溫曉莉

一、 蘇格拉底“反證法”的靈魂：程序倫理

反證在法律論證中是揭示事實真相，逼出真知的最重要一步。它源于古希臘智者學(xué)派提出的一個著名辯證法原理：凡一正題必有一反題。[注]參見葉秀山：《蘇格拉底及其哲學(xué)思想》，人民出版社1997年版，頁168-169。若在論辯中反證缺失，論辯者再振振有詞地自說自話，也只是詭辯，而不是辯證法。這自古希臘產(chǎn)生的“說話”傳統(tǒng)，后來成為西方判斷政治與法律是否具有合法性和有效性的重要方法，也是西方法治程序正義的重要原則：“自己不能成為自己問題的法官”的理念支撐之一。這也否定了中國傳統(tǒng)政治慣于以“自查、自省、自糾”方式在現(xiàn)代公民社會實現(xiàn)公共治理的合法性，從而為一個社會政治與法律文明發(fā)展中，異議、異見對揭示真相、發(fā)現(xiàn)真知的必要性，提供了重要的倫理基礎(chǔ)。

反證在阿列克西的“法律論證理論”中必須要滿足法律判斷證成的“外部證成”條件：即必須符合法律秩序的有效標(biāo)準(zhǔn)——程序正義。[注]參見(德)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年12月版。舒國瀅：《走出“明希豪森困境”(代譯序)》，頁14-16。而這一理念的思路則可追溯到古希臘蘇格拉底對智者對話論辯實踐方式的改造。

蘇格拉底在充分吸收智者對話論辯實踐中的辯證法和修辭學(xué)的積極之處時，也看出了智者認(rèn)識與論證方法的缺陷。他在與智者高爾吉亞討論法庭的辯論藝術(shù)時，一針見血地指出智者的問題所在：修辭和論辯術(shù)本在于征服聽眾的“靈魂”，是為了促使“靈魂”的健康，但由于它缺乏最根本的對“人是什么”以及“認(rèn)識自己”的真正思考，反而成了毒害靈魂的“藥”。他說：正如“烹調(diào)術(shù)”不等于營養(yǎng)術(shù)，造型與美容術(shù)不等于體育一樣，辯證法、論辯術(shù)、修辭學(xué)本身并不等于“善”和“真知”。[注]《柏拉圖全集·高爾吉亞篇》(第1卷)，王曉朝譯，人民出版社2003年版，頁326、331、341。他批評智者“像那些在法庭上從事論辯的人一樣”，以為“只要提出許多有爭議的證據(jù)來支持自己的論題，而對方只能一個論據(jù)，或一個也提不出，這樣就能駁倒對方。但是這種證明的方法對于實現(xiàn)真理來說是沒有價值的，因為面對多數(shù)人的駁斥，會有人成為多數(shù)人提出的虛假證據(jù)的犧牲品?！盵注]同上注，頁352。

這就提出了通過辯證法認(rèn)識真知，使雙方論爭的“假定”命題得以解蔽，必須設(shè)置一個程序上共同遵守的倫理：排除一味“壓倒”對方的“非法強制”，讓雙方處于平等地位，體現(xiàn)對話的公平性質(zhì)。這是防止辯證法淪為達到個人或小集團利益的詭辯術(shù)的根本條件，也是蘇格拉底把通過對話論證進行“歸納思辨”、發(fā)現(xiàn)真知的過程，與人如何在對待“他者”時體現(xiàn)自身價值的倫理性相結(jié)合，即“求真”與“求善”相結(jié)合的基本點。意識到自己與論敵、對話方的平等關(guān)系位置，是人特有的一種倫理自覺；把對方當(dāng)作與自己一樣有智慧、有尊嚴(yán)的人，雖不同意對方的觀點，但尊重對方的獨立人格、自由意志和話語權(quán)，這是蘇格拉底賦予“對話論證程序”最核心的靈魂。

蘇格拉底在與智者對話時，多次指出這一問題的重要性。他說：你們一味以邏輯和修辭的語言優(yōu)勢“壓倒”對方，急于取勝，相互謾罵，只是在聽眾面前“顯得像個好人”，而不反思這恰恰是靈魂“不節(jié)制”，不義和可恥的“惡”的表現(xiàn)，也不知道在相互交談的對話中“互受啟發(fā)”，互相尊重對方的自由。當(dāng)他對智者高爾吉亞的學(xué)生波盧斯說：“你那冗長的發(fā)言必須受到約束”時，對方反問：“我就不能隨意發(fā)言嗎？”蘇格拉底回答：“如果來到全希臘享有最大程度言論自由的雅典，只有你被禁止發(fā)言，那實在是太難為你了。”[注]同上注，頁334、337。意為你們只知道自己享有話語權(quán)，考慮過你這權(quán)利怎么來的、同時也應(yīng)給他人發(fā)言機會、尊重他人言論自由了嗎？

蘇格拉底賦予對話論證的這一必要前提，第一次使對話論證具有了“人”才有的程序倫理性?，F(xiàn)代社會據(jù)此將它發(fā)展為：一切真知只存在于“對話”之中；而一切“對話”必須首先保障思想自由和表達自由的交往實踐原則。由此，就必須排除妨礙對話論證的兩種“強制”：一是外部的非法強制，如對他人思想與表達自由的非法剝奪；二是內(nèi)部強制，由對話結(jié)構(gòu)中的種種不公平因素造成：如信息不透明造成的溝通不對等，有意無意把他人擺在不平等地位，邏各斯語言強勢通過定義、原理、概念等等抽象符號君臨于感性的人頭上等等。為此，蘇格拉底的對話論證非常注意防止這兩種“強制”。他處處表示“自己無知”，不承認(rèn)自己是個“教師”，自己沒有資格教育別人，自己與他人的對話詰問并不是有意刁難、諷刺、專門啟發(fā)、教育別人，而是“互相啟發(fā)”，以求共同發(fā)現(xiàn)真理。他這種“教育者必先受教育”、尊重對方獨立人格和自由的作法，并不是簡單的謙遜、節(jié)制。黑格爾評價蘇格拉底的對話：“不自以為是，不好為人師，不強人從己，充分保證并尊重他人的自由權(quán)利，避免一切粗暴無禮的態(tài)度?！彼f這體現(xiàn)了蘇格拉底的“美德”和很難再看到的文明的“阿提卡風(fēng)度”。[注](德)黑格爾：《哲學(xué)史講演錄》(第2卷)，賀麟、王太慶譯，商務(wù)印書館1997年版，頁52。

這里關(guān)鍵是“不好為人師，不強人從己，充分保證并尊重他人的自由權(quán)利”。它不只是一種“風(fēng)度”，更是現(xiàn)代社會的對話程序倫理和真知顯現(xiàn)的根本保障。黑格爾把這種贊揚也用在了柏拉圖身上，并作了更細致深入的分析。柏拉圖在對他的“哲學(xué)王”假定進行解構(gòu)、尋求治國真知所進行的艱難探索中認(rèn)識到，要使“假定”真正得以解構(gòu)，揭示隱藏在它內(nèi)里很深的真相，必須有正當(dāng)、正確的方法。從某種意義上說，“方法”本身比得到的論證結(jié)果更具有生命力。而“方法”不是簡單的過河之橋或工具、技藝，它內(nèi)里有著支配性的“靈魂”。

黑格爾雖然在很多地方批評柏拉圖(甚至蘇格拉底)的“理念思辨”不“純粹”、稚嫩，“感性”雜質(zhì)太多等等，但他也很驚訝：他們論證一個復(fù)雜而具體的問題，使一個被邏各斯嚴(yán)實包裹起來的“假定”命題得以解蔽，讓真相顯現(xiàn)的方法十分獨特。柏拉圖很好地領(lǐng)會了蘇格拉底通過對話“歸納論證”真知這種形式蘊含的倫理性，及真理從中得以顯現(xiàn)的奇特效應(yīng)。

黑格爾總結(jié)柏拉圖的“對話”論證方式有三個特點：

第一，感性生動的情景性。他說：柏拉圖每一個對話“都給予一個當(dāng)?shù)氐默F(xiàn)實環(huán)境，這本身已經(jīng)是很可愛的、開朗的和暢快的?！?“柏拉圖把他的思想純粹放在他人的口里說出來，他自己決不出臺，因而充分避免了一切肯定、獨斷、說教的作風(fēng)?！?/p>

第二，充分尊重對方的自由和權(quán)利。黑格爾說：柏拉圖的“文雅風(fēng)度容許與我們談話的每一個人有充分自由和權(quán)利自述和表現(xiàn)他的性格和意見。并且于說出反對對方、與對方相矛盾的話時，必須表明，自己所說的話對于對方的話只是主觀的意見；……而不是那客觀的理智或理性自己和自己談話?！薄斑@一特點使得柏拉圖對話優(yōu)美可愛?！?/p>

第三，充滿了對人性的理解和體貼。黑格爾說：柏拉圖對話不僅“形式之美”，語言“可愛”，藝術(shù)“生動”，而且“又是那樣文雅而近人情”。[注]同上注，頁164-166、284。

黑格爾所說的這三點(把讀者帶到現(xiàn)場、尊重他人自由、近人情)及他對蘇格拉底的贊揚，對“言說者”具有雙重意義：一是在論說中如何對待他人，實際仍是如何“認(rèn)識自己”；二是這些條件恰恰構(gòu)成了真相、真知在自然而然中顯現(xiàn)的最真實的存在論前提。

海德格爾說：“希臘哲人期待希臘人來理解的表述方式真是聞所未聞?！盵注](德)海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映譯，(北京)三聯(lián)書店2000年版，頁45。由于倫理性賦予了“歸納論證”真正的靈魂，使得人類通過交往溝通達成的“共識”才具有“合法性”；雙方在論辯中設(shè)置的“假定”，經(jīng)互動協(xié)作的論證產(chǎn)生的最終結(jié)果才不是自說自話的一廂情愿和憑個人感覺定的好惡，而是具有公共“有效性”的可以理解的“合法合理”的真知。因此，蘇格拉底把這種方法稱為“靈魂的助產(chǎn)術(shù)”，它也是西方程序正義原則的核心精神。

“歸納論證”對話由于倫理性而被賦予了靈魂，使這種方法的形式的邏輯外殼成為一種有生命之物的骨骼筋架，并使它所形成的整個論證結(jié)構(gòu)堅實地站立在事物發(fā)生的原初大地上，——人的存在方式本身成了它論證的基礎(chǔ)。所以這種具有邏輯外形的方法并未脫離感性上手的事物本源之處，而使真知的顯現(xiàn)，具有了存在論的生存論根基。

倫理性的靈魂、必不可少的邏輯化形式(如規(guī)則、原則、程式等)、感性上手的生存論根基這三者構(gòu)成了一個“假定”論證過程的基本結(jié)構(gòu)，也使對話程序每走一步都具有了“反思性”：論點的提出經(jīng)過反方質(zhì)疑、檢驗了嗎？論據(jù)合法嗎？理由的根據(jù)充分嗎？……由此，程序正義的一系列規(guī)則、原則都在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來。

二、 “反證”在法律論證中成為真知助產(chǎn)術(shù)的三個方面

在蘇格拉底的“歸納論證”中大量地運用了“反證”的方法：即一個“假定”命題不僅根據(jù)證成、證實來證明，而且根據(jù)證偽來檢驗它是否合理，在證成與證偽相輔相成的論證結(jié)構(gòu)中，把令人信服的論據(jù)生產(chǎn)出來，使游離不定的各種“意見”轉(zhuǎn)化為各方公認(rèn)的“真知”。

蘇格拉底這種大量運用“反證”的方法，在逼出真相和真知上有三個方面的重要意義和作用：

(一)形式邏輯上的意義和作用。

要獲得法律判斷的真知與真相，首先須保證人的邏輯思維的連貫一致性，即合乎形式邏輯的起碼要求進行推理論證，以保證思維形式的確定性，從而保證論證結(jié)論的理性正確性和有效性。

蘇格拉底在他的多種形式的邏輯論證中大量地使用反證，來實現(xiàn)這種論證的“有效性”。[注]蘇格拉底各種形式的邏輯論證“幾乎涉及形式邏輯所闡述的各種論證和推理形式，其復(fù)雜程度都是超過前人的”。例如：他較多使用歸納論證，包括含有類比推理的歸納類比論證和以使用科學(xué)歸納推理為主的歸納概括論證；有包含直接論證、間接論證或歸謬論證的演繹論證；“所使用的推理形式既有直言三段論推理，也有聯(lián)言推理、選言推理和假言推理?！?見汪子嵩等：《希臘哲學(xué)史②》，人民出版社1997年版，頁522)。在他的歸納類比論證中，他先采用“類比推理”，推出某個事物的特性，再從特殊上升到一般知識的歸納。這與一般“類比推理”從兩物相似或相異的單一比較出發(fā)，根據(jù)其中一個已知事物推出另一未知事物屬性的推論不相同。蘇格拉底在其中是把“反證”作為“可比性”之一種，與“相似性”共同構(gòu)成一個“歸納類比”的論證結(jié)構(gòu)。

例如：在《克里托篇》中，當(dāng)克里托勸他逃跑，說“大多數(shù)人決不會相信，盡管我們盡力勸你離開此地，但你還是拒絕了”。提醒蘇格拉底“眾人的意見不得不顧”。蘇格拉底卻對“眾人意見”提出了“反證”：認(rèn)為“嚴(yán)肅的思想者”對“人之常情”的民眾意見不應(yīng)當(dāng)所有的都尊重，只能尊重某些意見，“不尊重另一些意見”。[注]《柏拉圖全集·克里托篇》(第1卷)，王曉朝譯，人民出版社2003年版，頁36-39。這就把“民眾意見”的對立面——“嚴(yán)肅的思想者”之意見提了出來，后者成了前者的有力反證：因為“民眾”是不具體的人，其“意見”也是隨心所欲隨大流的，而“嚴(yán)肅的思想者”意見則是經(jīng)認(rèn)真反思后的見解。接下來他采用“相似性”的類比推理：如同運動員的訓(xùn)練只須聽從教練和醫(yī)生指教，無須請教“大多數(shù)民眾”，靈魂的事務(wù)也沒必要聽取“多數(shù)民眾”意見，只應(yīng)向有改善靈魂知識的人請教。最后歸納為一個普通性結(jié)論：對“民眾意見”要具體分析；在涉及專門知識領(lǐng)域要聽取有相關(guān)知識的人和“嚴(yán)肅思想者”意見。[注]蘇格拉底這一形式邏輯中反證的運用方法，往往被我們簡單稱為“具體問題具體分析”，而忽略了其中“反證”在“論證結(jié)構(gòu)”邏輯因子構(gòu)成上的重要性。如我們在立法決策時往往采用“多數(shù)投票”的民主決定，并將這種方式推及到一切涉及專門知識的領(lǐng)域(如職稱評定、科研項目申報、某個專門工程的上馬等等)，造成的結(jié)果往往與“公正”性相距很遠。

在演繹論證中，他采用了直言三段論推理的多種形式，并將選言推理、假言推理和歸謬法綜合運用，其論證形式和步驟相當(dāng)復(fù)雜，將總論題分解成許多子題，步步推理證實，由淺入深，由偏及全，最后在證偽中證實總論題，邏輯程序嚴(yán)密周致。[注]參見汪子嵩等，見前注〔9〕，頁525。在這周致的論證中，反證——即“證偽”部分仍然是構(gòu)成整個邏輯結(jié)構(gòu)必不可少的部分，并且是他的復(fù)雜論證中最出彩之處。

例如在《普羅泰戈拉篇》中，蘇格拉底主張善、正義、智慧、節(jié)制、勇敢諸美德是一個整體，而普羅泰戈拉則提出：勇敢與其他美德不同，“有些人極為不虔誠、不正義、荒淫無恥、無知識，然而卻非常勇敢”。為了反駁這一觀點，蘇格拉底用反證構(gòu)成了一個“假定”命題：“勇敢是對可怕和不可怕事情的知識”，并用了多種格式的直言三段論推理和假言推理，分九個子題證明。[注]這九個子題是：①恐懼是對惡的期待，②勇敢者追求可怕和不可怕的事情，③一切人皆追求他們敢于追求的事情，④勇于打仗是一種善的行為，⑤勇于打仗是快樂的事，⑥怯懦者不是追求光榮、善良、快樂的事，⑦勇敢者追求光榮、善良、快樂的事，⑧對可怕和不可怕事情的無知是怯懦，⑨與此相反，對可怕和不可怕事還必須具有的知識是勇敢。而其中每個子題都有嚴(yán)密的演繹推理。(汪子嵩等，見前注〔9〕，頁525。)這里的第八、九兩個子題構(gòu)成了他反駁論證的有力反證：即“無知”之“勇”不是真勇敢，只是“魯莽”；而對“怕”與“不怕”事情的無知則只能是無自信的怯懦。蘇格拉底還運用歸謬法進行反證，根據(jù)對方論題演繹出荒謬結(jié)論使對方陷入自相矛盾，從而駁倒對方。(如《理想國》第一卷的克法洛斯把“欠債還錢”認(rèn)為“正義”，蘇格拉底在反證中否定了這個定義。)

就在《普羅泰戈拉》這篇對話中，蘇格拉底提出了一個著名觀點：凡一樣的事物只有一個對立面，“除此之外沒有更多的對立面”。[注]同上注，頁455-456?！栋乩瓐D全集·克里托篇》(第1卷)，見前注〔10〕，頁485。如同智慧的反面是愚蠢，不可能愚蠢的反面既是智慧又是節(jié)制。這個命題提出了思維形式必須要遵從同一律、不矛盾律和排中律。即“反證”的提出是為了保證思維在論證中的同一性、確定性的意義內(nèi)涵和外延，那么每一證偽判斷都必須與自身保持同一性，明確限定命題的內(nèi)涵和外延，準(zhǔn)確探求命題論證。即“在同一時間內(nèi)同一事物不能既是又不是”，因為“節(jié)制”與“愚蠢”不是同一個事物的兩面，只有“愚蠢”與“智慧”才能成為對立面，故準(zhǔn)確設(shè)定“反證”，能防止思維自相矛盾。這對檢驗“假定”論證中證偽的真確性、既防止因“反證”缺失陷入片面，又防止偷換概念起了重要作用。

(二)辯證法認(rèn)識論上的意義和作用。

黑格爾從辯證法的認(rèn)識論角度對蘇格拉底的“反證”方法作了三點總結(jié)：第一，“反證”是認(rèn)識和論證法律“假定”的第一個必要環(huán)節(jié)。“假定”往往是從“人所共知”的東西出發(fā)，蘇格拉底則通常從中引申出“完全相反的東西”，讓人們看到這個似乎“無可非議”的命題中“包含著恰恰相反的東西”。他通常是“從一件具體的事例出發(fā)，推演出它的反面來”。這種“反證法”“能使抽象的觀念具體化”，并在“具體化”過程中，“經(jīng)過解釋”，使“假定”的本質(zhì)被人所認(rèn)識。[注]黑格爾，見前注〔6〕，頁54-55。這里要注意的是：黑格爾專門指出蘇格拉底“反證”的特點：是往往“從一件具體事例出發(fā)”，即他通過抽象觀念“具體化”過程中出現(xiàn)的問題，反證抽象觀念本身的不足，使一個帶有普通性觀念的“假定”最后得到了發(fā)展。這就類似亞里士多德所說：司法的正義往往補充了立法正義之不足。因為立法正義常常是抽象原則、規(guī)則，司法必須使之具體化。而在具體的過程中，大量看似與立法原則相左的、偶然的、特殊性的個案，構(gòu)成了對立法的“否定性”反證環(huán)節(jié)。但這種“反證”的結(jié)果并不是否定了立法，反而是補充和促進了立法發(fā)展。

第二，黑格爾說：蘇格拉底的“反證”是他“靈魂助產(chǎn)術(shù)”的重要內(nèi)容，即有它的倫理意義。蘇格拉底往往“從具體的非反思的意識中揭發(fā)出具體事物的普遍性，或從普遍認(rèn)定的東西中揭發(fā)出其中所包含的對立物”。“使人們知道我們以為是真的東西并不是真的，相反地卻是動搖的?！薄八胗眠@個方法喚醒人們的見識、羞恥、意識……，由此便發(fā)生了認(rèn)真努力求知的要求?！盵注]同上注，頁57、60。這里道出了蘇格拉底“反證法”最本質(zhì)的東西：讓人在“反證”中看到自己思維上存在的矛盾、困惑和無知，并在“自知無知”中“認(rèn)識自己”；但認(rèn)識到自己“無知”并不是讓人自卑自棄，而是讓人知道“無知”并不是一種值得過的正當(dāng)?shù)牡赖律?，使人在更清晰地感知世界的倫理維度中，反思自己，促進人去熱愛智慧，追求真知，理解“美德即知識”。

(三)存在論上的意義和作用。

“反證”的意義和作用如果僅停留于上述兩點，難免只是“思維與思維自身的同一”，或為中國儒家所倡的個人化的“正心誠意，格物致知”的人生態(tài)度。實踐證明，思維僅在自身的思辨“否定”中達到確定的論證可靠點，幾乎不可能。因此，“反證”在存在論上對“假定”解蔽所起的作用和意義，就是上述兩個方面無法替代的；相反，上述兩個方面(形式邏輯和辯證法認(rèn)識論)上的意義和作用，卻恰恰只能在存在論層面上，才能得到真正實現(xiàn)。

反證的確是對法律的“假定”命題進行認(rèn)識和解構(gòu)的第一個必要環(huán)節(jié)，但是僅僅如黑格爾所說：從“人所共知”理念中引出“相反東西”，推演出理念內(nèi)在包含的“人所不共知”一面，還只是停留在思維、意識自身的孤立運動中。設(shè)若把這種推演、解構(gòu)放入“存在者是何以存在”的這一更原始層面，它的真面目才會顯露出來。這是因為：

第一，對法律命題進行“反證”、使真相顯現(xiàn)的根本點，在于對構(gòu)成的“前見”(又稱“前理論”、“先驗”之見)進行“歷史性重構(gòu)”。因為“反證”既然不是自己思維對自身的否定，它往往來自交往溝通的“他者”、對話者提出的詰問，或來自實際生活的具體事例對似乎是“普遍真理”的“假定”建立之“前見”進行質(zhì)疑，即必須把這個“前見”重新置入原始的歷史中去。這并不是我們通常所說的法律解釋中的“歷史解釋”方法。這種“歷史解釋”僅僅是解釋法條、規(guī)則制定的歷史背景，它已抽掉了法律制定時社會各種力量、個體生動博弈的感性直覺能觸摸的內(nèi)容，而成了干巴巴的年代、地點和符號化的人物?！皻v史性重構(gòu)”則必須借助各種想像力，并帶著今天的觀念站在一定的高度，重新審視歷史，讓已“不在場”的恢復(fù)“在場”，并將未來的“不在場者”也包括進去?！窃谝粋€更大范圍、更高視角下重構(gòu)“法條”的“前理論”。

第二，重構(gòu)法條的“前理論”，既是理性的，又是感性的。但它的感性不是要恢復(fù)到具象世界一個個源初事件的瑣細圖像，而是要像康德說的帶著“感性的統(tǒng)一性”的“圖型”，即“具體的”“普遍性”中去。這怎么理解呢？

康德在這一問題上，用了一個生動的比喻：“圖型”與“圖像”之關(guān)系。 “一方面是理智的，另一方面是感性的?！盵注]參見(德)康德：《純粹理性批判》，李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，頁164-165。一方面是對影像和意見的知性總結(jié)，一方面還連著現(xiàn)實的真實政治生活圖像；中國現(xiàn)行《刑法》第176條，一方面是知性的規(guī)則化規(guī)定，另一方面是中國自改革開放以來，尤其1997年現(xiàn)行刑法制定時的市場經(jīng)濟須金融管理的現(xiàn)狀，以及到今天為止出現(xiàn)的感性世界中的問題和對未來走勢的預(yù)示。

即你要適用一個法律規(guī)則的“假定”于某個案件，你首先要解釋這個“圖型”，并通過這個“圖型”去解釋規(guī)范本身，再去聯(lián)系個案。

什么是“圖型”呢？康德解釋得很清楚：“圖型則是純粹先天想像力的一個產(chǎn)物，仿佛是它的一個符號，種種圖像是通過它并且根據(jù)它才成為可能的，但種種圖像永遠必須憑借它們所標(biāo)示的圖型才與概念相結(jié)合，就其自身而言并不與概念完全相應(yīng)?！盵注]同上注。用我們的通俗語言說：圖像如同現(xiàn)實司法中發(fā)生的一個個千奇百怪的個案，這些個案適不適用于該法條規(guī)則，不在于與規(guī)則所定的概念是否相符，而在于與規(guī)則虛擬符號內(nèi)含的“圖型”是否相符。因為“圖像”——個案，只是“生產(chǎn)的想像力的經(jīng)驗性能力的一個產(chǎn)物”，而“圖型法是人類靈魂深處的一種隱秘的技藝，我們很難在某個時候從自然中猜測出它的真正操作技巧，并將它毫無遮蔽地展現(xiàn)在我們眼前”。[注]同上注，頁166。

但是，存在論意義上的“反證”就是要使這難以解蔽的法律論證命題的圖型“毫無遮蔽地展現(xiàn)”出來。因為只有這樣，才能使交往實踐中的潛在與非潛在對話者能通過“反證”的揭示，進行法律規(guī)則在適用于個案中的本能直覺的合理重構(gòu)，使司法判斷具有真正的客觀性，并通過人感性直觀的認(rèn)同和理性認(rèn)知的雙重作用，讓人從內(nèi)心信服(因為法律“言說之真”與“事實之真”、“受眾認(rèn)為之真”三者不是一回事)，從而使法律的正義性顯現(xiàn)出來。

三、 中國案例與蘇格拉底反證法的“非存在存在”

為了更好地理解反證在法律論證中的意義，特以中國現(xiàn)行刑法適用中的案例說明之：即中國刑法典第176條與孫大午“非法吸儲案”的罪與非罪認(rèn)定問題。

2003年10月23日，河北省徐水縣法院對該縣著名的大午集團董事長“非法吸儲”一案進行了審理，引起了各方關(guān)注。其案情是：該集團董事長孫大午領(lǐng)導(dǎo)的民營企業(yè)曾是全國500家最大私營企業(yè)之一，資產(chǎn)過2億元。但自1985年成立以來，該集團由于不愿按市場“潛規(guī)則”行事，以儒家“己所不欲、勿施于人”為廠規(guī)，從不向銀行及政府有關(guān)部門行賄或拉關(guān)系以謀取貸款，故成立19年只貸到兩筆共430萬元款項。即使如此，該集團仍在建學(xué)校、辦醫(yī)院、修公路等公益事業(yè)上進行了大量無償投資，解決了許多農(nóng)民就業(yè)問題，是當(dāng)?shù)乜诒芎玫囊粋€民企，也是民企中特立獨行的“另類”。1995年，大午集團的“另類”運作方式終于導(dǎo)致企業(yè)入不敷出，流動資金枯竭。無可奈何下，大午集團向本企業(yè)職工和村民非法集資“吸儲”1.8億元。截至孫大午被逮捕時，仍吸收了4742戶儲戶存款3526萬元，其中被法院認(rèn)定的1308萬元屬向村民非法集資，其余屬借款。(到2004年，這些“非法集資款”已全部兌付歸還。)

徐水縣法院在庭審時認(rèn)真聽取了當(dāng)?shù)貦z察院的指控和律師的辯護，于2003年10月30日對孫大午作出“有罪判決”：根據(jù)《中華人民共和國刑法典》第176條“非法吸收公眾存款罪”及規(guī)定，認(rèn)定孫大午行為上存在刑法規(guī)定的“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”的客觀要件，且數(shù)額巨大；主觀上具有“明知故犯”的直接故意，主體上符合刑法規(guī)定的負刑事責(zé)任的要求，客體上“擾亂”了國家“金融秩序”。故根據(jù)刑法規(guī)定，已構(gòu)成犯罪；判決孫大午有期徒刑3年(緩刑4年)，罰款10萬元。(此前孫已被關(guān)監(jiān)5個月)。此外，2003年5月27日，與孫大午同時被捕的還有其二弟、三弟，孫的妻子因外出他省，成為網(wǎng)上通緝犯。10月份宣判后，3人均辦理“取保候?qū)彙?，與孫大午同時“戴罪在身”。至此，大午集團遭到沉重打擊，經(jīng)營不振。

這一案件庭審時在證據(jù)和事實上一清二楚，沒有爭議；爭議的焦點和困惑都集中在法律規(guī)范與事實相聯(lián)系的法律論證上：即如何認(rèn)識和適用刑法176條規(guī)范的“法律假定”？圍繞這一焦點，產(chǎn)生了幾個問題：

(1)在孫大午案件上，在《刑法》第176條規(guī)定的犯罪構(gòu)成四個要件與刑法的立法精神發(fā)生矛盾的情況下，如何處理？

因為按照《刑法》的立法精神，不僅應(yīng)當(dāng)“罪刑法定”、“罪刑相適應(yīng)”，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律的“謙抑性”：嚴(yán)格按照刑法的“社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性”的“三性”原則來衡量一個行為是否構(gòu)成犯罪。而“罪與非罪”的認(rèn)定恰恰是刑事審判要解決的最根本問題。但按照這“三性”嚴(yán)格衡量，孫大午的“非法吸儲”不僅構(gòu)不成刑法所要求的“社會危害性”，反而他的集團所作所為都表明：其“吸儲”與地下錢莊牟利性的“吸儲”不一樣，他們不僅未破壞經(jīng)濟秩序，而且還促進了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟和社會生產(chǎn)力發(fā)展。至少，這一行為只夠行政違法，即違反了國務(wù)院有關(guān)規(guī)定，而非犯罪。

本來，《刑法》總則規(guī)定的這“三性”應(yīng)與具體規(guī)范的“假定”相一致。但一個“假定”的法律規(guī)范在具體案件的適用中，就暴露出這種“假定”的邏輯符號與隱藏于其中的“圖型”之間不完全對應(yīng)，與案件的具體圖像之間更不能直接連線推論。必須對這一“假定”的前提進行細致“解構(gòu)”，才能看清如何適用的問題。

拉倫茲在《法學(xué)方法論》中也看到了這一問題的困難。他將法條適用的邏輯符號模式稱為“確定法效果的三段論法”，其中一個完整的法規(guī)范構(gòu)成“大前提”，將具體案件劃屬于法條之下稱為“小前提”，結(jié)論便是案件事實應(yīng)賦予法條所規(guī)定的法效果。但是他認(rèn)為：困難就出在推論程序中“如何正確地形成前提”，若是直接“媒介”大小前提，“并非易事”。[注](德)卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，代譯序，頁10。

因此，在“法律假定”的大前提與案件事實的“小前提”之間不能直接連線，二者是“曲行”關(guān)系，在這“大小”前提之間必須插入一個第三者：即康德所說的“圖型”?！@也是蘇格拉底“反證法”中使抽象理念“具體化”的方法；同時也是前面所論海德格爾存在論的“歷史性建構(gòu)”的方法。

那么，《刑法》第176條的“圖型”是什么呢？

第一，必須聯(lián)系1997年現(xiàn)行刑法典制訂時的歷史背景作出解釋。1997年正是亞洲金融風(fēng)暴席卷之時，中國國內(nèi)剛剛興起的市場經(jīng)濟也開始在金融秩序上出現(xiàn)各種“異象”：地下錢莊猖獗，非法集資在許多地方出現(xiàn)，一些群眾由此被騙傾家蕩產(chǎn)；為此，必須加強金融管理，防患于未然。但另一方面，中國社會主義市場經(jīng)濟處于初級階段，對于運作和管理都相當(dāng)復(fù)雜細致的國際通行的金融規(guī)則還較生疏，國有銀行長期的市場壟斷地位及舊體制影響，銀行內(nèi)弊端叢生。新生的民營企業(yè)缺乏大企業(yè)的融資優(yōu)勢，貸款極為困難。一些地下錢莊和民間借貸應(yīng)運而生。這種違法現(xiàn)象中也不乏有走正道的民企在無可奈何之下，像孫大午這樣“非法吸儲”。于是，各種錯綜復(fù)雜的金融經(jīng)濟現(xiàn)象構(gòu)成了第176條產(chǎn)生的背景。同時，第176條在“歷史性建構(gòu)”中與一般法律解釋的“歷史解釋”不同，它在時間上還應(yīng)涵攝當(dāng)下和未來：在176條出臺后，中國加入了WTO，在金融體制改革上對世界作出了承諾；2006年以后，外資銀行陸續(xù)進入中國，中國國有銀行也正在進行各種改革；國家對民辦銀行和民間融資行為有所松動。未來的金融秩序應(yīng)當(dāng)更加符合市場經(jīng)濟的規(guī)律。由此，應(yīng)對該案作更寬視野的歷史性透視，若深文周納則很可能流于苛嚴(yán)，而有失法之謙抑。

第二，國家制定法在制訂時的考慮既有維護現(xiàn)實經(jīng)濟正常、安全運行的價值，同時也必然應(yīng)考慮把法律的其他價值(如社會正義、優(yōu)良道德、人的尊嚴(yán)和自由權(quán)利等等)涵攝在內(nèi)。故在第176條的“圖型”中，理應(yīng)區(qū)別“應(yīng)受刑罰懲罰”的“度”在哪里。同樣是“非法吸儲”，“吸儲”后的用途、歸還兌付的情況、民眾的反映等客觀情節(jié)，都可用作行為人主觀上是否有“牟取暴利”或“牟取私利”的動機判定，以此來衡量“惡”的大小值，及是否達到了刑法的犯罪構(gòu)成要求。即刑法理論通常所說的把“社會危害性”的“客觀性”認(rèn)定與行為人的“主觀要件”相結(jié)合，做到主客觀統(tǒng)一。這個“圖型”必須加上人的理念構(gòu)想和想像力，讓它如同康德說的：既有知性的邏輯骨架，又有感性的統(tǒng)一性(即把人的體驗、價值情感、自由意志等都統(tǒng)一在內(nèi))。

以上兩個“圖型”在第176條的邏輯語言表述中是完全省掉了的，或說是被這種言辭符號深深遮藏著的，需要法律人在法院審理中細致地把它解構(gòu)出來。

(2)從第176條表達“法律假定”的文字上看，它的確是一個有缺陷的法條：即如該案律師所分析的，由于主觀要件上缺少對是否“牟取暴利”的限制性規(guī)定，容易造成在具體適用上，往往“是非對錯”不分，甚至南轅北轍，把那些走正道的民企與真正擾亂市場經(jīng)濟的人一鍋煮。法律規(guī)范的“不健全”成了善良人的陷阱。于是，律師辯護中提出了必須“修改第176條”的建議，甚至有人認(rèn)為這是一條“惡法”，而“惡法非法”，應(yīng)當(dāng)“不予適用”。如何看待這一問題呢？這仍然是令法官和律師困惑的問題。因為如前所述，司法要受“短時間”限制，即使立法修改這一條文，也遠水解不了近渴。

這里，就凸現(xiàn)了在法庭的實踐論證中“反證”的重要性。前已論述，蘇格拉底的“反證”在三個方面都作出了重要貢獻，它對“形式邏輯”同一律的意義今天仍應(yīng)引起我們重視。柏拉圖在《法律篇》中講到“正義與善”在“死刑”問題上發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)選擇“善”。這一思想既是辯證的，又是對蘇格拉底邏輯思維的發(fā)展?！罢x與善”之間本是不應(yīng)發(fā)生沖突的，正義說到底也是一種善。但現(xiàn)實生活中人的生存的復(fù)雜性完全不是“應(yīng)然”理念能百分之百蘊涵的。同時，這二者內(nèi)涵上的差異性，也只有通過具體生動的反例，才看得更清楚。正義是對行為人危害行為的一種矯正，它必然含有懲罰性；而“善”則是要在“矯正”和“懲罰”中讓人“知罪從善”，即它的出發(fā)點是“愛”，不是“報應(yīng)式”的懲罰。因此，正義應(yīng)服從善。

這如同刑法犯罪構(gòu)成四要件與刑法“三性”發(fā)生沖突時要服從后者一樣，后者 “善”的價值高于前者。當(dāng)一種行為已被更高的價值否定時，我們應(yīng)當(dāng)考慮“矛盾的同一律”問題，罪與非罪二者不可能同時存在。蘇格拉底在與智者探求思維的同一性時，有句名言：“在同一時間內(nèi)同一事物不能既是又不是。”[注]汪子嵩等，見前注〔9〕，頁515。即同一論證過程中兩個互相反對或矛盾的判斷不能同時都真，其中至少有一個是假的，“A不是非A”，論證結(jié)論不能自相矛盾。刑法“三性”和犯罪構(gòu)成四要件之間關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵守“不矛盾律”，即只要用前者否定了后者，刑事審判的目的就已達到。至于孫大午的行為性質(zhì)在被否定為“犯罪”之后，究竟屬什么？那已不是刑事審判要解決的問題。

但在這一案件中，我們看到律師提出修改“第176條”之不現(xiàn)實，以及法官在最后判決時的猶疑不定：不定孫大午的罪，似乎有違第176條之規(guī)定；定罪，又似乎有違刑法關(guān)于“社會危害性”之內(nèi)在精神。于是出現(xiàn)了最后在猶疑不決中的判決結(jié)果：定罪，但基本不執(zhí)行刑罰懲罰。[注]2004年1月河北省政法委制訂了《關(guān)于政法機關(guān)為完善社會主義市場經(jīng)濟體制創(chuàng)造良好環(huán)境的決定》，以紅頭文件方式規(guī)定“不追究”或從輕發(fā)落民營企業(yè)“善良管理人”的“原罪”。該文件即有孫大午案對當(dāng)?shù)孛衿筘撁鏇_擊的背景。有論者評這一文件“直接與《刑法》和《立法法》相抵觸，侵犯了立法部門的立法權(quán)和最高人民法院的司法解釋權(quán)，也干擾了地方法院的司法獨立性?！?《新聞周刊》2004年第5期，頁26-27，秋風(fēng)：《民企“原罪”：法律問題還是政治問題》。)

柏拉圖后來在《智者篇》中很好地發(fā)揮了蘇格拉底通過反證來排除矛盾的論證方法，提出了一個著名的命題：“非存在存在?！盵注]汪子嵩等，見前注〔9〕，頁963-964。這對我們理解法律假定的“虛擬”圖型若在現(xiàn)實中被事實否定之后，“它究竟是什么？”有很好的啟示。

凡假定的圖型在現(xiàn)實與個案相關(guān)的論證中都存在一個“無”和“有”的轉(zhuǎn)化。若這個“假定”之中的“圖型”能與現(xiàn)實聯(lián)系，適用于個案，它便是“有”，即完全顯現(xiàn)出來。若不能適用于個案，它便是“無”。但這個“無”，并不是我們傳統(tǒng)的實體性思維中的“絕對的無”，即“X is not”，或“X to be ture”。另一種“無”——即“不存在”，是主賓結(jié)構(gòu)的語法符號：“X is Y”或“ X is not Y”，[注]同上注，頁964。不是說X不存在，而是說X不是Y；即只是相對于Y而言，X不存在。也就是這個案件體現(xiàn)的：即使否定了孫大午的罪，也不等于就否定了《刑法》第176條的有效性。二者完全是兩回事。

任何法條都不可能是完善的，法條必須在個案的適用中才能獲得續(xù)造而保持其生命力。[注]參見張騏：“建立中國先例制度的意義與路徑——一個比較法的視角”，載成都市中級人民法院主辦《當(dāng)代法官》2006年第6期，頁50-51。孫大午的“罪”被否定，不僅《刑法》第176條的有效性仍存在，而且第176條所內(nèi)蘊的對中國社會主義市場經(jīng)濟初級階段所起的保護作用，反而更加彰顯出來。這就如同辛普森案件的審理一樣，辛普森被指控犯罪，卻由于警察證據(jù)收集的不合法性的反證被提出，而遭到否定。但是，“非存在存在”，辛普森的“罪”被否定了，但美國憲法的基本價值理念卻更加得到顯現(xiàn)。[注]參見林達：《歷史深處的憂慮——近距離看美國》，(北京)三聯(lián)書店1997年版，頁217以降。一個虛擬符號的意義往往內(nèi)蘊在被符號遮蔽的現(xiàn)象之中。就像“狗”是個看得見的東西，“狗性”卻看不見，需要我們?nèi)ブ鲃诱J(rèn)識；看見“狗”不一定識得了“狗性”，要認(rèn)識“狗性”需要透過“狗”的種種表現(xiàn)。我們認(rèn)識法律的正義性和法律之善，就是通過一個個具體案件的審理而感觸、體驗到的。這里，絕不存在為了法律的“普遍正義”去犧牲“個案的正義性”；凡“共相”一定內(nèi)在于“殊相”之中，殊相、個案對共相、普遍性法律規(guī)范提出的反證和否定，只能使法律的普遍正義在更高層次、更大范圍上顯現(xiàn)出來，并在這種顯現(xiàn)中，幫助和催生出人們對事實真相的了解與法律真知的產(chǎn)生。