摘要：中國利用專利制度保護(hù)遺傳資源的立法設(shè)計(jì)有一定的進(jìn)步性，也存在著缺陷。國外遺傳資源立法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得我們吸收借鑒。在專利法律制度的框架下，構(gòu)建遺傳資源的保護(hù)制度，應(yīng)當(dāng)從擴(kuò)大授予專利權(quán)客體范圍、嚴(yán)格“現(xiàn)有技術(shù)”的認(rèn)定、健全惠益分享機(jī)制、將來源披露作為專利授權(quán)的獨(dú)立形式要件等方面展開，以最終達(dá)到保護(hù)中國遺傳資源并合理利用的目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：遺傳資源；專利法；保護(hù)

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）09-0111-03

遺傳資源是來自植物、動(dòng)物、微生物或其他來源的，有實(shí)際或潛在價(jià)值，具有遺傳功能的遺傳材料。利用專利法保護(hù)遺傳資源是中國借鑒國際經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的新嘗試。《專利法》第三次修改時(shí)增加了遺傳資源保護(hù)的內(nèi)容，但是如何利用專利法在立法和實(shí)踐中平衡各方面的利益，最終達(dá)到保護(hù)遺傳資源的立法目標(biāo)，是《專利法》應(yīng)繼續(xù)探討的問題。

一、利用專利制度保護(hù)遺傳資源的優(yōu)越性

在中國沒有遺傳資源保護(hù)專門立法的情況下，《專利法》第三次修改時(shí)，在專利授權(quán)上增加了披露遺傳資源來源的義務(wù)，并將這種義務(wù)與專利權(quán)的有效性掛鉤。這一遺傳資源保護(hù)方面的規(guī)定無疑具有非常重要的意義。許多國家都選擇了利用專利制度來保護(hù)遺傳資源，特別是利用專利權(quán)來實(shí)現(xiàn)遺傳資源商業(yè)化利用和利益分享，從而實(shí)現(xiàn)《生物多樣性公約》（以下簡稱CBD）保護(hù)遺傳資源的目標(biāo)。一方面這是由于遺傳資源的獲取和惠益分享主要依托于遺傳資源的商業(yè)化利用。另一方面則是專利制度已經(jīng)被世界各國所接受。更重要的是專利制度起源于發(fā)達(dá)國家，成為發(fā)達(dá)國家尋求全球利益的工具。運(yùn)用專利制度保護(hù)遺傳資源，可以更大程度上得到發(fā)達(dá)國家的認(rèn)可，這有利于發(fā)展中國家遺傳資源利益的實(shí)現(xiàn)。中國在國內(nèi)積極探索制定與遺傳資源保護(hù)相關(guān)的立法的同時(shí)，在國際上盡力推動(dòng)修改與專利法有關(guān)的公約，竭力促進(jìn)CBD公約的精神得以落實(shí)。實(shí)踐中也證明了利用專利制度來保護(hù)遺傳資源具有優(yōu)越性。

二、中國遺傳資源專利保護(hù)制度缺陷的立法原因分析

在沒有遺傳資源保護(hù)專門立法的情況下，《專利法》中有關(guān)遺傳資源保護(hù)的規(guī)定能否發(fā)揮作用，傳統(tǒng)的專利制度與現(xiàn)代的遺傳資源保護(hù)之間能否默契配合，都是未來面臨的重要問題。造成目前專利保護(hù)不利的立法原因主要有以下幾點(diǎn)：

（一）《專利法》第5條缺乏可操作性

《專利法》第5條將不授予專利權(quán)的具體規(guī)定留給了有關(guān)遺傳資源獲取和利用的法律法規(guī)，帶有一定的指向性。從廣義上說，中國參加的國際公約也可以成為規(guī)范遺傳資源獲取和利用的法律法規(guī)。在中國遺傳資源保護(hù)專門立法缺失的情況下，CBD中有關(guān)知情同意和惠益分享的規(guī)定就成了《專利法》第5條中所主要指向的條款。違反CBD中有關(guān)知情同意和惠益分享的規(guī)定，則禁止授予專利權(quán)這種制度設(shè)計(jì)雖然從一定程度上可以懲戒非法獲得和利用遺傳資源的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，保證遺傳資源提供者實(shí)現(xiàn)知情同意和惠益分享。但是CBD的規(guī)定本身就缺乏可操作性，它是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家斗爭、妥協(xié)的結(jié)果，只能作一些原則性規(guī)定，起到宣誓和指引的作用。而且作為一個(gè)國際公約不可能照顧到每個(gè)國家的具體立法現(xiàn)狀，可見，CBD不可能解決所有的遺傳資源保護(hù)的問題。

在遺傳資源利用上，如果只是單純的禁止授予專利權(quán)，就會(huì)使遺傳資源提供者失去對專利技術(shù)進(jìn)行惠益分享的可能，必然損害到遺傳資源提供者的利益。中國《專利法》的這種制度設(shè)計(jì)在懲罰非法獲取遺傳資源者的同時(shí)，也損害了遺傳資源提供者的利益，顯然不是遺傳資源專利保護(hù)的最佳選擇。專利技術(shù)具有很強(qiáng)的地域性，如果中國規(guī)定遺傳資源獲取和利用違法就不授予專利權(quán)，那么依賴沒有合法來源的遺傳資源而產(chǎn)生的生物技術(shù)就不會(huì)到中國來申請專利?？陀^上阻礙了中國生物科技的發(fā)展，最終將無法實(shí)現(xiàn)專利制度的目的。關(guān)于《專利法》第5條的規(guī)定是類似于專利的“權(quán)屬糾紛”而非技術(shù)的“可專利性糾紛”。不能因?yàn)閮蓚€(gè)主體對專利權(quán)的權(quán)屬產(chǎn)生了糾紛而否定專利權(quán)的有效性，也不能因?yàn)闆]有遺傳資源提供者的事先知情同意和惠益分享而禁止專利授權(quán)。通過顛覆專利制度基礎(chǔ)理論的方式來實(shí)現(xiàn)遺傳資源的保護(hù)會(huì)得不償失。

（二）《專利法》第5條中遺傳資源惠益分享制度設(shè)計(jì)不合理

按照現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定，專利授權(quán)的條件分為實(shí)質(zhì)條件和形式條件。實(shí)質(zhì)條件包括發(fā)明創(chuàng)造不得違反國家法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益，以及應(yīng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性等。形式條件則指發(fā)明創(chuàng)造自身以外的，獲得專利必須具備的程序方面的要件，即專利權(quán)取得的整個(gè)程序。從《專利法》的規(guī)定來看，有關(guān)遺傳資源的兩款內(nèi)容分別應(yīng)該屬于專利的實(shí)質(zhì)條件和形式條件，而且主要涉及了遺傳資源的獲取和來源披露。從專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)條件來講，中國《專利法》中的規(guī)定主要有兩類：一類是從技術(shù)角度考慮，缺乏新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的技術(shù)和方案以及科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動(dòng)的規(guī)則和方法等應(yīng)當(dāng)排除在專利保護(hù)之外；另一類則是從發(fā)明的目的角度考慮，專利法第5條第1款規(guī)定違反國家法律、倫理道德、公序良俗的技術(shù)和方案應(yīng)當(dāng)排除在專利保護(hù)之外。如果發(fā)明創(chuàng)造本身的目的并沒有違反國家法律，但是由于可能被濫用而違反國家法律的，不屬于此類。而中國《專利法》第5條第2款規(guī)定，“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！弊屑?xì)比較后會(huì)發(fā)現(xiàn)第5條第1款指的是發(fā)明目的的非法性，而第2款則是指在發(fā)明過程之前取得物質(zhì)技術(shù)條件的非法性，兩款相似的表述，實(shí)際意義大相徑庭。

遺傳資源獲取是發(fā)明創(chuàng)造前的物質(zhì)技術(shù)條件準(zhǔn)備階段，而且非法獲取遺傳資源的基礎(chǔ)上研發(fā)出來的生物技術(shù)，也往往會(huì)給國家社會(huì)帶來巨大的利益。所以，無論遺傳資源與發(fā)明創(chuàng)造之間有著多么緊密的關(guān)聯(lián)，遺傳資源的獲取都只是發(fā)明創(chuàng)造前的行為。非法獲取遺傳資源不應(yīng)該成為禁止專利授權(quán)的條件。

（三）《專利法》第26條規(guī)定的專利授權(quán)的形式條件之間存在矛盾

專利授權(quán)的形式條件是專利正確授權(quán)的基礎(chǔ)，包括申請人的名義、地址、聯(lián)系方式等信息。如果遺傳資源的來源沒有披露，那么就無法得知遺傳資源惠益分享的主體，就會(huì)影響遺傳資源提供者的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。所以，將其作為強(qiáng)制性條款在《專利法》中規(guī)定出來是有必要的。而且，專利的形式條件是可以根據(jù)專利審查部門的要求補(bǔ)正的，即使申請人在提出專利申請時(shí)沒有披露所利用的遺傳資源的來源，也完全可以在后予以補(bǔ)正。一般經(jīng)過補(bǔ)正后不會(huì)影響專利授權(quán)。

專利法第26條第5款實(shí)際上僅僅適用于發(fā)明創(chuàng)造的完成需要獲取和利用遺傳資源，而其實(shí)施卻不再需要利用該遺傳資源的情況。這種所謂的披露實(shí)際上和專利申請文件中說明書的披露是完全不同的。因?yàn)檎f明書的披露主要是為了實(shí)現(xiàn)專利的公開性，使專利能夠在申請文件中充分的公開。如果一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造不但完成需要獲取和利用遺傳資源，而且實(shí)施也需要利用遺傳資源，則與說明書的宗旨相同。但是，如果該發(fā)明的實(shí)施不再需要利用遺傳資源了，那么即使不披露該遺傳資源獲取的來源，也可以依照專利申請文件而實(shí)施該專利，并不影響專利公開性要求。所以，現(xiàn)行專利法將有關(guān)遺傳資源披露的條款放在規(guī)定請求書、說明書和權(quán)利要求書的條款中，也存在類似《專利法》第5條的問題，這樣不合乎法律邏輯，缺乏立法技術(shù)，更重要的是容易引人誤解，將遺傳資源來源披露的規(guī)定與專利技術(shù)公開制度混為一談，有悖于CBD中所確立的遺傳資源來源披露的立法愿意和立法宗旨。

（四）專利審查時(shí)對現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定模糊

對現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定，是判斷可專利與否的重要因素。目前各國的普遍做法是設(shè)立專門的在先專利檢索系統(tǒng)。如果新申請的專利與在先專利不相同、不相似，就認(rèn)為不存在現(xiàn)有技術(shù)，那么專利申請就可以成立。但是對遺傳資源利用專利來說，是有特殊性的。因?yàn)楹蛯＠鄾_突的往往不是在先專利，而是傳統(tǒng)知識(shí)。傳統(tǒng)知識(shí)因?yàn)椴环稀皩＠浴钡囊?，所以很難被授予專利，但是傳統(tǒng)知識(shí)是遺傳資源擁有者經(jīng)過長久的摸索獲取的技術(shù)，在傳統(tǒng)社區(qū)范圍內(nèi)已經(jīng)得到廣泛的應(yīng)用，如果在專利審查時(shí)不考慮已經(jīng)在一定范圍內(nèi)廣泛使用的傳統(tǒng)知識(shí)，而對與之相似的技術(shù)授予專利，那么對于傳統(tǒng)知識(shí)的使用者來說是極其不公平的，他們將不得不被限制對遺傳資源的利用，并且不得不對專利權(quán)人因使用而支付報(bào)酬。

三、中國遺傳資源專利保護(hù)制度的立法完善

遺傳資源立法上的不成熟，是目前要解決的首要問題。只有在中國完善了遺傳資源的專利保護(hù)立法，才能逐步提高全社會(huì)的遺傳資源保護(hù)意識(shí)，培育起良好的法律適用環(huán)境，達(dá)到CBD所倡導(dǎo)的事先知情同意和惠益分享原則要求，最終實(shí)現(xiàn)遺傳資源利用的良性循環(huán)，造福社會(huì)。

（一）規(guī)定遺傳資源的提供者與生物技術(shù)的利用者的惠益分享機(jī)制

中國專利法中沒有直接規(guī)定遺傳資源的惠益分享，這不得不說是一個(gè)遺憾。可以在《專利法》第6條中增加一款規(guī)定申請專利的技術(shù)本身是依靠遺傳資源的取得和利用的，在專利歸屬有約定的按約定，如果沒有約定的由技術(shù)開發(fā)方和遺傳資源的提供方共同享有。這樣規(guī)定的好處有三，一是不破壞專利制度的原有體系；二是不必冒法律條文缺乏銜接和發(fā)達(dá)國家強(qiáng)烈反對的風(fēng)險(xiǎn)；三是實(shí)現(xiàn)了CBD所規(guī)定的惠益分享的目標(biāo)。

（二）將遺傳資源的來源披露作為專利授權(quán)的獨(dú)立的形式要件

在專利法中規(guī)定關(guān)于遺傳資源來源披露制度是必要的，但是不應(yīng)當(dāng)放在《專利法》第26條中，應(yīng)該在專利授權(quán)的形式要件中增加一條，將遺傳資源的來源披露規(guī)定為專利申請人的強(qiáng)制性義務(wù)，作為專利授權(quán)的獨(dú)立的形式要件。一般情況下，專利申請人都能根據(jù)專利公開的要求來披露遺傳資源的來源，但是，從嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蓱B(tài)度角度做出單獨(dú)的規(guī)定仍然有必要。如果將來源披露制度放在第26條有關(guān)說明書、請求書、權(quán)利要求書的條款中是不恰當(dāng)?shù)?。從有利于遺傳資源的充分保護(hù)立場出發(fā)，根據(jù)CBD精神中國《專利法》應(yīng)將遺傳資源的來源披露作為專利授權(quán)的獨(dú)立的形式要件而單列一條。這樣規(guī)定，一是不會(huì)與說明書的公開要求發(fā)生混淆，二是突出了遺傳資源的信息披露制度是強(qiáng)制性規(guī)定的特點(diǎn)。

（三）有限擴(kuò)大中國《專利法》授予專利權(quán)的客體范圍

從授予專利的課題范圍來看，中國現(xiàn)行的專利法，尚未將動(dòng)、植物品種，尤其是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上使用的作物品種列入專利保護(hù)范圍。然而西方一些國家早已經(jīng)將動(dòng)、植物品種列為專利保護(hù)。中國的專利制度應(yīng)該和國際接軌，為保護(hù)中國的品種資源和促進(jìn)遺傳資源的研究開發(fā)，中國的專利法可以逐漸將品種資源納入保護(hù)范疇。從中國生物技術(shù)發(fā)展的情況來看，授予生物專利知識(shí)產(chǎn)權(quán)是遲早的事。但是專利客體的擴(kuò)大不能是盲目的，而要有限地?cái)U(kuò)大，循序漸進(jìn)。隨著生物技術(shù)的發(fā)展，基因?qū)＠诤芏鄧议_始成為專利保護(hù)的主題。中國的專利法雖然沒有對此變化做出反應(yīng)，《專利審查指南》已經(jīng)快速跟進(jìn)?！秾＠麑彶橹改?010》第二章規(guī)定，“人們從自然界找到以天然形態(tài)存在的基因或其DNA片段，僅僅是一種發(fā)現(xiàn)，屬于專利法第25條第1款第（1）項(xiàng)規(guī)定的‘科學(xué)發(fā)現(xiàn)’，不能授予專利權(quán)。但是如果是首次從自然界分離或提取出來的基因或DNA片段，其堿基的排列順序是現(xiàn)有技術(shù)中不曾記載的，并能被確切地表征，且在產(chǎn)業(yè)上有利用價(jià)值，則該基因或DNA片段本身及其得到方法均屬于可給予專利保護(hù)的客體?！敝袊鴮＠ㄖ詫?qū)＠谋Ｗo(hù)持謹(jǐn)慎態(tài)度，也是和中國高新技術(shù)的水平有關(guān)。從長遠(yuǎn)來看，將基因?qū)＠麑懭胫袊鴮＠Ｗo(hù)的客體范圍中是必然的趨勢。

（四）嚴(yán)格專利審查中“現(xiàn)有技術(shù)”的認(rèn)定

在對利用遺傳資源的生物技術(shù)發(fā)明進(jìn)行專利審查時(shí)，應(yīng)將“現(xiàn)有技術(shù)”的范圍擴(kuò)大，將傳統(tǒng)知識(shí)包含在內(nèi)，以保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)利用者的合法利益。中國民間在遺傳資源的利用方面有大量傳統(tǒng)知識(shí)。這些傳統(tǒng)知識(shí)雖然目前很難得到專利法保護(hù)，但是如果將其作為“現(xiàn)有技術(shù)”加以認(rèn)定，就可以防止發(fā)達(dá)國家在運(yùn)用相同或相似技術(shù)利用遺傳資源之后，對其產(chǎn)品獲得專利權(quán)，從而排除中國對該技術(shù)的使用。但是如何可以了解中國豐富的傳統(tǒng)知識(shí)，應(yīng)該將哪些傳統(tǒng)知識(shí)認(rèn)定為“現(xiàn)有技術(shù)”，如何在專利審查時(shí)檢索到相關(guān)信息，也是一個(gè)很復(fù)雜的問題。

中國要建立遺傳資源的國家登記制度和數(shù)據(jù)庫，首先要開展遺傳資源的調(diào)查工作，查清中國遺傳資源的種類、數(shù)量、利用方式以及獲取和被獲取的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生的效益。同時(shí)研究和整理中國地方社區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)人民在創(chuàng)造、使用和保存地方土著優(yōu)良品種方面的傳統(tǒng)技術(shù)、知識(shí)和做法。完成信息收集工作之后，就可以對這些信息進(jìn)行登記，并且建立數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，具體來說，可以以國際專利分類體系為基礎(chǔ)，將信息根據(jù)分部、類、組和小組進(jìn)行分類，以便于專利審查員在審查專利申請時(shí)檢索和使用。

綜上所述，就生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)鏈條來說，遺傳資源往往是某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的在先權(quán)利。因此，我們完全可以在專利法律制度的框架下，構(gòu)建遺傳資源的保護(hù)制度。但是，必須注意的是，專利法不是保護(hù)遺傳資源的最主要的法律，只能起到一定的監(jiān)測作用。中國仍有制定遺傳資源保護(hù)法的必要。專利法中關(guān)于遺傳資源獲取合法性的規(guī)定往往是指向性的，遺傳資源還不足以成為顛覆傳統(tǒng)專利基礎(chǔ)的力量，遺傳資源的專利保護(hù)必須在傳統(tǒng)專利制度的框架下進(jìn)行。

關(guān)于遺傳資源的專利保護(hù)問題，雖然發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家還存在著很大的分歧，在立法上也存在很大難度。但是只要能夠充分認(rèn)識(shí)專利制度的特點(diǎn)及其與保護(hù)遺傳資源的關(guān)系，那么中國的專利制度一定會(huì)為保護(hù)遺傳資源提供更好的制度保障。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙瑾.生物與遺傳資源保護(hù)中社區(qū)知識(shí)權(quán)基本問題研究[J].蘭州學(xué)刊，2008，(7).

[2]劉旭霞，胡小偉.品種范疇下農(nóng)業(yè)遺傳資源法律保護(hù)分析[J].政法學(xué)刊，2009，(8).

[3]孫丹丹.遺傳資源的現(xiàn)狀及惠益分享[J].三峽大學(xué)學(xué)報(bào):人文社會(huì)科學(xué)版，2009，(6).

[4]孫昊亮.論遺傳資源獲取與來源披露對專利授權(quán)的影響[J].法律科學(xué)，2009，(4).

[5]秦天寶.論遺傳資源獲取與惠益分享中的事先知情同意制度[J].現(xiàn)代法學(xué)，2008，(5) .

[6]張蕾，陳超，唐力.遺傳資源產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].經(jīng)濟(jì)問題探索，2009，(8).

Research About the Patent Protection for Genetic Resources

BAO Na

（Baotou Teachers College，Baotou 014030，China）

Abstract:Use of the patent system to protect genetic resources，the legislation has some progressive design is also flawed.Genetic resources of foreign legislative experience and lessons we should learn from absorption.The legal system in the framework of the patent，the construction of genetic resources protection system should be from the expansion of the scope of patentable subject matter，strictly“existing technology ” finds that a sound benefit-sharing mechanism，the source of the disclosure form as a separate element of the patent license，etc.Aspects in order to ultimately achieve the protection and rational utilization of genetic resources of the target.

Key words: genetic resources;exclusive law; protection

[責(zé)任編輯 陳丹丹]