shí)間里，具有本土特色的法律現(xiàn)實(shí)主義開(kāi)始在美國(guó)占據(jù)了主導(dǎo)地位。至20世紀(jì)60年代，民權(quán)運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌，其中既有“黑白平等”的吁求，也有“男女平權(quán)”的要求。作為對(duì)這些運(yùn)動(dòng)的回應(yīng)，美國(guó)法強(qiáng)化了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。尤其值得注意的是，“沃倫法院”通過(guò)司法過(guò)程，激活和確認(rèn)了許多新型憲法性權(quán)利。

20世紀(jì)70年代之后，美國(guó)步入了新自由主義之路，法律的發(fā)展也發(fā)生了重大變化。根據(jù)肯尼迪的研究結(jié)論，這個(gè)時(shí)期美國(guó)法范式的主流，是權(quán)衡利益沖突的政策分析模式和公法新形式主義。[注]鄧肯·肯尼迪，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)104-117。20世紀(jì)90年代以來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和法律全球化的展開(kāi)，美國(guó)法在全球范圍得到了急劇擴(kuò)展，壓倒了英國(guó)法的影響，獵食了蘇聯(lián)東歐等轉(zhuǎn)型國(guó)家的法律改革，侵奪了大陸法系的許多領(lǐng)地，并影響了歐盟及其成員國(guó)法律的發(fā)展。所有這一切不僅改變了英美法系內(nèi)部的格局，而且改變了世界法律體系的格局。英國(guó)和美國(guó)從蕞爾島國(guó)和分散的殖民地變成了世界強(qiáng)國(guó)，并相繼成為世界體系的霸主。除了其他因素，這其中重要的一點(diǎn)是得益于它們的法治。因而英美的法治模式在當(dāng)代受到了廣泛的關(guān)注。

二、 法律、權(quán)利與自由的互動(dòng)

現(xiàn)代西方的政治體制體現(xiàn)了西方政治哲學(xué)。在現(xiàn)代西方的政治哲學(xué)中，自由主義和共和主義兩大潮流影響最為深遠(yuǎn)。按照哈貝馬斯的解讀，前者強(qiáng)調(diào)個(gè)人的主觀權(quán)利，認(rèn)為個(gè)人人權(quán)優(yōu)于人民主權(quán)，后者強(qiáng)調(diào)集體的人民主權(quán)，主張人民主權(quán)高于個(gè)人人權(quán)；為了防止政府侵犯?jìng)€(gè)人自由，前者強(qiáng)調(diào)私人自主，重在運(yùn)用法治的結(jié)構(gòu)把政府“擋出去”，后者強(qiáng)調(diào)公共參與，重在以直接民主的參與把政府“圈進(jìn)來(lái)”；前者強(qiáng)調(diào)個(gè)人、社會(huì)與政府彼此分離，三分天下，后者強(qiáng)調(diào)個(gè)人、社會(huì)與政府相互融合，三位一體。[注](德)哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，頁(yè)106-127。哈貝馬斯對(duì)于自由主義與共和主義的概括雖然有簡(jiǎn)化之嫌，但對(duì)于我們從總體上把握現(xiàn)代西方主要的政治哲學(xué)脈絡(luò)，理解現(xiàn)代西方的主要政體形態(tài)，仍具有重要的啟示。實(shí)際上，在現(xiàn)代西方各國(guó)的政治實(shí)踐中，共和主義雖然產(chǎn)生了重要影響，但自由主義一直占據(jù)主導(dǎo)地位。與歐陸各國(guó)相比，英美的政體模式和運(yùn)作機(jī)制更典型地反映了自由主義的價(jià)值和原則。這主要表現(xiàn)在英美的憲政模式中。

英美憲政模式的第一個(gè)突出特色是分權(quán)制衡。在英國(guó)，政府分為立法、行政和司法三種權(quán)力，并形成了相互制約的格局。當(dāng)然，當(dāng)時(shí)英國(guó)政府內(nèi)部采取的是功能性分權(quán)模式，在結(jié)構(gòu)上，分權(quán)并不明顯，例如行政與立法以及立法與司法，在結(jié)構(gòu)上都有交疊。但這并不妨礙它們各自獨(dú)立地行使職能。自19世紀(jì)，議會(huì)作為民意代表具有至上權(quán)威，理論上沒(méi)有制約議會(huì)的權(quán)威，[注]關(guān)于英國(guó)議會(huì)至上的論述參見(jiàn)(英)戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，頁(yè)115-191。但議會(huì)上、下兩院之間具有明顯的制約關(guān)系。自從英國(guó)加入了歐共體之后，議會(huì)至上原則受到來(lái)自歐共體(后來(lái)的歐盟)的制約。[注]參見(jiàn)(英)P. S. 阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會(huì)》，范悅等譯，遼寧大學(xué)出版社1998年版，頁(yè)97-124。實(shí)際上，戴雪“議會(huì)主權(quán)”的提法引起了詹寧斯等人的批評(píng)，如議會(huì)須遵守法律，尊重國(guó)際法以及民意等，參見(jiàn)(英)W. I. 詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，頁(yè)93-131。英國(guó)的分權(quán)盡管不夠明確，例如下議院多數(shù)黨組閣的體制就產(chǎn)生了行政與立法機(jī)構(gòu)的交疊，但是責(zé)任內(nèi)閣制使得行政機(jī)構(gòu)的核心對(duì)議會(huì)集體負(fù)責(zé)，因而行政機(jī)構(gòu)受到議會(huì)的強(qiáng)有力制約，而內(nèi)閣也并非消極服從議會(huì)，它在與議會(huì)下院發(fā)生沖突時(shí)，可以請(qǐng)求國(guó)王解散議會(huì)下院，從而訴諸民眾的判斷和選擇。在這種情況下就出現(xiàn)了一種不可思議的結(jié)局：“盡管內(nèi)閣是立法機(jī)構(gòu)的一個(gè)委員會(huì)”，但它卻“是一個(gè)解散任命自己的立法機(jī)構(gòu)的委員會(huì)”，“它是一個(gè)被創(chuàng)造出來(lái)的機(jī)構(gòu)，但是卻有權(quán)破壞自己的創(chuàng)造者”。[注](英)沃爾特·白哲特著、保羅·史密斯編：《英國(guó)憲制》，李國(guó)慶譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)10。這種看似悖論的制度安排，在實(shí)踐中卻發(fā)揮了有效的權(quán)力制約功能。此外，法院對(duì)行政機(jī)構(gòu)的行為具有司法審查權(quán)，使得行政機(jī)構(gòu)受到司法機(jī)構(gòu)的有效制約。在英國(guó)，司法機(jī)構(gòu)沒(méi)有獲得審查議會(huì)立法合憲性的權(quán)力，但是司法獨(dú)立畢竟為防止議會(huì)干預(yù)法律適用設(shè)置了屏障。[注]2009年前，英國(guó)最高法院設(shè)在上議院，司法雖然在功能上獨(dú)立，但在結(jié)構(gòu)上沒(méi)有獨(dú)立，此后從上議院獨(dú)立出來(lái)，在功能和結(jié)構(gòu)上都實(shí)現(xiàn)了獨(dú)立。理論上，議會(huì)立法在效力上高于判例法，但實(shí)踐中，議會(huì)立法受到法官解釋的強(qiáng)烈影響，由此司法權(quán)對(duì)立法權(quán)也構(gòu)成了實(shí)際的制約。更為重要的是，在英國(guó)法律傳統(tǒng)中，“普通法主要被理解為原則的集合，而制定法僅僅由規(guī)則構(gòu)成”。[注](英) T. R. S. 艾倫：《法律、自由與正義——英國(guó)憲政的法律基礎(chǔ)》，成協(xié)中、江菁譯，法律出版社2006年版，頁(yè)124。根據(jù)一般法理，原則屬于價(jià)值的向度，具有不可隨意改變和支配的基礎(chǔ)性，而規(guī)則通常針對(duì)具體事務(wù)，具有權(quán)宜之計(jì)的性質(zhì)。在兩者沖突時(shí)，規(guī)則服從原則。特別值得關(guān)注的是，隨著1998年通過(guò)《人權(quán)法案》以及2005年通過(guò)《憲法改革法》，英國(guó)最高法院從上議院中獨(dú)立出來(lái)，地位顯著提高。現(xiàn)在的英國(guó)最高法院雖然無(wú)權(quán)宣布議會(huì)制定法違憲無(wú)效，但有權(quán)宣告制定法與《人權(quán)法案》不一致，從而對(duì)議會(huì)施加壓力，這種壓力往往得到歐洲人權(quán)法院的支持。因而當(dāng)今英國(guó)政府中，形成了最高法院與議會(huì)分庭抗禮的局勢(shì)。[注]參見(jiàn)V. Bogdanor, The New British Constitution, Hart Publishing, 2009, pp.54-88; (英)A. W. 布拉德利·K. D.尤因：《憲法與行政法》(下冊(cè))，劉剛、江菁等譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，頁(yè)34-57。此外，英王雖然是虛君，但至少在象征意義上對(duì)立法、行政和司法機(jī)構(gòu)構(gòu)成了制約力量。

相比之下，美國(guó)的分權(quán)和制衡體現(xiàn)更為明確。首先，在聯(lián)邦政府部門(mén)，立法、行政和司法三權(quán)分立，它們各司其職，同時(shí)相互制衡。其次，在國(guó)會(huì)內(nèi)部，參議院與眾議院形成了分權(quán)制衡關(guān)系。最后，聯(lián)邦政府與各州政府之間形成了分權(quán)制衡的關(guān)系，憲法界定了各自的基本權(quán)限。與英國(guó)不同，美國(guó)沒(méi)有確立議會(huì)至上原則，司法審查權(quán)的確立，賦予了司法機(jī)構(gòu)監(jiān)控立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力，由此，法院對(duì)國(guó)會(huì)構(gòu)成了強(qiáng)有力制約。此外，在英美的選舉、立法和施政中，多黨制的競(jìng)爭(zhēng)和監(jiān)督也是權(quán)力制衡的重要機(jī)制。權(quán)力制衡背后的理念一方面是對(duì)政府的不信任，用權(quán)力制衡權(quán)力，以野心對(duì)抗野心；另一方面是對(duì)民主不信任，保護(hù)少數(shù)的權(quán)利與自由，遏制“多數(shù)暴政”。

英美憲政的第二個(gè)突出特色是公民的權(quán)利與自由具有突出地位。在英國(guó)，從嚴(yán)格意義上講，并不存在一個(gè)獨(dú)立的成文憲法文件，甚至不存在一個(gè)獨(dú)立的憲法領(lǐng)域，公民權(quán)利和自由等憲法問(wèn)題都屬于普通法的范疇，只是從功能比較的視角才把某些法律內(nèi)容稱(chēng)作“憲法”。因而，歷史上的許多權(quán)利憲章也不過(guò)是一般法律的組成部分，并不具有美國(guó)《權(quán)利法案》那樣的地位。同時(shí)，這些權(quán)利憲章不具有明確規(guī)定公民權(quán)利和自由實(shí)體內(nèi)容的效力，因?yàn)樵谟?guó)法律傳統(tǒng)中，公民享有權(quán)利和自由是源于習(xí)慣和實(shí)踐，而主要不是通過(guò)立法保護(hù)；是借助于司法救濟(jì)，而主要不是基于法律文本上的實(shí)體規(guī)定。歷史上，英國(guó)公民的權(quán)利和自由不斷發(fā)展，主要得益于各種憲章運(yùn)動(dòng)，其中既包括平民與貴族聯(lián)手抵制專(zhuān)制王權(quán)，迫使其做出妥協(xié)和讓步，又包括工人階級(jí)和中產(chǎn)階級(jí)一道反抗金錢(qián)貴族，掙得更多權(quán)利與自由。在當(dāng)代，公民權(quán)利和自由的吁求不斷高漲，尤其是少數(shù)人權(quán)利日益受到重視；社會(huì)的價(jià)值趨于多元化，關(guān)于權(quán)利和自由的共識(shí)走向解體；一些公民請(qǐng)求歐洲人權(quán)法院給予保護(hù)和救濟(jì)，英國(guó)政府遵守《歐洲人權(quán)公約》的壓力越來(lái)越大。[注]參見(jiàn)V. Bogdanor, The New British Constitution, Hart Publishing, 2009, pp.54-88。凡此種種都表明，傳統(tǒng)保護(hù)公民權(quán)利和自由的機(jī)制顯得不相適應(yīng)，[注]同上注。故而英國(guó)于1998年通過(guò)了《人權(quán)法案》，英國(guó)公民的權(quán)利和自由具有了實(shí)體化和明確化的特征，因而成為英國(guó)憲法史中重要的里程碑。實(shí)際上，這個(gè)憲法文件的通過(guò)和實(shí)施，已對(duì)英國(guó)公民權(quán)利和自由的保護(hù)帶來(lái)了新變化。

在美國(guó)，公民權(quán)利和自由的重要性主要體現(xiàn)在作為憲法前十條修正案的《權(quán)利法案》中。關(guān)于公民享有的權(quán)利和自由，《權(quán)利法案》沒(méi)有正面具體列舉，而是以否定的方式禁止立法機(jī)構(gòu)剝奪公民的某些權(quán)利和自由。這種憲政模式意味著，公民生而享有某些權(quán)利和自由，任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人都不得改變或剝奪它們。公民權(quán)利和自由的禁區(qū)先是針對(duì)聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)，內(nèi)戰(zhàn)之后，通過(guò)憲法修正案及其司法判例，適用于各州立法機(jī)構(gòu)。美國(guó)憲法同時(shí)規(guī)定，沒(méi)有列舉的權(quán)利和自由為人民享有，在美國(guó)憲法的后來(lái)發(fā)展中，公民權(quán)利和自由在內(nèi)容和適用范圍上得到了延伸和拓展，例如隱私權(quán)、知情同意權(quán)以及公民不服從權(quán)等概念，而美國(guó)最高法院在“發(fā)現(xiàn)”和確認(rèn)這些新型權(quán)利方面，發(fā)揮了突出作用，其中“沃倫法院”是推動(dòng)民權(quán)運(yùn)動(dòng)的堅(jiān)強(qiáng)堡壘。[注]參見(jiàn)(美)莫頓·J. 霍維茨：《沃倫法院對(duì)正義的追求》，信春鷹、張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)53-87。

英美憲政的第三個(gè)突出特色是發(fā)達(dá)的公民社會(huì)。在英國(guó)，中世紀(jì)后期第三等級(jí)的興起和參與政治，推動(dòng)了代議制民主的發(fā)展；持續(xù)不斷的憲章運(yùn)動(dòng)推動(dòng)了公民權(quán)利和自由的發(fā)展，自18世紀(jì)起不斷成長(zhǎng)壯大的中產(chǎn)階級(jí)階層，為憲政體制提供了穩(wěn)定的社會(huì)基礎(chǔ)。在美國(guó)，隨著中產(chǎn)階級(jí)成為社會(huì)的中堅(jiān)力量，民主具有了穩(wěn)固的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)；反對(duì)種族歧視等各種社會(huì)運(yùn)動(dòng)，使得公民權(quán)利和自由的范圍日益擴(kuò)大，保護(hù)機(jī)制不斷完善。此外，在美國(guó)，公民自我組織的社團(tuán)特別發(fā)達(dá)，托克維爾在19世紀(jì)30年代訪美時(shí)，就對(duì)美國(guó)發(fā)達(dá)的社團(tuán)印象深刻，并予以贊揚(yáng)。[注]參見(jiàn)(法)托克維爾：《論美國(guó)的民主》，下卷，董果良譯，商務(wù)印書(shū)館1988年版，頁(yè)841。后來(lái)，社團(tuán)在美國(guó)得到了進(jìn)一步發(fā)展。[注]參見(jiàn)(美)弗里德曼：《選擇的共和國(guó)：法律、權(quán)威與文化》，高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)100-101、148-150。由社團(tuán)發(fā)起的各種社會(huì)運(yùn)動(dòng)，對(duì)于美國(guó)政治和法律的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響，這方面最典型的例子是20世紀(jì)下半葉的黑人運(yùn)動(dòng)、“公民不服從”運(yùn)動(dòng)以及女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)。實(shí)踐證明，發(fā)達(dá)的公民社會(huì)是法治和民主的牢固基礎(chǔ)，是權(quán)利和自由的策源地和堅(jiān)強(qiáng)堡壘。

與歐陸各國(guó)的憲政相比，英美憲政具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，英美憲政具有自上而下發(fā)展的特征，其憲法主要是對(duì)憲政實(shí)踐的確認(rèn)。英國(guó)憲政的自發(fā)性自不待言，就是在美國(guó)，1787年憲法雖然具有建構(gòu)的表征，但它的內(nèi)容和精神在整個(gè)殖民地都有深厚的實(shí)踐基礎(chǔ)。在歐陸各國(guó)，憲政通常是現(xiàn)代革命后理性建構(gòu)的產(chǎn)物，憲法缺乏英美那樣的歷史、文化和社會(huì)基礎(chǔ)。第二，與歐陸各國(guó)相比，英美憲政從“壞人視角”出發(fā)，對(duì)政府持有不信任的立場(chǎng)，因而在體制的安排和權(quán)力的配置上，采取各種措施制約和監(jiān)控政府權(quán)力。美國(guó)憲政除了防止精英的少數(shù)暴政，還對(duì)民主也持謹(jǐn)慎立場(chǎng)，以憲法權(quán)利和司法審查等機(jī)制防止以民主名義出現(xiàn)的“多數(shù)暴政”。第三，與歐陸各國(guó)相比，英美憲政更重視司法的地位和作用，這一點(diǎn)在美國(guó)尤其明顯。實(shí)踐證明，與歐陸的憲政模式相比，在防止政治獨(dú)裁和政府濫用權(quán)力方面，英美憲政模式顯得更行之有效。在20世紀(jì)，歐陸一些國(guó)家為法西斯暴政和獨(dú)裁統(tǒng)治付出了沉重的代價(jià)。相比之下，英美憲政模式則經(jīng)受住了歷史的考驗(yàn)，因而在當(dāng)代產(chǎn)生了更為廣泛的影響和更加旺盛的生命力。

三、 法官造法：司法導(dǎo)向之法

在英美政治和法律生活中，司法體制具有舉足輕重的地位和作用。首先，歐陸各國(guó)的法院系統(tǒng)雖然形式上具有獨(dú)立性，但始終無(wú)法擺脫科層制的行政官僚氣質(zhì)。相比之下，英美的法官的職業(yè)化程度更高，更少行政官僚氣質(zhì)。其次，在法律發(fā)展中，制定法體制下的歐陸法院雖然也發(fā)揮創(chuàng)制法律的作用，但空間畢竟有限。相比之下，判例法體制下的英美法院則具有創(chuàng)制法律的廣闊空間，例如，在司法能動(dòng)主義時(shí)代，美國(guó)法的發(fā)展就主要得益于法院系統(tǒng)。在英美法中，法律的中心實(shí)際上是法院，“法院是法律帝國(guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯”。[注](美)德沃金：《法律帝國(guó)》， 李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，頁(yè)361。最后，在歐陸各國(guó)，直到20世紀(jì)后半葉，憲法性權(quán)利和自由才具有可訴性，而在英美，憲法性權(quán)利和自由一直具有可訴性。在美國(guó)，法院通過(guò)受理憲法性訴訟，不但使得美國(guó)憲法中的權(quán)利和自由具有了現(xiàn)實(shí)生命，而且確認(rèn)和發(fā)展出許多新型公民權(quán)利和自由。實(shí)際上，美國(guó)進(jìn)入“權(quán)利的時(shí)代”[注]參見(jiàn)(美)L. 亨金：《權(quán)利的時(shí)代》，信春鷹等譯，知識(shí)出版社1997年版，頁(yè)138-163。與美國(guó)法院在權(quán)利和自由領(lǐng)域的司法能動(dòng)主義之間，存有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。美國(guó)的司法能動(dòng)主義雖然引起了一些爭(zhēng)議，被認(rèn)為對(duì)民主的基礎(chǔ)構(gòu)成了挑戰(zhàn)，但美國(guó)的司法治理(juristocracy)模式引起了廣泛的關(guān)注。

與歐陸各國(guó)相比，英美更善于把道德和政治問(wèn)題轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓡?wèn)題，把法律問(wèn)題轉(zhuǎn)為司法問(wèn)題，把司法問(wèn)題轉(zhuǎn)為程序問(wèn)題。在某種意義上，現(xiàn)代西方國(guó)家的整個(gè)治理過(guò)程大體可以分為三個(gè)階段。在自由放任階段，承擔(dān)社會(huì)治理重任的主要是各國(guó)立法機(jī)構(gòu)，它們通過(guò)反映民意的一般法律，致力于實(shí)現(xiàn)“同等情況同等對(duì)待”的形式理性治理。至19世紀(jì)末，市場(chǎng)失靈影響了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，貧富兩極分化使得階級(jí)沖突激化。為了矯正自由放任經(jīng)濟(jì)和形式理性法律的弊端，西方(美國(guó)稍遲)進(jìn)入了福利國(guó)家階段，鑒于議會(huì)無(wú)法擔(dān)負(fù)起繁重的立法任務(wù)，行政機(jī)構(gòu)便成為了這個(gè)階段社會(huì)治理的主角，通過(guò)行政立法和行使行政裁量權(quán)等形式，致力于實(shí)現(xiàn)“不同情況不同對(duì)待”的實(shí)質(zhì)理性治理。后來(lái)，行政權(quán)的膨脹對(duì)民主構(gòu)成了威脅，招來(lái)了廣泛的批評(píng)，而福利的負(fù)擔(dān)也日益沉重，因而從20世紀(jì)60年代末開(kāi)始，美國(guó)率先重新調(diào)整航向，司法機(jī)構(gòu)主動(dòng)承擔(dān)起社會(huì)治理的重任，試圖以程序理性治理來(lái)協(xié)調(diào)形式理性與實(shí)質(zhì)理性之間的沖突，做到“不同情況不同對(duì)待”、 “同等情況同等對(duì)待”。在司法治理之維，英美具有悠久的歷史，并積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。托克維爾在19世紀(jì)30年代訪美時(shí)，就對(duì)美國(guó)司法機(jī)構(gòu)在治理社會(huì)中所發(fā)揮的突出作用印象極深，并預(yù)言“在美國(guó)，幾乎所有政治問(wèn)題遲早都要變成司法問(wèn)題”。[注](法)托克維爾：《論美國(guó)的民主》，上卷，董果良譯，商務(wù)印書(shū)館1988年版，頁(yè)310。美國(guó)曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)國(guó)務(wù)卿的韋伯斯特也認(rèn)為，“人類(lèi)社會(huì)最好的結(jié)局就是司法審判”。[注]轉(zhuǎn)引自(美)羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏譯，法律出版社2001年版，頁(yè)76。在司法主導(dǎo)的社會(huì)治理時(shí)期，美國(guó)司法系統(tǒng)成為了美國(guó)政治的風(fēng)暴眼，社會(huì)沖突的協(xié)調(diào)者，權(quán)利與自由的監(jiān)護(hù)人，以及法律發(fā)展的主導(dǎo)者。美國(guó)的司法治理模式與其根深蒂固的憲政文化密不可分。

與政治治理和行政管理相比，司法治理具有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：一是司法借助于專(zhuān)業(yè)技術(shù)性，具有去政治化的效果，有助于減少和弱化政治沖突；二是司法機(jī)構(gòu)的中立性和解決糾紛的程序性，有助于當(dāng)時(shí)人和社會(huì)公眾對(duì)于裁決結(jié)果的接受和認(rèn)可，從而可防止糾紛擴(kuò)大和沖突激化；三是司法機(jī)構(gòu)通過(guò)具體訴訟可以把許多群體之間的沖突分解為不同的單個(gè)糾紛，而這有助于防止糾紛群體化和沖突組織化；四是司法機(jī)構(gòu)在解決糾紛的過(guò)程中，借助時(shí)間的冷卻效應(yīng)，可以緩解當(dāng)事人和公眾的情緒；五是在推進(jìn)社會(huì)和政治改革過(guò)程中，訴諸司法判決比通過(guò)立法和行政決策更隱蔽，從而有助于減少改革的阻力和對(duì)抗。有鑒于此，在無(wú)法實(shí)行直接民主制或民主參與不充分的現(xiàn)代多元社會(huì)，司法治理有助于緩解立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)的政治負(fù)擔(dān)，并可逐漸擴(kuò)展社會(huì)公眾對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題的道德寬容度。[注](葡)博溫托·迪·蘇薩·桑托斯：《邁向新的法律常識(shí)——法律、全球化和解放》，劉坤輪、葉傳星譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)423。在這個(gè)方面，英美司法模式具有示范性效應(yīng)，因而當(dāng)代出現(xiàn)了司法治理和“司法權(quán)的全球擴(kuò)張”趨勢(shì)。[注]C. N. Tate & T. Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power, New York University Press, 1995.

四、 法律與正義：程序的重要性

與大陸法相比，英美法更重視程序。在英國(guó)，正當(dāng)法律程序的理念可以追溯到《大憲章》時(shí)代。實(shí)際上，英國(guó)普通法的最初發(fā)展與令狀制訴訟形式密切相聯(lián)，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利要得到確認(rèn)和保護(hù)，必須首先從大法官手里獲得令狀。這種令狀是啟動(dòng)救濟(jì)程序的“官方證書(shū)”，救濟(jì)先于權(quán)利，無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利，而無(wú)令狀則無(wú)救濟(jì)。簡(jiǎn)言之，在英國(guó)法早期發(fā)展中，實(shí)體法隱藏在程序的縫隙中。[注]參見(jiàn)(英)梅特蘭：《普通法的訴訟形式》，王云霞等譯，商務(wù)印書(shū)館2009年版，頁(yè)34。直到晚近，英國(guó)才頒布了保護(hù)公民權(quán)利和自由的《人權(quán)法案》。在美國(guó)，憲法中有兩個(gè)“正當(dāng)程序”條款，即第五條和第十四條憲法修正案，它們分別指向聯(lián)邦政府和州政府，禁止它們未經(jīng)“正當(dāng)程序”剝奪公民個(gè)人、法人和社會(huì)組織的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)。這兩個(gè)條款在美國(guó)憲法和其他法律的發(fā)展中扮演了非常重要的角色。正當(dāng)程序的基本含義是程序公平、公開(kāi)和公正，具體包括當(dāng)事人不得在涉及自己的案件中作為法官；當(dāng)事人有機(jī)會(huì)充分參與審判過(guò)程；審判中應(yīng)兼聽(tīng)雙方證詞；以及陪審審判、律師辯護(hù)和公開(kāi)審判等。在英美法中，法律的制定、執(zhí)行和適用中，涉及程序的瑕疵往往會(huì)導(dǎo)致實(shí)體內(nèi)容無(wú)效。實(shí)際上，通過(guò)美國(guó)最高法院的解釋?zhuān)S多實(shí)體價(jià)值得以確立，具體權(quán)利得以拓展。“正當(dāng)程序”在美國(guó)曾被用于不同目的，在20世紀(jì)初期，聯(lián)邦最高法院和各種法院曾經(jīng)以它為武器，宣布許多保護(hù)勞工權(quán)益的立法無(wú)效；而在20世紀(jì)后半葉，聯(lián)邦最高法院則運(yùn)用它確立了隱私權(quán)等一些憲法性權(quán)利。[注]參見(jiàn)(美)約翰·V. 奧爾特：《正當(dāng)法律程序簡(jiǎn)史》，楊明成、陳霜玲譯，商務(wù)印書(shū)館2006年版。

在英美法中，程序的重要性也體現(xiàn)在庭審中所采用的對(duì)抗制程序。在訴訟法領(lǐng)域，英美法國(guó)家采取對(duì)抗制，而大陸法國(guó)家實(shí)行糾問(wèn)制，這種差異由來(lái)已久，在刑事訴訟中尤其顯著。如果把這兩種刑事訴訟模式進(jìn)行比較，人們就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們之間至少存有以下重要差異：首先，在英美，當(dāng)事人在法官面前解決糾紛，被告及其律師與檢察官處于平等的地位；在歐陸，檢察官代表國(guó)家指控被告，具有優(yōu)于被告的地位。其次，在英美訴訟中，法官處于消極地位，并不主動(dòng)查明事實(shí)真相，而當(dāng)事人處于積極的地位，控辯雙方通過(guò)“交叉詢(xún)問(wèn)”來(lái)厘清案件事實(shí)，陪審團(tuán)負(fù)責(zé)確定“事實(shí)真相”，法官只負(fù)責(zé)把相關(guān)的法律適用于該事實(shí)；在歐陸，法官處于積極地位，負(fù)責(zé)查明事實(shí)真相，被告的“供認(rèn)”和當(dāng)事人之間確認(rèn)的事實(shí)對(duì)于法官只有參考價(jià)值，法官可以超越它們，繼續(xù)調(diào)查事實(shí)，直到自己滿(mǎn)意為止。最后，在英美，當(dāng)事人之間的平等橫向關(guān)系反映了個(gè)人主義的法律文化；在歐陸，控辯雙方不平等的縱向關(guān)系反映了國(guó)家主義的法律文化。[注]關(guān)于刑事審判的對(duì)抗制參見(jiàn)(美)蘭博約：《對(duì)抗制刑事審判的起源》，王志強(qiáng)譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版。當(dāng)然，當(dāng)代大陸法的訴訟中開(kāi)始引入對(duì)抗制的當(dāng)事人主義因素，但與英美法相比，其訴訟程序仍然具有濃重的職權(quán)主義色彩。

在對(duì)抗制訴訟中，當(dāng)事人通過(guò)舉證和交叉詢(xún)問(wèn)，積極地引導(dǎo)法庭認(rèn)定事實(shí)真相，各方都通過(guò)律師不遺余力地舉證對(duì)自己有利的事實(shí)，而事實(shí)的確立要基于證據(jù)。為了使對(duì)抗制訴訟富有成效，確保法庭審判的純潔性、認(rèn)定事實(shí)的精確性以及裁判事實(shí)的可接受性，證據(jù)法得到了充分發(fā)展。相比之下，英美證據(jù)法更有助于保障被告的基本權(quán)利。對(duì)抗制在保護(hù)人權(quán)(上)的優(yōu)點(diǎn)之一是避免了對(duì)被告的刑訊逼供，而在不實(shí)行對(duì)抗制的司法體制下，刑訊逼供則成為發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)“罪證”的法寶。

英美法的程序主義旨向不僅體現(xiàn)于訴訟程序領(lǐng)域，而且滲透到法律的各個(gè)領(lǐng)域，甚至越出了法律的界域，而遍布于政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)領(lǐng)域。人們雖然對(duì)何為“正當(dāng)”存有爭(zhēng)議，但越來(lái)越多的人們意識(shí)到，在大型復(fù)雜的當(dāng)代多元社會(huì)，程序似乎成為擺脫形式-實(shí)質(zhì)對(duì)立的有效途徑。實(shí)際上，羅爾斯的《正義論》、富勒的法律道德論以及哈貝馬斯的商談?wù)?，都具有明顯的程序主義氣質(zhì)。

五、 法律價(jià)值：重視個(gè)人、實(shí)用和經(jīng)驗(yàn)

英美法源于實(shí)踐，但后來(lái)發(fā)展出系統(tǒng)的法學(xué)理論，并形成了具有世界影響的學(xué)派，其中影響最大的是古典自然法學(xué)、新自然法學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)以及批判法學(xué)。在這些思想和學(xué)說(shuō)中，某些理論無(wú)疑具有來(lái)自歐陸的影響，但大多數(shù)理論都密切結(jié)合英美法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，反思法律事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系，探討法律自治與他治的路徑，揭示法律理想與現(xiàn)實(shí)的差距，進(jìn)而致力于對(duì)法律、法學(xué)和法治進(jìn)行批判性重構(gòu)與創(chuàng)造性超越。它們各有千秋，也各有缺陷；有些顯示出持久的生命力，有些只是曇花一現(xiàn)；在特定時(shí)段，它們各有自己的擁戴群體，都取得了部分成功。不同學(xué)派的多元互動(dòng)，以及它們所內(nèi)含的法學(xué)洞識(shí)和法律智慧，也許比它們的實(shí)際影響更重要。

英美法是一種多元價(jià)值綜合體，其中四種基本價(jià)值取向最為突出，即自由、個(gè)人、實(shí)用以及經(jīng)驗(yàn)。

自由在英美政治和法律中不僅是核心價(jià)值和主流話語(yǔ)，而且植根于深厚普通法的歷史傳統(tǒng)。[注]參見(jiàn)(美)小詹姆斯·R. 斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版。在思想史上，自然法學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)以及經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)雖然各自的許多主張存有差異，但都把自由奉為核心價(jià)值。自然法學(xué)理論認(rèn)為自由是最基本的自然權(quán)利；實(shí)證主義法學(xué)(例如哈特)主張法律具有自治性和確定性，也在于保護(hù)個(gè)人自由；至于從理性人預(yù)設(shè)出發(fā)對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析，其自由主義的意旨不言而喻。在憲政上，英美所實(shí)行的分權(quán)制衡體制和確保公民權(quán)利的機(jī)制，很大程度上在于防止政府侵害個(gè)人自由。在話語(yǔ)上，自由已經(jīng)成為英美精英和大眾的“口頭禪”，諸如消極自由與積極自由，信仰自由與表達(dá)自由，結(jié)社自由與游行自由，免于匱乏的自由與免于恐懼的自由……一句話，“不自由，毋寧死”。在當(dāng)代美國(guó)，自由意味著選擇的權(quán)利。據(jù)此，人們有權(quán)選擇姓名、食品、服裝以及發(fā)式，有權(quán)選擇朋友、愛(ài)人以及子女，有權(quán)選擇愛(ài)好、情趣以及信仰，有權(quán)選擇就業(yè)、失業(yè)以及流浪，有權(quán)選擇自己的性偏好和性伙伴，乃至有權(quán)選擇自己繼續(xù)生存還是結(jié)束生命。國(guó)家已經(jīng)成為了“選擇的共和國(guó)”，而社會(huì)如同任由顧客選擇的超市。[注]參見(jiàn)(美)弗里德曼：《選擇的共和國(guó)：法律、權(quán)威與文化》，高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2005年版。

與歐陸法相比，英美法更重視個(gè)人。在英美法中，“單獨(dú)的個(gè)人是它許多重要學(xué)說(shuō)的核心”。[注](美)羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏譯，法律出版社2001年版，頁(yè)9。例如，政治上的有限政府模式，背后就隱含著個(gè)人主義哲學(xué)；經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域自由市場(chǎng)模式下的財(cái)產(chǎn)法與合同法，也鼓勵(lì)個(gè)人自我決定并自我承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；社會(huì)領(lǐng)域的公民社會(huì)，則體現(xiàn)了個(gè)人自愿結(jié)社和自主聯(lián)合的旨向。此外，英美的對(duì)抗制訴訟程序把當(dāng)事人作為訴訟的中心，法官僅僅扮演消極角色，也體現(xiàn)了個(gè)人主義。在美國(guó)，19世紀(jì)所奉行的是功利型個(gè)人主義，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域突出的是自由市場(chǎng)中的個(gè)人博弈，以求利益最大化；政治領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)的是對(duì)政府的控權(quán)與限權(quán)，以求小政府、大社會(huì)的個(gè)人自治；道德領(lǐng)域彰顯的是自我控制和紀(jì)律約束，以求沉湎工作，抑制欲望，克制癖好，成功發(fā)達(dá)。美國(guó)當(dāng)代流行的是表現(xiàn)型個(gè)人主義，重在自我表現(xiàn)而不是自我控制，追求偏好的生活方式而不是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的成功。生活的意義在于“自己成為自己”，生命的價(jià)值在于“自己創(chuàng)造自己”。[注]弗里德曼，見(jiàn)前注〔35〕。由此，權(quán)利變得更加主觀化、個(gè)性化和外在化，法律變得更加寬容、寬松，開(kāi)明和開(kāi)放。

與大陸法相比，英美法更重視經(jīng)驗(yàn)。首先，英美法的分類(lèi)和結(jié)構(gòu)不是源于某種邏輯，而是實(shí)踐發(fā)展的自然結(jié)果。財(cái)產(chǎn)法、合同法和侵權(quán)法的大部分概念、范疇和類(lèi)別都是從古老的初始令狀中“生長(zhǎng)”出來(lái)的，波洛克和梅特蘭曾經(jīng)用有機(jī)體的隱喻來(lái)描述這些令狀制訴訟形式：“他們各自過(guò)著自己的生活，有著自己的奇遇，壽命或長(zhǎng)或短……”。[注]F. Pollock & F. W. Maitland, The History of English Law, 2nd ed., reprint ed. Cambridge, II , p.561.今天的英美法中仍然存有這種訴訟形式的影響，正是在這種意義上，梅特蘭才指出：“我們已經(jīng)埋葬了訴訟形式，但它們依然從墳?zāi)怪薪y(tǒng)治著我們?！盵注](英)梅特蘭：《普通法的訴訟形式》，王云霞等譯，商務(wù)印書(shū)館2009年版，頁(yè)34。其次，奉行遵循先例原則的判例法，運(yùn)行和發(fā)展具有經(jīng)驗(yàn)主義的典型特色，與大陸國(guó)家基于理性設(shè)計(jì)的法典法構(gòu)成了鮮明對(duì)照。再次，如前所述，英美憲政的發(fā)展不是出于理性的設(shè)計(jì)，而是經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物，例如，英國(guó)王權(quán)的削弱、議會(huì)至上原則的確立以及內(nèi)閣責(zé)任制的產(chǎn)生，無(wú)不源于經(jīng)驗(yàn)；美國(guó)聯(lián)邦與州政府權(quán)限的界定及其調(diào)整、司法審查權(quán)的確立以及公民權(quán)利的漸進(jìn)發(fā)展，也明顯帶有經(jīng)驗(yàn)主義的特色。此外，英美的學(xué)徒制法律教育、法律人的技藝氣質(zhì)、陪審制的大眾直覺(jué)以及規(guī)定了眾多排除規(guī)則的證據(jù)法等，也都體現(xiàn)了經(jīng)驗(yàn)主義。正是在英美法特別重視經(jīng)驗(yàn)的意義上，霍姆斯才精辟指出：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。[注](美)小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)1。應(yīng)該指出的是，強(qiáng)調(diào)指出英美法重視經(jīng)驗(yàn)，并非意味著無(wú)視邏輯和理性，而是意指，在經(jīng)驗(yàn)與邏輯和理性沖突時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)和取得預(yù)期效果，英美法可以突破邏輯和超越理性。簡(jiǎn)言之，英美法致力于從歷史之維建構(gòu)現(xiàn)實(shí)，從效用之維保持活力，從技藝之維尋求個(gè)案公正，從行動(dòng)之維產(chǎn)生變革力量。

大陸法中包含更多理想主義的追求，如社會(huì)公道、永久和平以及世界主義的博愛(ài)等。相比之下，英美法不關(guān)注宏大理論和宏偉理想，缺乏終極關(guān)懷，而是注重解決現(xiàn)實(shí)中具體問(wèn)題，因而凸顯出實(shí)用主義的特征。英國(guó)法的實(shí)用主義主要表現(xiàn)在重視經(jīng)驗(yàn)而非邏輯，救濟(jì)而非權(quán)利，先例而非原理，實(shí)踐而非學(xué)術(shù)。[注]參見(jiàn)(英)P. S.阿蒂亞：《英國(guó)法中的實(shí)用主義理論》，劉承韙、劉毅譯，清華大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)1-119。相比之下，美國(guó)法的實(shí)用主義哲學(xué)基礎(chǔ)更深厚。在法律領(lǐng)域，實(shí)用主義在霍姆斯的法學(xué)理論和司法判決中已經(jīng)初露端倪，在法律現(xiàn)實(shí)主義理論中得到了明確的體現(xiàn)，在波斯納的法理學(xué)中得到了系統(tǒng)闡發(fā)和拓展。此外，在當(dāng)代美國(guó)法中流行的政策分析方法就是法律實(shí)用主義實(shí)踐形態(tài)。在英國(guó)，自邊沁之后，實(shí)用主義主要表現(xiàn)為功利主義。在美國(guó)，實(shí)用主義涵括的范圍更廣。法律實(shí)用主義的主要特征是反形式主義，反本質(zhì)主義，質(zhì)疑法律的自主性，把法律作為一種工具和手段，以及重視法律的功能和效果。[注]參見(jiàn)張芝梅：《美國(guó)的法律實(shí)用主義》，法律出版社2008年版，頁(yè)36-100；(美)羅伯特·D.薩默斯：《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，中國(guó)法制出版社2010年版。在英美法中，從散亂的法律概念、雜亂的法律分類(lèi)以及零亂的法律體系，到英國(guó)的君主立憲制和美國(guó)的總統(tǒng)制，從財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法以及公司法，到司法體制、律師制度以及訴訟程序和證據(jù)，都具有明顯的實(shí)用主義氣質(zhì)。在實(shí)用主義的視野中，不但公法與私法、民法與商法的區(qū)分無(wú)關(guān)宏旨，甚至民事行為與刑事行為的界限也沒(méi)有必要嚴(yán)格劃定。因而在美國(guó)，某些民事行為可能具有懲罰性賠償?shù)暮蠊?，而許多輕微的刑事犯罪則允許通過(guò)辯訴交易的方式予以解決。當(dāng)然，在英美法的不同發(fā)展時(shí)期，實(shí)用主義的強(qiáng)弱程度頗為不同，例如在美國(guó)19世紀(jì)后期和20世紀(jì)初期法律形式主義盛行之時(shí)，實(shí)用主義對(duì)于法律的影響很弱，而在20世紀(jì)30年代新政之后和法律現(xiàn)實(shí)主義得勢(shì)之時(shí)，實(shí)用主義幾乎主宰了法律的發(fā)展方向。

英美法的上述價(jià)值取向，從一個(gè)角度看是優(yōu)點(diǎn)，但從另外一個(gè)角度看可能就是缺點(diǎn)。例如，強(qiáng)調(diào)自由有助于促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)和張揚(yáng)個(gè)人權(quán)利，但可能加劇人際關(guān)系的不平等；張揚(yáng)個(gè)人有助于個(gè)人自立、自決和自主，但可能不利于人際合作和互助；重視經(jīng)驗(yàn)有助于觀照常情和常識(shí)，但可能會(huì)助長(zhǎng)保守主義和反理智主義；注重實(shí)用有助于法律的靈活變通，但可能助長(zhǎng)功利主義、機(jī)會(huì)主義和犬儒主義。我們也許會(huì)發(fā)現(xiàn)，上述價(jià)值取向之間彼此存有沖突，但這種沖突非但不妨礙英美法的存在和發(fā)展，反而為英美法適應(yīng)不同情境提供了內(nèi)在張力。

六、 英美法治：與大陸法傳統(tǒng)的異同

歷史上，不同國(guó)家和民族為了生活有序，治理有方，曾經(jīng)嘗試過(guò)各種治道。其中有訴諸敬畏與超越的神治，追求和諧與崇高的德治，滿(mǎn)足激情與歸屬的人治，達(dá)成莊嚴(yán)與一致的法治。各種治道均生發(fā)于世情和人心，彼此既無(wú)高下之別，又無(wú)優(yōu)劣之分。然而自現(xiàn)代以來(lái)，知識(shí)科學(xué)化和思維理性化解構(gòu)了神靈的魔力，關(guān)系陌生化和價(jià)值多元化顛覆了道德的威力，精神自由化和行動(dòng)自主化，祛除了人主的魅力。鑒于神治失據(jù)，德治失靈，人治失信，各國(guó)文化傳統(tǒng)、政治體制和意識(shí)形態(tài)差異很大，都逐漸選擇了法治之路。需要指出的是，各國(guó)選擇法治，不在于它是完美之治，而在于它持之有據(jù)、行之有效和踐之有信。法治并非萬(wàn)能，但無(wú)數(shù)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)表明，在現(xiàn)代社會(huì)，舍法治而長(zhǎng)治久安者，迄今并無(wú)先例。法治雖然在現(xiàn)代世界得到了廣泛的認(rèn)同和實(shí)行，但它并非起源于現(xiàn)代，而是具有悠久的歷史傳統(tǒng)。與其他社會(huì)相比，西方的法治歷史更源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。早在古希臘，亞里士多德就提出了法治的概念：制定良法，人人遵守之。[注](古希臘)亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1981年版，頁(yè)199。與此同時(shí)，古希臘和古羅馬在共和時(shí)期的民主制基礎(chǔ)上，探索了法治的最初模式，并為西方后世實(shí)行法治積累了經(jīng)驗(yàn)。

縱觀歷史，與其他文明和社會(huì)相比，西方更注重運(yùn)用法律的機(jī)制管理國(guó)家和治理社會(huì)。換言之，在西方文明的演進(jìn)中，法律的地位更高，作用更為突出。美國(guó)學(xué)者伯爾曼在《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》一書(shū)中，對(duì)西方法律傳統(tǒng)進(jìn)行了深入、具體的研究，并在此基礎(chǔ)上指出了西方法律傳統(tǒng)的十個(gè)特征：①法律制度明顯區(qū)別于其他制度；②法律活動(dòng)專(zhuān)職化；③法律職業(yè)者經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練；④法學(xué)研究與法律制度保持互動(dòng)；⑤法律被作為一個(gè)融貫體系和自治系統(tǒng)；⑥法律系統(tǒng)的存續(xù)得益于自身的發(fā)展，也得益于人們關(guān)于發(fā)展的信念；⑦法律有其歷史，變化不是隨機(jī)的，而是有其內(nèi)在邏輯，法律經(jīng)過(guò)重構(gòu)過(guò)去而適應(yīng)變化之需；⑧法律的權(quán)威高于政治，政治服從法律；⑨在同一個(gè)時(shí)期，多種法律體制共存，法律具有多元性；⑩法律的理想與現(xiàn)實(shí)、靈活與穩(wěn)定以及超越與保守之間存有張力。[注](美)哈羅德·J. 伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，第I卷，賀衛(wèi)方等譯，法律出版社2008年版，頁(yè)7-10。他的上述概括，反映了法律在西方文明演進(jìn)過(guò)程中的突出地位，觸及了西方法律文明的內(nèi)在要素與核心特征。但是，他的概括夸大了“教皇革命”對(duì)于中世紀(jì)西方法律發(fā)展的影響，夸大了基督教對(duì)于西方法律傳統(tǒng)的正面影響，夸大了法律在中世紀(jì)的地位和作用。更為重要的是，伯爾曼過(guò)分強(qiáng)調(diào)了西方法律文明的整體性，忽略了它內(nèi)部的分化，尤其抹煞了英美法與大陸法之間的重要差異。

實(shí)質(zhì)上，只有英國(guó)法基本符合上述十個(gè)特征。其一，自12世紀(jì)開(kāi)始，隨著王室法院審判權(quán)的發(fā)展，普通法得以形成并成為區(qū)別于政治、宗教和習(xí)慣的自治法律制度。在歐陸各國(guó)，中世紀(jì)的法律一直沒(méi)有擺脫宗教和政治的控制；直到當(dāng)代，法律的自治程度仍然低于英國(guó)和美國(guó)。其二，在王室法院，法官的審判活動(dòng)最初是代表國(guó)王解決糾紛和懲治犯罪，是政治治理和行政管理的組成部分，但后來(lái)成為一種專(zhuān)職的司法活動(dòng)，司法獲得了很高程度的獨(dú)立。在中世紀(jì)，歐陸各國(guó)的司法沒(méi)有取得獨(dú)立的地位，直到現(xiàn)在，其仍然帶有行政官僚的一些氣質(zhì)。其三，圍繞著獨(dú)立的審判活動(dòng)，專(zhuān)業(yè)的律師也得以發(fā)展起來(lái)，并形成了行會(huì)式職業(yè)自治。相比之下，歐陸各國(guó)則沒(méi)有發(fā)展出行會(huì)式自治法律職業(yè)。其四，英國(guó)古代法學(xué)著作都出自法官或律師之手，他們?cè)谂欣幕A(chǔ)上闡釋法律學(xué)理，從而實(shí)現(xiàn)了法律研究與法律實(shí)踐直接結(jié)合。在美國(guó)，許多法學(xué)家也都是法官和律師。在歐陸各國(guó)，法學(xué)研究主要是學(xué)者的純粹學(xué)理性活動(dòng)，而很少?gòu)乃痉▽?shí)踐出發(fā)并與實(shí)踐密切結(jié)合，因而法學(xué)理論對(duì)法律實(shí)踐的影響較為間接。其五，普通法在法官判例基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)，判例法聯(lián)通了過(guò)去、當(dāng)下和未來(lái)，由此形成前后銜接的法律體系和相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)。這使得英國(guó)法在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上成功實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，相比之下，歐陸各國(guó)的傳統(tǒng)法律，在內(nèi)容、形式和價(jià)值上與現(xiàn)代法律之間存有明顯的沖突，因而受到了現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的強(qiáng)烈沖擊和顛覆。其六，英國(guó)法呈現(xiàn)出發(fā)展的趨勢(shì)，這不僅表現(xiàn)在早期訴訟形式在范圍上的擴(kuò)展，而且表現(xiàn)在一旦訴訟形式成為嚴(yán)重障礙，就被徹底廢除；不僅表現(xiàn)在普通法自身的延展，而且表現(xiàn)在普通法出現(xiàn)僵化的困境時(shí)，衡平法及時(shí)出場(chǎng)補(bǔ)偏救弊。在歐陸各國(guó)，法律的發(fā)展不是源于自身，而主要借助政治等外力的推動(dòng)。其七，英國(guó)法以普通法為主體，借助于高度職業(yè)化和獨(dú)立的法官和律師，以及判例法的機(jī)制，形成了自身發(fā)展的歷史，它通過(guò)重構(gòu)過(guò)去而回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，通過(guò)調(diào)動(dòng)法律系統(tǒng)的內(nèi)在要素來(lái)回應(yīng)外部壓力，因而避免了歷史的發(fā)展過(guò)程被打斷，也避免了法律內(nèi)在機(jī)理被外部壓力所操控。在歐陸各國(guó)，傳統(tǒng)法律的自身發(fā)展無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的需要，因而只有借助革命的機(jī)制實(shí)現(xiàn)變革，其結(jié)果是現(xiàn)代法與傳統(tǒng)之間出現(xiàn)了斷裂。其八，在英國(guó)，普通法最初源于王權(quán)，但后來(lái)發(fā)展成為獨(dú)立的系統(tǒng)，14世紀(jì)，王室法院就在審判中抵制國(guó)王的命令，[注]參見(jiàn)(美)羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏譯，法律出版社2001年版，頁(yè)46。福蒂斯丘對(duì)法律的禮贊也包含了王權(quán)應(yīng)服從法律的意蘊(yùn)。[注](英)謝利·洛克伍德編，約翰·福蒂斯丘著：《論英格蘭的法律與政制》，袁瑜琤譯，北京大學(xué)出版社2008年版。到了柯克的時(shí)代，普通法竟能成為了限制王權(quán)的堡壘，并迫使在“萬(wàn)人之上”的國(guó)王居于“法律之下”。[注]J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, Clarendon Press, 1992，p. 233.在英美，法治的精義在于法律至上，法上無(wú)權(quán)威，法外無(wú)特權(quán)，這種理念在戴雪的法治理論中得到了突出強(qiáng)調(diào)。[注]參見(jiàn)(英)戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，頁(yè)231-245。因而，在英美的法治模式中，主權(quán)為萬(wàn)權(quán)之首，卻在人權(quán)之后；善政為萬(wàn)政之尊，卻在憲政之內(nèi)。法治之下的政治核心特征在于政治法律化，即通過(guò)法律從事政治活動(dòng)，一切政治行為均須于法有據(jù)，否則便會(huì)無(wú)效，甚至受到追究和懲罰。在歐陸各國(guó)，法律一直沒(méi)有取得至上的地位，政治法律化的程度也遠(yuǎn)不及英國(guó)和美國(guó)。其九，在英國(guó)和美國(guó)，法律多元特別明顯，普通法、衡平法和制定法同時(shí)并存，彼此維持多元互動(dòng)，有助于實(shí)現(xiàn)社群之法與體制之法的互補(bǔ)，并可以在統(tǒng)一的基礎(chǔ)上使法律盡可能照應(yīng)不同情境的復(fù)雜性。在歐陸各國(guó)，中世紀(jì)的法律主要是習(xí)慣法，雖然具有多元性，但顯得過(guò)于繁雜，無(wú)法明確區(qū)分法律與非法律的邊界，缺乏可操作性；現(xiàn)代的法律主要是作為理性結(jié)晶的法典和法規(guī)，雖有判例法作為補(bǔ)充，但總體而言，歐陸各國(guó)的法律透出更強(qiáng)的“國(guó)家性”和建構(gòu)理性的氣質(zhì)，對(duì)于來(lái)自社群的法律關(guān)注不足，因而法律的多元互動(dòng)不夠充分。其十，在英美法中，普通法、衡平法與制定法并存和互動(dòng)，有機(jī)地推動(dòng)了法律的現(xiàn)實(shí)與理想、穩(wěn)定與靈活以及保守與超越之間互動(dòng)。相比之下，普通法代表了現(xiàn)實(shí)、穩(wěn)定和保守之維，而衡平法和制定法則代表了理想、靈活和超越之維。在法學(xué)理論領(lǐng)域，法律實(shí)證主義代表了現(xiàn)實(shí)、穩(wěn)定和保守之維，而自然法理論則代表了理想、靈活和超越之維。此外，判例法的機(jī)制允許依循先例、重構(gòu)先例、推翻先例和創(chuàng)制先例，由此兼顧了法律的現(xiàn)實(shí)和理想、穩(wěn)定與靈活以及保守與超越。在歐陸各國(guó)法律中，雖然也存在穩(wěn)定與靈活的張力，但其動(dòng)態(tài)的韌性不足，往往趨于極端。例如在中世紀(jì)后期，法律過(guò)于穩(wěn)定，以致成為社會(huì)變革的障礙。而在革命時(shí)期，法律又過(guò)于靈活，以致變化不定。

由此可見(jiàn)，伯爾曼所提出的西方法律傳統(tǒng)的十個(gè)特征，在英美法中得到了典型反映。就此而言，英美法對(duì)西方法制文明做出了尤為突出的貢獻(xiàn)。

七、 英美法與中國(guó)：曲折的歷程

中國(guó)與英美法接觸，始于清末，主要是借助四種方式和途徑。一是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前英美傳教士在華的活動(dòng)，例如在他們所辦介紹西方文化的書(shū)刊中，夾雜著一些關(guān)于英美法的話語(yǔ)和知識(shí)；二是19世紀(jì)60年代，在翻譯西方法律著作中，涉及一些英美法著作，典型是美國(guó)學(xué)者丁韙良《萬(wàn)國(guó)公法》的漢譯；[注]王健：《溝通兩個(gè)世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)31-186。三是清末在移植西方法律中，涉及一些英美法，例如1903年《欽定大清商律》中的公司法移植了英美的制度，[注]參見(jiàn)(德)K. W. 諾爾：“法律移植與1930年前中國(guó)對(duì)德國(guó)法的接受”，李立強(qiáng)、李啟欣譯，《比較法研究》1988年第2期，頁(yè)58。1904年的《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》確認(rèn)了英美的商標(biāo)法，[注]參見(jiàn)博良：“美國(guó)商標(biāo)、商標(biāo)名稱(chēng)、版權(quán)和專(zhuān)利在中國(guó)”，載王健編：《西法東漸——外國(guó)人與中國(guó)法的近代變革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)259-267。1906年的《刑事民事訴訟法草案》曾經(jīng)“酌取英、美陪審制度”。[注]參見(jiàn)《清史稿·刑法志》。清末移植英美法的嘗試盡管沒(méi)有獲得成功，但英美法的許多概念、規(guī)則和制度畢竟在中國(guó)產(chǎn)生了重要影響。

在民國(guó)時(shí)期，民商法主要接受的是以德國(guó)法為核心的大陸法，但憲政和法學(xué)等領(lǐng)域仍然受到英美法的重要影響。首先，在憲政試驗(yàn)的實(shí)踐過(guò)程中，如《中華民國(guó)臨時(shí)約法》、《天壇憲法草案》、《中華民國(guó)約法》以及后來(lái)的《五五憲法》等憲法性文件，雖然采用了法國(guó)等憲政模式，但也明顯借鑒和移植了美國(guó)憲政模式，如總統(tǒng)制與分權(quán)制。[注]參見(jiàn)吳經(jīng)熊、黃公覺(jué)：《中國(guó)制憲史》，商務(wù)印書(shū)館，1937(上海書(shū)店1989年影印本)；聶資魯：《美國(guó)憲法對(duì)近代中國(guó)立憲的影響》，法律出版社2008年版；夏新華等整理：《近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。其次，英美法的教學(xué)在中國(guó)受到重視，突出的例子是由美國(guó)所創(chuàng)辦的東吳大學(xué)法學(xué)院。在1915-1927期間，該院在師資、課程、教材和語(yǔ)言等領(lǐng)域，全方位推行美國(guó)法教育，此后，美國(guó)法教育也占據(jù)主導(dǎo)。[注]參見(jiàn)(美)康亞信：“中國(guó)比較法學(xué)院”，張嵐譯，載高道蘊(yùn)等編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》(增訂版)，清華大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)579-655。最后，在1946年，美國(guó)著名法學(xué)家龐德受民國(guó)政府的正式邀請(qǐng)，作為法律顧問(wèn)為中國(guó)法律改革提供建議。他在為期17個(gè)月的訪問(wèn)期間，進(jìn)行了多次講演，并撰寫(xiě)了數(shù)份建議。[注]參見(jiàn)翟志勇主編：《羅斯科·龐德：法律與社會(huì)》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)309-352。這段故事成為美國(guó)法在中國(guó)傳播的重要?dú)v史片段。

1949年之后，新中國(guó)先是砸爛舊法統(tǒng)，把英美法等西方法律部分掃地出門(mén)，隨后“以俄為師”，用蘇式法律概念、原則和制度取代了舊法統(tǒng)。在后來(lái)的幾十年里，英美法在中國(guó)完全銷(xiāo)聲匿跡。伴隨著改革開(kāi)放和法律改革的深入，中國(guó)法學(xué)研究和法律移植的范圍不斷擴(kuò)大，英美法重新受到了關(guān)注。但中國(guó)對(duì)英美法研究的恢復(fù)，相對(duì)緩慢。直到20世紀(jì)90年代，這種局面才有實(shí)質(zhì)性改變。此后，英美法在中國(guó)的影響迅速增強(qiáng)。無(wú)論是在立法領(lǐng)域還是在司法領(lǐng)域，無(wú)論是在法學(xué)理論之維還是在法律實(shí)務(wù)之維，無(wú)論是在法律教育中還是法律文化中，我們都可以感受到這種影響。這種影響呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特征。第一，商事法領(lǐng)域的影響大于民事法律；在民事法律中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的影響大于其他領(lǐng)域。第二，司法程序領(lǐng)域的影響大于司法制度，民事程序的影響大于刑事程序，例如民事訴訟中引入了對(duì)抗制的因素。第三，行政法領(lǐng)域的影響大于憲法領(lǐng)域，后者的影響主要停留在理論層面。第四，法律教育領(lǐng)域的影響大于律師體制，前者引入了美國(guó)式法律教育模式，中國(guó)的“法碩”便是美國(guó)JD的變種。[注]參見(jiàn)何美歡：《論當(dāng)代中國(guó)的普通法教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版 。第五，在一般法學(xué)理論和憲政理論領(lǐng)域，英美學(xué)者的影響壓倒了歐陸學(xué)者的影響。第六，就英美法而言，美國(guó)法的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了英國(guó)法。

中國(guó)重新重視英美法，可能源于以下因素。其一，在這個(gè)時(shí)期，中國(guó)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的深入，法律改革任務(wù)繁重，時(shí)間緊迫，因而需要借鑒和移植包括英美法在內(nèi)的西方法律。其二，這個(gè)時(shí)期恰逢法律全球化，而法律全球化的進(jìn)程深受美國(guó)法的影響，世界大多數(shù)國(guó)家的法律改革都受到美國(guó)法的影響，中國(guó)的法律改革也受到這種世界潮流的影響。其三，香港地區(qū)曾經(jīng)長(zhǎng)期適用英國(guó)法，在它回歸中國(guó)之后，原來(lái)的許多法律體制仍然延續(xù)下來(lái)。為了協(xié)調(diào)香港法與內(nèi)地法的沖突，需要深入了解英國(guó)法的歷史傳統(tǒng)、制度形態(tài)和運(yùn)作機(jī)制，而這客觀上推動(dòng)了中國(guó)對(duì)英國(guó)法的研究。其四，在同歐陸法的競(jìng)爭(zhēng)中，英美在憲政、商法、司法體制和訴訟程序等領(lǐng)域顯示出明顯的優(yōu)勢(shì)。

中國(guó)在20多年借鑒和移植英美法的過(guò)程，積累了很多經(jīng)驗(yàn)，但也留下了不少教訓(xùn)。在立法領(lǐng)域，由于缺乏英美法的歷史傳統(tǒng)和制度環(huán)境，一些引進(jìn)的英美法制度無(wú)法收到預(yù)期效果，中國(guó)公司法引進(jìn)美國(guó)獨(dú)立董事制度就是一個(gè)例子。[注]參見(jiàn)徐紅菊：“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的美國(guó)化？——美國(guó)模式的影響與走向”，載《清華法治論衡》第14輯，清華大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)287-311。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，美國(guó)法的影響十分顯著。[注]參見(jiàn)儲(chǔ)育明、朱慶：“公司法‘一體化’視野下的獨(dú)立董事制度：定性、困惑與思路”，載清華大學(xué)商事法研究中心編：《經(jīng)濟(jì)全球化中的公司治理與公司一體化走向》，21世紀(jì)商法論壇·第十一屆國(guó)際研討會(huì)論文集(待出版)， 頁(yè)467-474。在司法領(lǐng)域，中國(guó)引入的英美對(duì)抗制因素和證據(jù)制度，同現(xiàn)存司法體制存有沖突，因而運(yùn)作中遇到種種阻力。在法學(xué)理論領(lǐng)域，英美法的著作和文章層出不窮，令人眼花繚亂，學(xué)生常常感到無(wú)所適從。在法學(xué)教育領(lǐng)域，中國(guó)的“法碩”更多成為法學(xué)院創(chuàng)收的“品種”，而沒(méi)有實(shí)現(xiàn)職業(yè)訓(xùn)練的目標(biāo)。

凡此種種都表明，中國(guó)對(duì)英美法的研究雖然場(chǎng)面很大，表面繁榮，但大多研究都停留在簡(jiǎn)單介紹和復(fù)述格言雋語(yǔ)的層面。因此，中國(guó)法學(xué)界亟待深入、系統(tǒng)地研究英美法，從歷史之維理解它的生命，從理念之維解讀它的精神，從制度之維發(fā)掘它的機(jī)制，從理論之維分析它的義理，從實(shí)踐之維判斷它的效力，從西方和世界法律文明之維總結(jié)它的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，從中國(guó)需要之維吸取它的營(yíng)養(yǎng)。