摘 要:施工總承包單位為了獲取較高的利潤，通常在轉(zhuǎn)包、分包工程上是很不規(guī)范的，為杜絕此類情況，本文對此情況進(jìn)行了分析，并提出了相應(yīng)措施。

關(guān)鍵詞:總承包 轉(zhuǎn)分包 建筑

中圖分類號(hào):TU71 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1674-098X(2011)03(c)-0031-01

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款的規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包，是指“承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。根據(jù)這一定義，可以知道其基本形式包括:(1)將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人承包;(2)將承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。

目前，施工總承包單位為了獲取較高的利潤。通常在轉(zhuǎn)包、分包工程上是很不規(guī)范的，近幾年來，隨著我市有形建設(shè)市場逐步到位，監(jiān)管力度逐步加強(qiáng)，一些大的建設(shè)違法行為有所改變，但還是在項(xiàng)目工程肢解轉(zhuǎn)包、分包方面不盡理想，給項(xiàng)目的質(zhì)量、安全帶來隱患。由于工程質(zhì)量問題給國民帶來的民生問題比比皆是，已引起相關(guān)部門的高度重視。

1 目前施工現(xiàn)場主要存在的違法施工轉(zhuǎn)包與分包表現(xiàn)形式

1.1 施工企業(yè)擅自轉(zhuǎn)包

有的施工企業(yè)為了謀取利潤，在沒有征得業(yè)主方同意的前提下或者是通過關(guān)系，將本身就沒有多大利潤的項(xiàng)目，轉(zhuǎn)包給他人，自己按一定的比例提成，凈得一些利潤;至于施工成本、工程質(zhì)量、竣工驗(yàn)收等一些問題，轉(zhuǎn)包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤，導(dǎo)致工程偷工減料、粗糙劣質(zhì)。

1.2 掛靠企業(yè)私下轉(zhuǎn)包

這些進(jìn)行轉(zhuǎn)包的企業(yè)大都是掛靠別的較大的施工企業(yè)的。他們在掛靠時(shí)辦就已經(jīng)交了部分掛靠費(fèi)用，獲得項(xiàng)目后，由于其施工能力達(dá)不到，就轉(zhuǎn)手他人。這種轉(zhuǎn)包行為比企業(yè)轉(zhuǎn)包更具有隱藏性。

1.3 不按規(guī)定履行轉(zhuǎn)包、分包手續(xù)

有的施工企業(yè)因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾，短時(shí)間內(nèi)實(shí)在無法協(xié)調(diào)解決好，或者施工條件突然發(fā)生變化等不可抗力原因?qū)⒈仨氁D(zhuǎn)包的工程或者施工合同允許分包的工程，私自決定給他人施工;但卻不按約定報(bào)業(yè)主方同意，不辦理有關(guān)轉(zhuǎn)包或分包手續(xù)，更談不上報(bào)建管部門備案了。

1.4 有些施工企業(yè)將項(xiàng)目工程視為直接分包的自留地

有的施工企業(yè)與招標(biāo)人合同簽訂后，私自將主體和關(guān)鍵性工作轉(zhuǎn)包于他人施工，從中牟取利潤。在工程招標(biāo)時(shí)，中標(biāo)企業(yè)的投標(biāo)文件中就已經(jīng)載明響應(yīng)招標(biāo)文件的要求，工程的主體與關(guān)鍵性工作不轉(zhuǎn)包和非法分包，而中標(biāo)企業(yè)私自轉(zhuǎn)包于他人，不論其轉(zhuǎn)包于誰，其資質(zhì)如何，都是錯(cuò)誤的。

2 針對以上行為如何規(guī)范合法的幾點(diǎn)意見

法律、行政法規(guī)對工程施工分包的條件作了嚴(yán)格規(guī)定;只要不符合法定的分包條件，即被視為轉(zhuǎn)包或違法分包，就應(yīng)承擔(dān)極為不利的法律后果。但一個(gè)施工企業(yè)在承攬工程以后，由于施工力量不足，無法嚴(yán)格履行施工合同，完成施工任務(wù)時(shí)，既不能實(shí)施非法轉(zhuǎn)包或違法分包行為，又不能“坐以待斃”，就需要運(yùn)用化解問題的智慧，以不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的方式分解施工任務(wù)，達(dá)到全面履行合同，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的目的。因此，探討避免施工分包違法的合法轉(zhuǎn)化方式，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)務(wù)價(jià)值。

2.1 對未經(jīng)認(rèn)可的分包尋求追認(rèn)

除總承包合同已有約定外，總承包單位分包專業(yè)工程必須得到業(yè)主(建設(shè)單位)的認(rèn)可是分包的法定要求，否則即屬違法分包。因此，對符合其他法定條件、但分包時(shí)未得到業(yè)主認(rèn)可的，分包后尋求業(yè)主追認(rèn)是分包行為違法向合法轉(zhuǎn)化的一種重要方式。

2.2 將分包改為聯(lián)合施工

當(dāng)總承包單位需要將不是專業(yè)工程的施工任務(wù)分解施工，或?qū)I(yè)工程分包單位又需要把部分施工任務(wù)分解施工時(shí)，運(yùn)用分包方式顯然是違法的。在這種情況下，可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質(zhì)、能勝任的施工單位進(jìn)行聯(lián)合施工。企業(yè)法人之間聯(lián)營屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規(guī)定的合法行為，建筑法律、行政法規(guī)對聯(lián)合施工也未加以禁止。

2.3 將分包改為企業(yè)內(nèi)部承包

建筑業(yè)企業(yè)施工力量不足時(shí)，可以外聘其他建筑業(yè)企業(yè)或社會(huì)上賦閑的施工班組或施工人員，與其簽訂聘任合同，并簽訂企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制合同，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)，由其完成約定的施工任務(wù)，并在施工中對其實(shí)施質(zhì)量、安全等方面的監(jiān)管。因?yàn)閷?shí)行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營責(zé)任制施工是企業(yè)的內(nèi)部行為，不屬法律規(guī)定的違法分包。這種做法可以避免承擔(dān)違法分包的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

2.4 將分包改為勞務(wù)承攬

施工企業(yè)也可以把施工工作分解成若干工序，并將某工序中的勞務(wù)工作交由企業(yè)外具有技術(shù)專長的單位或人員承攬完成，與其簽訂承攬合同，約定施工材料、設(shè)備、機(jī)具由施工企業(yè)負(fù)責(zé)，承攬人只對承攬的勞務(wù)工作的質(zhì)量、期限、安全負(fù)責(zé)，并且施工企業(yè)有權(quán)按約定對承攬人的工作進(jìn)行監(jiān)督、檢查。勞務(wù)承攬合同屬于勞務(wù)合同，勞務(wù)作業(yè)分包合同屬于工程施工合同，二者具有明顯的區(qū)別。因此，施工企業(yè)把工程施工中的某些勞務(wù)工作交由他人承攬，不屬違法分包。

綜上所述，正確界定建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、分包，需要依據(jù)法律的規(guī)定，也離不開建設(shè)工程實(shí)務(wù)的支撐。掌握工程轉(zhuǎn)包、分包評(píng)判規(guī)則和避免分包行為違法的合法轉(zhuǎn)化方式，不僅有利于處理工程施工合同糾紛，而且對工程施工實(shí)踐也不無裨益。

參考文獻(xiàn)

[1]袁國正.工程建設(shè)分包轉(zhuǎn)包問題的法律分析[J].中國石化，2008，(8).

[2] 承包人違法轉(zhuǎn)包、分包應(yīng)收繳其非法所得[J].建筑，2007，(16).

[3]蘇華慶，唐元忠.關(guān)于公路工程轉(zhuǎn)包分包引發(fā)商業(yè)賄賂的思考[J].企業(yè)科技與發(fā)展，2007，(16).

[4]梁賢明.淺析工程建設(shè)中的轉(zhuǎn)包與分包[J].山西建筑，2007，(7).