〔摘要〕 聘用制人員參與行政事務根源于社會事務的復雜多樣性與政府資源有限性之間的矛盾。考察中國歷代官吏制度和世界范圍的實踐，聘用制人員參與行政事務有其歷史和現實依據。在當下中國，通過法律規(guī)制聘用制人員參與行政事務行為，需厘清行政機關與聘用制人員法律關系的性質，明確聘用制人員的法律責任。
　　〔關鍵詞〕 聘用制人員，行政事務，中外考察，法理依據，法律規(guī)制
　　〔中圖分類號〕D922.112 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2012）05-0133-04
　　一、 問題的提出
　　一段時間以來，聘用制人員參與行政事務成為社會關注熱點，一些行政部門借聘用制人員之名行怠政、濫政之實飽受詬病。2011年9月19日江西修水縣一居民到派出所為孩子辦戶口，與戶政人員發(fā)生爭執(zhí)，辦事女警發(fā)怒謾罵，將材料砸向這位居民。該段“女民警發(fā)飆打人”的視頻被傳到網上，頃刻間便在網上迅速傳開，輿論頓時嘩然。當日，修水縣公安局作出決定，將因服務態(tài)度欠佳引起網上熱炒的戶政員蔣某辭退。并稱，蔣某為聘用制人員，非在編警察。然而，這一舉動并沒能平息輿論對于此事的關注，反而更增加了人們的疑慮。有網友感嘆到，“又是‘聘用制人員、非在編’，說白了就是‘臨時工’，看來‘臨時工’也成了‘高危崗位’?！?〔1 〕這一案例，從表面來看，是由聘用制人員素質不高、法律意識不強導致的，部分行政機關亦確有拿“聘用制人員”為擋箭牌之嫌疑，然而問題不限于此。作為本應由行政機關履行的公共行政任務緣何要雇傭私人予以完成？聘用制人員參與行政事務是否有其正當性和合法性？若聘用制人員參與行政事務是正當的，那么聘用制人員在何種限度上可以介入公共行政領域，介入后責任將如何分擔，權利又當如何保障？無疑，這些問題都需要我們從理論上予以回應。
　　聘用制人員參與行政事務并不是一個新問題，也非中國所特有，它根源于日益復雜的社會事務與政府資源有限性之間的矛盾。自二十世紀以降，隨著福利國家的興起，行政部門不勝負荷已成為全球性現象。而今， 各國聘用制人員參與行政事務儼然成為全球范圍內政府改革的一種新取向。①具體到我國，改革開放以前，政府幾乎壟斷了所有社會資源的分配和公共服務的供給。但事實證明，這種高度行政化的供給機制不僅給政府財政帶來了巨大的壓力，而且在服務質量、服務效益等方面亦難盡人意。自1978年以來，中國社會急劇變革。隨著行政領域改革的不斷深入特別是社會公眾公共參與度的加深，聘用制人員參與行政事務日漸成為現實。我國憲法第2條規(guī)定，“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業(yè)，管理社會事務。”該規(guī)定從憲法高度為聘用制人員參與行政事務提供了正當性基礎。公務員法第95條規(guī)定，“機關根據工作需要，經省級以上公務員主管部門批準，可以對專業(yè)性較強的職位和輔助性職位實行聘任制”，這一規(guī)定為聘用制人員參與行政事務提供了具體途徑。聘用制人員參與行政事務本是為了解決行政資源匱乏問題。但實踐中由其引發(fā)的諸多問題，不得不迫使我們進一步檢視聘用制人員參與行政事務的正當性、合法性及其限度。
　　二、聘用制人員參與行政事務的中外考察
　　（一）國內考究。考察中國歷代官吏制度，我們不難發(fā)現，其實聘用制人員參與行政事務并不是新生事物。在中國歷代王朝發(fā)展的過程中，“冗官”都是一個不可回避的現實問題。為了解決這一問題，中國封建王朝的統治者開始設立官吏編制制度，并對各地官吏限額作出規(guī)定，對不經朝廷人事部門或主管部門按缺選拔委任的行為，予以嚴懲。于是伴隨著政府官員編制的產生，編外人員隨之而來。元十五年（1278年），忽必烈攻取江南之后，便“詔汰江南冗官”，并以奸臣罪懲辦濫設官吏行為。明代在元代的基礎上將“濫設官吏”罪名入律，《大明律》吏律規(guī)定，“凡內外各衙門，官有額定員數，而多余添設者，當該官吏一人杖一百，每三人加一等，罪止杖一百，徒三年。” 〔2 〕 （P449-450 ）清代在因襲明制的基礎上作了些許調整，即允許正式書吏配有助手，名為貼書、幫書等。隨著清代社會經濟的不斷發(fā)展，人口的膨脹，社會事務亦不斷增多，原有的官吏數額愈加難以應付日益繁多瑣碎的政務，而朝廷又明令禁止濫設。因此，各衙門在疲于應命的情況下，不得不欺上瞞下，設貼寫、白役等。至乾隆元年，清朝采用一種變通的方法，“設正額書役，實不敷用，不妨于貼寫幫役中，擇其淳謹者，酌量存留”?！? 〕 （P189 ）由此，使得額定的官吏與濫設官吏之間界限不清，酌量又沒有一定限度，導致額定編制百人，實際卻經常多達千員。
　　新中國建立以后，起初任用的官吏主要就是戰(zhàn)爭時期的功臣，國內外的知名學者和新中國培養(yǎng)的第一代大學生。企事業(yè)單位的人員借調到行政部門臨時幫辦的也偶有發(fā)生，但并不普遍，沒有聘用制人員參與行政事務的現象。改革開放后，伴隨著公務員管理制度的日漸完善，編外“臨時工”問題也隨之產生。經濟活動的日益專業(yè)化，社會管理的日益復雜化，不斷激發(fā)編外人員的膨脹。封建時代所謂的幫役、白役在轉型時期的中國社會又以“臨時工”身份重新開始萌發(fā)。在我國，聘用制人員參與行政事務“不具有獨立性，僅僅是被用來完成行政任務的一種工具，其本身沒有裁量決定的權限?！?〔4 〕是行政機關執(zhí)行行政事務的助手。
　?。ǘ┯蛲庥^察。從世界范圍來看，“自德國公法學者Ernst Forsthoff提出給付行政概念，國家應為人民生存照顧事項負起責任后，現代國家作為‘給付者’之角色即遭受空前之嚴重挑戰(zhàn)?！?〔5 〕 （P105 ）20世紀70年代末，由于爆發(fā)全球性的經濟危機，“世界主要經濟發(fā)展國家界面臨‘雙重困境’，即政府財政危機日益惡化，但民眾需求卻日益增多，社會事務的復雜化和多樣性與政府資源有限性之間的矛盾日益突出。因此各國政府無不致力于政府再造工程，希望“師法民間”精神”，“引進民間部門的特性，使其能協助政府共同來提供公共服務，或許能改善政府部門僵化的行政效率，因應民眾的需求?！?〔6 〕20世紀80年代初，英國為改善財政赤字，應對經濟危機，開展民營化運動引入私力競爭以活化經濟。隨后，法國、德國等西方發(fā)達國家在市場管制范圍內也次第展開了經濟效益與科技創(chuàng)新上的民營化管制革新。隨著民營化的不斷推進，“行政面對所處行政環(huán)境之變化，以及相較于其他社會力，它已逐漸開放，事實上也不得不開放?！?〔7 〕 （P235 ）在這種情況下，聘用制人員參與行政事務的范圍不斷擴大，并從經濟領域逐步延伸到社會管制領域，即“非透過市場交易，而系由于市場外之外部效力產生弊病之可能，為防止此弊病之發(fā)生所為之管制，亦即社會生活之基本條件之管制”?！? 〕例如，交通管制及危險物管制等之警察管制，公害防治及自然維護之環(huán)境管制等。當前，世界各國正盡其所能地擺脫“大而有為的給付者”角色，引入聘用制人員參與行政事務，以期瘦身為“小而美的擔保者”。
　　三、聘用制人員參與行政事務的法理依據
　　在現代法治社會，行政權是國家權力的重要組成部分，亦是國家完成其任務的重要手段。因此對于現實中廣泛存在的聘用制人員參與行政事務，其法理基礎尚需從國家任務原理和憲法關于國家權力的配置層面予以探究。
　　“國家任務”是現代公法學之最基本范疇。聘用制人員參與行政事務意指國家訴諸于社會力量完成其應承擔之公共任務。此處主要牽涉的問題有二：一是國家可否免予承擔某些公共任務，亦即是否存在以任務之公共實質而必須由國家承擔，不得委派與個人；二是若存在以其性質或法律的規(guī)定而必須由國家承擔之任務，可否引入個人予以協助、參與完成。在不同的社會發(fā)展階段，國家任務的范圍也有很大不同?？疾靽胰蝿罩畾v程，從16、17世紀重商主義“強國家”主張下的國家干預， 到自由資本主義時代的“自由國家”，再到現代“福利國家”，國家任務的范圍經歷了擴張和限縮的反復。在現代福利國家的視野中，國家應當為公民之福祉而拓寬國家承擔公共任務的范圍，拒斥公共任務由個人承擔。至于國家任務范圍具體為何，根據學界之一般見解，國家依公民之福祉而享有自我定義國家任務范圍的權力，即國家任務的自我設定權，亦稱之為“全面管轄權”。基于此種權限，“現代國家原則上并不存在一個封閉性、窮盡性國家任務譜系；國家任務之內容與范圍毋寧具有開放性，立法者具有廣泛之國家任務確定形成權?！?〔5 〕 （P269 ）因此，在判定一項任務是否為國家任務時只需回歸到實定法的層面判明即可，并不存在以其性質而當然必須由國家承擔之任務。其次，一旦某項公共任務被實定法劃歸為必須由國家承擔之任務范疇內，那么是否就當然意味著公民或社會組織就不能再次涉足于這一任務過程之中了呢？答案當然是否定的。作為統一的、整體性的國家權力一部分的行政權，其本身不是處于真空之中，往往要與周邊環(huán)境產生互動關系，因此不能也不可能“獨善其身”。易言之，國家任務上的全面管轄權，并不意味著管理手段上的單獨性。只要未涉及到強制力之行使，亦不排除私部門參與經營管理，甚至“在有法令之授權下，亦可以例外容許私人以行政受托人的身份行使強制力?！?〔5 〕 （P32 ）就此而言，在國家任務之原理層面雖然拒斥公共任務本身的非國家化，但并未排除聘用制人員參與行政事務的可能性。
　　檢視我國現行憲法文本，我國憲法除規(guī)定了軍隊、外交、治安等傳統國家職能以外，還規(guī)定了諸如發(fā)展教育事業(yè)、文化事業(yè)、科技事業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生與體育事業(yè)、維護社會秩序等廣泛的國家任務，并在中央與地方層面予以分配，至于各項具體任務以何種方式履行，則未有明文規(guī)定。因為社會任務是復雜多變的，法律無法對行政機關在履行上述任務時應采取何種執(zhí)行方式與手段作出規(guī)定。因此，行政機關代表國家完成公共任務時應享有選擇履行方式和行為手段的裁量權。另，根據我國憲法第2條第3款規(guī)定，“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業(yè)，管理社會事務?！痹摋l文至少包含以下幾個方面的含義：一是管理主體為人民。人民是一個政治性的集合概念，在我國，一切贊成、擁護和參加社會主義革命和建設的階級、階層和社會集團，都屬于人民的范圍；二是管理的對象是國家事務、經濟文化事業(yè)和社會事務，涵蓋了所有的公共事務，當然也包含被劃歸為國家任務的那一部分公共事務；三是參與管理的方式包括各種途徑和形式。四是必須依據法律規(guī)定。前三點并不難理解，唯第四點“依據法律”在詞義與邏輯上可有多種理解。首先，“依據法律”所講的法律是狹義上的法律還是廣義上的；其次，人民依據法律而管理之參與管理權是依據法律而享有，還是依據法律來行使。即，參與管理權是法律所賦予人民，還是憲法所賦予而法律只需要對其加以規(guī)范，為參與管理權的行使提供一個正當性的程序。聯系憲法第2條第1款，“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，不難發(fā)現人民參與管理權是憲法所賦予，而法律只有對各種參與途徑和形式的規(guī)定權。因此，此處所謂“依據法律”是依據法律規(guī)定行使參與管理權而非依據法律享有之。面對復雜多變的社會事務，行政機關所采取的管理手段及人民參與管理的手段亦應是多樣的、繁雜的，而高位階的狹義上的法律自然無法滿足參與管理權在實際運用過程中的全方位的細微的規(guī)定需求。因此，此處之法律亦應作廣義理解，包括法律、法規(guī)、其他規(guī)范性文件及法理精神，都可以作為人民行使參與管理權的法律依據。
　　四、聘用制人員參與行政事務的法律規(guī)制
　　在當下中國，聘用制人員參與行政事務不存在理論上的障礙。然實踐中，聘用制人員作為部門怠政、濫政的犧牲品和代罪羊，已成為一個不爭的事實。解決聘用制人員參與行政事務的角色失調問題，根本方法是合理界定行政機關與聘用制人員的法律關系，厘清兩者的責任范圍。
　?。ㄒ唬?厘清行政機關與聘用制人員法律關系的性質。聘用制人員與行政機關間的法律關系性質為何，是勞動關系、合同關系、行政契約抑或可以等同于公務員與行政機關之間的法律關系。根據我國公務員法規(guī)定，公務員是指依法履行公職，納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。不難看出，聘用制人員作為臨時人員并未納入公務員編制，不屬于公務員，而是行政機關內的工勤人員。因此，行政主體與聘用制人員間的法律關系之調整不得適用公務員法，不得依據公務員法對聘用制人員作出處罰，聘用制人員亦不能依據該法采取申訴、復核等救濟措施。同時，聘用制人員雖參與行政但并不享有行政權力，這在于行政機關之間的契約關系中并未涉及公權力的委托行使，也未有其他公法上的權利義務關系，不符合行政契約之要件，因此兩者之間亦不屬于行政契約關系。根據勞動法第2條規(guī)定，國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。就其勞動者而言，包括國家機關、事業(yè)單位和社會團體的工勤人員，實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位的職員，以及通過勞動合同（含聘用合同）與國家機關、事業(yè)單位和社會團體確立個別勞動關系的勞動者。可見，聘用制人員與行政機關之間通常應屬于勞動關系，得依據勞動法之規(guī)定而為權利之訴求。在實踐中已有地方政府規(guī)章對此作出了明確規(guī)定，如《廈門市直機關事業(yè)單位非在編雇用人員管理暫行規(guī)定》規(guī)定，“對于已超過崗位指標的非在編雇傭人員，由雇用單位按照勞動法有關規(guī)定自行辭退”。由于具體實踐的異常復雜性，在實際過程中兩者之間的關系并不限于勞動關系，如承攬、租賃等合同關系亦可以作為聘用制人員參與行政事務的基礎法律關系，此時兩者間的權利糾紛應適用合同法之規(guī)定，屬合同關系。
　　（二）明確聘用制人員參與行政的法律責任。由于聘用制人員參與行政事務本質上是行政機關借助社會力量協助履行行政任務，行政機關并未從公共任務中脫離。因此，行政機關仍保有任務執(zhí)行之權限和責任。私人不是行政責任的承擔主體，無需承擔行政責任。但這并不意味著個人無需承擔任何責任，聘用制人員對其故意或過失行為仍應基于其與行政機關之間的勞動關系或合同關系而承擔個人責任。
　　細言之，行政機關所要承擔的責任主要包括履行責任、監(jiān)督責任及擔保責任。所謂履行責任是指行政機關或其他公法人有履行特定公共事務之責任。聘用制人員作為私主體在具體行政過程中，其所為之行為并非履行國家義務之行為，而是履行基于與行政機關之間的聘任關系而產生的責任行為。若聘用制人員已完備的履行以聘任關系所產生之任務，則其履行義務即告終止，而行政機關之履行責任卻并未因此而終結。只有在法律規(guī)定之國家義務完全履行時，行政機關的履行責任才告完成。在與私人協作法律關系的層面上，行政機關一方面保有其任務的履行責任；另一方面，還需保障第三人之基本權免于公私協作而遭受侵害。即，行政機關負有對私人的監(jiān)督責任。行政機關在聘用個人參與行政事務過程之始，即應明確劃定聘用制人員處理行政事務的職權范圍，并通過一定的獎懲措施引導規(guī)范其行為，藉以防止對第三人權益造成侵害，提高行政效率。在聘用制人員參與行政事務過程中倘若無法達成監(jiān)督調控之效果時，則應承擔第三種責任，即擔保責任。所謂擔保責任是指特定任務引入聘用制人員參與行政事務時，行政機關必須擔保聘用制人員執(zhí)行任務之合法性，否則應承擔相應的責任。就擔保責任的范圍而言，不限于聘用制人員由其行為所產生的責任，還包括所有可歸結于行政機關的行為所產生的其他責任，例如行政機關對聘用制人員授權不明、未經培訓即上崗等原因行為所產生之責任。擔保責任的承擔方式包括繼續(xù)履行、停止侵害、排除妨礙、損害賠償等，核心是國家對聘用制人員行政行為事務造成的損害承擔賠償或補償責任。對于前三種責任方式僅要求聘用制人員在協力行政過程中存在履行瑕疵即可構成。即在執(zhí)行職務過程中，聘用制人員未履行或未完全履行法律所規(guī)定之職責。而損害賠償或補償責任的構成在上述條件基礎之上，還必須有實際的損害及行為與損害間的因果關系。
　　作為行政輔助人的聘用制人員在法律上不具獨立地位，其并非以自己之責任執(zhí)行行政任務，故其行為應屬于行政機關所為行為之一部分，并非獨立之行政行為，換言之，其輔助行為之法律效果并非歸屬于輔助人，而是歸屬于被輔助之行政機關。為使聘用制人員參與行政事務的正當風險不必由個人承擔，從而保證其行政的積極性，又不至放縱其違法侵權行為不斷發(fā)生，可以依據行政機關與相對人之間的勞動關系或合同關系要求聘用制人員承擔相應的行為責任。對聘用制人員的責任追究須滿足以下幾個條件：（1）聘用制人員承擔責任的范圍包括個人行為和職務行為。私人協力行政過程的行為包括個人行為和職務行為。職務行為通常是指工作人員行使職務的行為，是履行職責的活動，與其個人行為相對應；（2）行政機關只能依據勞動法或合同法對聘用制人員的職務行為追究民事責任。由上文論述可知，聘用制人員與行政機關之間的法律關系屬性為民事法律關系，因此行政機關只能依據兩者間的基礎關系而追究其民事責任，而不能追究其行政責任或刑事責任。而對于聘用制人員自己的個人行為可依法要求其承擔民事責任、行政責任亦或是刑事責任；（3）聘用制人員所承擔的責任必須與其過錯相適應。
　　注 釋：
　　①引入民間力量參與行政最早源于撒切爾夫人執(zhí)政時期的英國。20世紀初隨著經濟全球化的到來，世界各國各地區(qū)紛紛效仿，日本開始發(fā)展獨立行政法人制度，德國則委托私人行使公權力。我國臺灣地區(qū)于20世紀80代開始推行的以“公私協力”為核心的政府再造運動，至今仍在深入推廣。
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