在我國(guó)，優(yōu)先權(quán)日與申請(qǐng)日應(yīng)該適用相同的判斷原則，即以日作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，且《審查指南》特別指出“申請(qǐng)日當(dāng)天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)”，又進(jìn)一步明確了申請(qǐng)日、優(yōu)先權(quán)日，均不以某日中的某個(gè)時(shí)間點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，而是以日作為時(shí)間單位進(jìn)行判斷。

2011年3月7日，諾基亞“手機(jī)背蓋”外觀設(shè)計(jì)專利無(wú)效行政案件獲得了終審判決，北京市高級(jí)人民法院維持了北京市第一中級(jí)人民法院的判決，撤銷專利復(fù)審委對(duì)諾基亞外觀設(shè)計(jì)專利的無(wú)效審查決定，要求其重新作出審查決定。至此，有關(guān)涉案專利有效性問(wèn)題中所涉及的優(yōu)先權(quán)的理解與適用問(wèn)題獲得了法院明確解釋。

筆者贊同本案一、二審兩級(jí)人民法院在優(yōu)先權(quán)的適用問(wèn)題中，指出專利復(fù)審委因考慮時(shí)差因素從而轉(zhuǎn)換對(duì)比時(shí)間的做法沒(méi)有法律依據(jù)，在專利無(wú)效決定中的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。兩級(jí)法院在判決中對(duì)優(yōu)先權(quán)的理解與認(rèn)定具有事實(shí)及法律的支持，符合優(yōu)先權(quán)制度對(duì)專利權(quán)人保護(hù)的本意。

一、基本案情

涉案專利的名稱為“手機(jī)背蓋”的外觀設(shè)計(jì)專利，其申請(qǐng)日是2005年2月15日，優(yōu)先權(quán)日是2004年8月17日，首次申請(qǐng)地是美國(guó)。涉案專利于2005年12月14日由中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公告授權(quán)。2006年7月深圳天時(shí)達(dá)移動(dòng)通訊工業(yè)發(fā)展有限公司（簡(jiǎn)稱“天時(shí)達(dá)公司”）針對(duì)涉案專利，向?qū)＠麖?fù)審委提出無(wú)效宣告請(qǐng)求。理由是涉案專利存在在先設(shè)計(jì)，不符合《專利法》第二十三條的規(guī)定。

本案的核心證據(jù)是天時(shí)達(dá)公司提交的網(wǎng)頁(yè)公證書，證明標(biāo)題為“諾基亞7610兄弟機(jī)器7260真機(jī)現(xiàn)身”的文章及圖片，于北京時(shí)間2004年8月17日9時(shí)45分27秒在互聯(lián)網(wǎng)上公開。天時(shí)達(dá)公司主張根據(jù)時(shí)差的轉(zhuǎn)換，北京時(shí)間2004年8月17日9時(shí)45分對(duì)應(yīng)美國(guó)東部時(shí)間（也是美國(guó)最早的時(shí)間）2004年8月16日20時(shí)45分，法定時(shí)間21時(shí)45分，因此，在先設(shè)計(jì)公開的時(shí)間是美國(guó)官方時(shí)間2004年8月16日，早于涉案專利的優(yōu)先權(quán)日，破壞了專利的新穎性。

專利復(fù)審委的決定

專利復(fù)審委認(rèn)可天時(shí)達(dá)公司的主張，認(rèn)為基于時(shí)差的判斷，在先設(shè)計(jì)公開時(shí)間是美國(guó)官方時(shí)間2004年8月16日，在涉案專利優(yōu)先權(quán)日之前，屬于申請(qǐng)日之前的公開發(fā)表，該證據(jù)適用于本案，可適用《專利法》第二十三條的規(guī)定評(píng)價(jià)涉案專利的專利性?；诖?，專利復(fù)審委作出第10616號(hào)無(wú)效決定，全部無(wú)效了涉案專利。

法院的判決

北京一中院認(rèn)為，專利復(fù)審委的無(wú)效決定將北京時(shí)間2004年8月17日9時(shí)45分27秒轉(zhuǎn)換為美國(guó)官方時(shí)間2004年8月16日再與涉案專利的優(yōu)先權(quán)日進(jìn)行比較，進(jìn)而認(rèn)定所公開設(shè)計(jì)日期早于涉案專利優(yōu)先權(quán)日沒(méi)有法律依據(jù)，其認(rèn)定是錯(cuò)誤的。第10616號(hào)決定應(yīng)當(dāng)依法撤銷，復(fù)審委應(yīng)重新作出審查決定。

北京高院同樣也認(rèn)為，天時(shí)達(dá)公司向復(fù)審委提交的證據(jù)中，作為在先設(shè)計(jì)的諾基亞7260手機(jī)圖片公開日期與涉案專利優(yōu)先權(quán)日為同一日，因此不能作為涉案專利的在先設(shè)計(jì)。專利復(fù)審委的決定錯(cuò)誤，從而認(rèn)定駁回上訴，維持原判。

二、專利優(yōu)先權(quán)制度與專利新穎性的判斷

中國(guó)《專利法》中規(guī)定的專利優(yōu)先權(quán)包括國(guó)內(nèi)優(yōu)先權(quán)和國(guó)際優(yōu)先權(quán)，但鑒于本案所涉及的具體問(wèn)題，筆者下文僅針對(duì)國(guó)際優(yōu)先權(quán)進(jìn)行分析。

專利優(yōu)先權(quán)制度起源于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中的規(guī)定，系指針對(duì)同一主題，申請(qǐng)人在某一個(gè)締約國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)后，在一定期間內(nèi)又向其他締約國(guó)提出申請(qǐng)時(shí)，申請(qǐng)人有權(quán)要求以其第一次提出申請(qǐng)的日期作為在后申請(qǐng)的申請(qǐng)日。上述的“一定期限”稱為優(yōu)先權(quán)期限，上述的“第一次提出申請(qǐng)的日期”稱為優(yōu)先權(quán)日。

依據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》（以下簡(jiǎn)稱《專利法》）的規(guī)定，申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起十二個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同主題提出專利申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。

專利優(yōu)先權(quán)的主要意義是，申請(qǐng)人有權(quán)要求在對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，以其第一次提出申請(qǐng)的日期作為判斷其專利主題新穎性和創(chuàng)造性的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，對(duì)要求優(yōu)先權(quán)的專利進(jìn)行審查時(shí)，對(duì)于該主題的新穎性判斷應(yīng)當(dāng)從該主題在締約國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)的日期起算，如果在此日期前該主題未被國(guó)內(nèi)外公眾所知，那么即滿足專利新穎性審查的要求。

三、對(duì)于“優(yōu)先權(quán)日”的確定是否應(yīng)考慮時(shí)差的因素

本案雙方的焦點(diǎn)問(wèn)題是對(duì)優(yōu)先權(quán)日的適用與理解，對(duì)于優(yōu)先權(quán)日的判定是否應(yīng)該引入時(shí)差。雙方對(duì)本案的邏輯如下：

諾基亞公司：

根據(jù)《專利法》第二十三條對(duì)外觀設(shè)計(jì)的審查要求，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，而《審查指南》指出“現(xiàn)有設(shè)計(jì)”是指申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)，且“申請(qǐng)日當(dāng)天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)”。涉案專利申請(qǐng)日（優(yōu)先權(quán)日）是2004年8月17日，天時(shí)達(dá)公司提交的“在先設(shè)計(jì)”公布時(shí)間是2004年8月17日9時(shí)45分27秒，即與申請(qǐng)日同一天，不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)。涉案專利滿足新穎性的審查要求。

專利復(fù)審委贊同本案第三人天時(shí)達(dá)公司的主張：

涉案專利主張的優(yōu)先權(quán)日，即首次申請(qǐng)日期是2004年8月17日，且其首次申請(qǐng)地是美國(guó)，因此其優(yōu)先權(quán)日實(shí)際是指美國(guó)時(shí)間2004年8月17日，而天時(shí)達(dá)公司所提交的“在先設(shè)計(jì)”公布時(shí)間是北京時(shí)間2004年8月17日9時(shí)45分27秒，根據(jù)時(shí)差的換算，此時(shí)刻對(duì)應(yīng)美國(guó)東部時(shí)間是2004年8月16日20時(shí)45分，這是美國(guó)最早的時(shí)間，也就是說(shuō)涉案專利在美國(guó)首次申請(qǐng)之日前已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上公布，為公眾所知，專利的新穎性已經(jīng)遭到了破壞，涉案專利應(yīng)全部無(wú)效。

上述兩種觀點(diǎn)其本質(zhì)區(qū)別在于，后者認(rèn)為在考慮優(yōu)先權(quán)日問(wèn)題、以及判斷在先設(shè)計(jì)是否構(gòu)成在先公開的問(wèn)題上，應(yīng)該引入時(shí)差的概念，并且應(yīng)將相關(guān)的時(shí)間計(jì)算精確到一日中的某時(shí)刻點(diǎn)。而該等認(rèn)知是缺乏法律依據(jù)，且在實(shí)踐中易引發(fā)混亂，難以操作的。

對(duì)于上述本案的關(guān)鍵問(wèn)題，筆者現(xiàn)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

1、我國(guó)“優(yōu)先權(quán)日”以日計(jì)算的法律淵源及依據(jù)

優(yōu)先權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)初衷，是在專利地域性的背景下，用來(lái)彌補(bǔ)專利新穎性的損失，也就是說(shuō)優(yōu)先權(quán)日實(shí)際上等同于某一專利的申請(qǐng)日，需要以這一日為基準(zhǔn)，判斷專利的新穎性。

那么專利申請(qǐng)日是如何確定的就與優(yōu)先權(quán)日的確定有緊密的關(guān)系。對(duì)于這一問(wèn)題，目前世界上有兩種解決方式：一種方式是以發(fā)明創(chuàng)造完成的時(shí)間先后為準(zhǔn)，稱為先發(fā)明原則；另一種方法是以提出申請(qǐng)時(shí)間的先后為準(zhǔn)，稱為先申請(qǐng)?jiān)瓌t。

先發(fā)明原則保護(hù)最先完成發(fā)明創(chuàng)造的人，從鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的角度看，這一原則優(yōu)于先申請(qǐng)?jiān)瓌t。但不可否認(rèn)的是，先申請(qǐng)?jiān)瓌t與先發(fā)明原則相比較，前者更有利于鼓勵(lì)發(fā)明人盡早公開發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)技術(shù)的傳播交流及改良，且能夠避免先發(fā)明原則造成的科研證據(jù)整理收集及審查判斷誰(shuí)先發(fā)明的困難，大大提高了專利申請(qǐng)審查效率，符合專利法的立法原則。因此，包括我國(guó)在內(nèi)的絕大多數(shù)國(guó)家都實(shí)行先申請(qǐng)?jiān)瓌t，只有美國(guó)實(shí)行先發(fā)明原則。

我國(guó)《專利法》第九條規(guī)定，“兩個(gè)以上的申請(qǐng)人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，專利權(quán)授予最先申請(qǐng)的人”，這就明確了我國(guó)專利申請(qǐng)適用先申請(qǐng)?jiān)瓌t。由此產(chǎn)生的第二個(gè)問(wèn)題是如何判斷申請(qǐng)的先后順序？

理論上，判斷時(shí)間的先后順序可以精確到分秒，甚至更小的時(shí)間單位，但是實(shí)際操作中，由于交通、通訊等客觀因素的限制，過(guò)于精確很難操作。目前國(guó)際上通行的判斷申請(qǐng)時(shí)間先后的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一個(gè)以時(shí)刻為單位，另一個(gè)是以日為單位。在德國(guó)、法國(guó)等地，判斷申請(qǐng)的先后是以時(shí)刻為單位。這種方式無(wú)疑是更為準(zhǔn)確，但實(shí)踐操作性也相對(duì)較低，增加了審查工作的工作量，尤其是以郵寄方式遞交的申請(qǐng)文件時(shí)，證明申請(qǐng)的具體時(shí)刻十分困難，而且兩個(gè)以上的申請(qǐng)人在同一時(shí)刻分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的情況畢竟很少，因此包括我國(guó)在內(nèi)的多數(shù)國(guó)家是以日為單位來(lái)判斷申請(qǐng)先后順序的。

我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》第四十一條規(guī)定，“兩個(gè)以上的申請(qǐng)人同日（指申請(qǐng)日；有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，應(yīng)當(dāng)在收到國(guó)務(wù)院專利行政部門的通知后自行協(xié)商確定申請(qǐng)人”，這就明確了我國(guó)專利申請(qǐng)以日作為判斷申請(qǐng)先后的標(biāo)準(zhǔn)，這是與我國(guó)現(xiàn)階段通信技術(shù)、專利局審查與管理水平相適應(yīng)的做法。

既然明確了中國(guó)專利申請(qǐng)的先申請(qǐng)?jiān)瓌t及以日判斷申請(qǐng)先后的標(biāo)準(zhǔn)，那么在中國(guó)優(yōu)先權(quán)日的適用問(wèn)題就有了比較清晰的法律淵源：優(yōu)先權(quán)日的判斷應(yīng)與申請(qǐng)日的判斷原則相適應(yīng)，即以日為單位計(jì)算。

《專利法實(shí)施細(xì)則》第十一條規(guī)定，“除專利法第二十八條和第四十二條規(guī)定的情形外，專利法所稱申請(qǐng)日，有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日?！蓖瑫r(shí)，《審查指南》第二部分第三章第2.1.1還規(guī)定：“現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)間界限是申請(qǐng)日，享有優(yōu)先權(quán)的，則指優(yōu)先權(quán)日。廣義上說(shuō)，申請(qǐng)日以前公開的技術(shù)內(nèi)容都屬于現(xiàn)有技術(shù)，但申請(qǐng)日當(dāng)天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。”

理解前述法條的邏輯，在我國(guó)，優(yōu)先權(quán)日與申請(qǐng)日應(yīng)該適用相同的判斷原則，即以日作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，且《審查指南》特別指出“申請(qǐng)日當(dāng)天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)”，又進(jìn)一步明確了申請(qǐng)日、優(yōu)先權(quán)日，均不以某日中的某個(gè)時(shí)間點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，而是以日作為時(shí)間單位進(jìn)行判斷。

2、專利新穎性審查不應(yīng)考慮時(shí)差因素

既然確定了優(yōu)先權(quán)日以日作為單位標(biāo)準(zhǔn)，就不可能考慮時(shí)差因素。在審查確認(rèn)外國(guó)優(yōu)先權(quán)時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局并不需要考慮在外國(guó)優(yōu)先權(quán)日申請(qǐng)時(shí)所處的時(shí)區(qū)及在中國(guó)申請(qǐng)時(shí)所處的時(shí)區(qū)，亦不需考慮在外國(guó)優(yōu)先權(quán)日及在中國(guó)申請(qǐng)日所涉及的時(shí)差因素。也就是說(shuō)，當(dāng)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局審查確認(rèn)外國(guó)優(yōu)先權(quán)時(shí)，不應(yīng)考慮該優(yōu)先權(quán)日是外國(guó)當(dāng)?shù)貢r(shí)間的該日，還是中國(guó)北京時(shí)間的該日，也不審查在外國(guó)當(dāng)?shù)靥岢龅谝淮紊暾?qǐng)時(shí)具體的當(dāng)?shù)匦r(shí)或分鐘時(shí)間。

既然在外國(guó)優(yōu)先權(quán)日的確認(rèn)問(wèn)題上不能考慮時(shí)差因素，那么在確定在先設(shè)計(jì)或現(xiàn)有技術(shù)是否屬于在優(yōu)先權(quán)日同一日公開時(shí)，也不應(yīng)考慮時(shí)差因素，否則就會(huì)造成在新穎性認(rèn)定問(wèn)題上的矛盾和混亂。

例如，為了追求所謂的“絕對(duì)真實(shí)”，在優(yōu)先權(quán)問(wèn)題上考慮時(shí)差的表現(xiàn)方式有以下幾種，以在中國(guó)申請(qǐng)為例，一種是把首次申請(qǐng)的時(shí)間點(diǎn)按時(shí)差折算成北京時(shí)間，以這一日作為優(yōu)先權(quán)日，進(jìn)行新穎性的審查；另一種就如同本案專利復(fù)審委及天時(shí)達(dá)公司所主張的，把優(yōu)先權(quán)日看作首次申請(qǐng)地的該日，然后把所有現(xiàn)有設(shè)計(jì)的出現(xiàn)時(shí)間按時(shí)差全部折算成首次申請(qǐng)地時(shí)間，再來(lái)判斷專利的新穎性。

上述兩種情況首先都違背了我國(guó)優(yōu)先權(quán)日以日為單位計(jì)算的原則，考慮時(shí)差實(shí)際上既為一種以時(shí)刻為單位計(jì)算的表現(xiàn)，另外上述情況也都不具有可操作性，對(duì)證據(jù)的出現(xiàn)時(shí)間要求精確，會(huì)大大增加審查負(fù)擔(dān)。再者，針對(duì)第二種情況還有一個(gè)現(xiàn)實(shí)難以解決的問(wèn)題，即首次申請(qǐng)日的當(dāng)?shù)貢r(shí)間如何確定？比如美國(guó)有多個(gè)時(shí)間，冬夏季時(shí)令時(shí)間不相同，另外還有北美大陸外的島嶼領(lǐng)土?xí)r間，最早時(shí)間（關(guān)島時(shí)區(qū)）與最晚時(shí)間（夏威夷時(shí)區(qū)）已經(jīng)相差20小時(shí)，可能跨越兩日。因此，實(shí)踐中專利新穎性的審查考慮時(shí)差因素是沒(méi)法操作的。

本案雙方爭(zhēng)議的核心焦點(diǎn)并不是事實(shí)問(wèn)題，而是法律的解釋與適用問(wèn)題。專利復(fù)審委在本案中主張涉及國(guó)際優(yōu)先權(quán)日的專利申請(qǐng)，為準(zhǔn)確起見，其新穎性的審查應(yīng)該引入時(shí)差的概念，但是沒(méi)有找到有效的法律依據(jù)，也并沒(méi)有仔細(xì)考慮過(guò)引入時(shí)差的現(xiàn)實(shí)不可操作性及可能帶來(lái)的認(rèn)定混亂問(wèn)題。北京中高兩級(jí)法院通過(guò)行政訴訟審判，實(shí)際上以既判例的形式確認(rèn)了對(duì)上述法律問(wèn)題的理解與適用，即根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)專利優(yōu)先權(quán)制度及專利新穎性審查的規(guī)定，優(yōu)先權(quán)日以日為單位標(biāo)準(zhǔn)，同日公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)，沒(méi)有法律依據(jù)及理由引入時(shí)差或者時(shí)刻的概念，專利復(fù)審委的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。

四、由本案引發(fā)的進(jìn)一步思考

時(shí)差的適用是否在專利新穎性審查過(guò)程中需要完全排除呢？舉一個(gè)例子，外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)人在2004年8月17日首次在國(guó)外申請(qǐng)，之后到中國(guó)主張優(yōu)先權(quán)，那么專利新穎性的審查應(yīng)該以2004年8月17日為準(zhǔn)。但有證據(jù)證明，一份相同的設(shè)計(jì)于日本時(shí)間2004年8月17日凌晨00：30自日本的服務(wù)器上傳至互聯(lián)網(wǎng)，那么這份證據(jù)是否應(yīng)被視為“在先設(shè)計(jì)”？

北京時(shí)間作為中國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間是東八區(qū)時(shí)間，也就是說(shuō)使用東九至東十二區(qū)時(shí)間的國(guó)家在時(shí)間上比中國(guó)更早進(jìn)入2004年8月17日，日本時(shí)間2004年8月17日凌晨00：30實(shí)際上對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)仍然是2004年8月16日。這時(shí)這份證據(jù)從事實(shí)上來(lái)講是不是應(yīng)該作為“在先設(shè)計(jì)”了呢？筆者認(rèn)為即使在這種極端的情況下，還是不宜引入時(shí)差來(lái)判斷新穎性，否則會(huì)造成認(rèn)定上的混亂。試想，如果為追求準(zhǔn)確，認(rèn)為這份證據(jù)公開時(shí)間是北京時(shí)間2004年8月16日，那么作為“在先設(shè)計(jì)”，此專利喪失新穎性，應(yīng)被判斷無(wú)效，然而，如果此份專利首次申請(qǐng)正是在日本呢？在日本2004年8月17日首次申請(qǐng)專利，此份證據(jù)作為日本當(dāng)日公開設(shè)計(jì)，并不視為“在先設(shè)計(jì)”，日本專利申請(qǐng)是有效的，反而到中國(guó)主張優(yōu)先權(quán)日之后，專利申請(qǐng)就無(wú)效了？這顯然是沒(méi)有道理的。由此可見，時(shí)差概念的引入極可能產(chǎn)生復(fù)雜的問(wèn)題。

當(dāng)然上訴情況畢竟是極端案例，法律并沒(méi)有明確細(xì)化的規(guī)定，筆者僅基于現(xiàn)有法律規(guī)定及可操作性進(jìn)行考量，認(rèn)為在專利新穎性的審查過(guò)程中均應(yīng)避免引入時(shí)差問(wèn)題，避免造成審查過(guò)程的混亂。