□ 駱正言

（安徽工業(yè)大學，安徽 馬鞍山 243002）

論回避憲法判斷原則

□ 駱正言

（安徽工業(yè)大學，安徽 馬鞍山243002）

作為 “權利的宣言書”，憲法最明快地保護人權，理當在實踐中發(fā)揮作用。但即使在憲法審查制度發(fā)達的國家，法院在引用憲法上也恪守消極主義立場，盡量回避憲法性判斷，在法律層面上處理案件，充分尊重普通法律的穩(wěn)定和立法權的獨立。然而法律的制定常受現實的影響，從而忽略憲法的基本原則，如果盲目堅持回避憲法判斷的原則，就會姑息縱容損害基本權的立法行為。所以當基本權受到明顯的、持續(xù)的、嚴重的侵犯時，各國法院仍會積極適用憲法判斷。這一點也值得國內實務界和學術界適當借鑒，以應付以憲法為訴訟依據的案件和事件。

回避憲法判斷原則；司法自制；違憲法律；個案衡量

引言：看待違憲審查制度的兩種傾向

可以說我國目前人權、法治甚至憲政的思想已經深入人心，就連“違憲審查”這樣的學術術語也已進入街談巷議，不再是時髦的語詞。在這種大潮之下，學術界逐漸形成了對違憲審查制度的兩種傾向：部分學者迫切希望引入該制度，并將目前許多制度上的頑癥的解決寄希望于違憲審查；雖然目前此制度還尚付闕如，但他們仍積極嘗試在學理上討論某某法律、某某事件“違憲”。與此同時，一部分學者則視違憲審查為西方社會的“地方性制度”，未必能在東方沃土上扎根，他們更擔心其破壞既有的勢力平衡，動搖基本的政治架構。其實這兩方看法都是建立在欠缺對違憲審查制度的深入了解的基礎上的一己之見，孰不知實際操作起來違憲審查也并不那么“鐵面無私”，其能夠發(fā)揮整合整個法制的作用不假，但它仍然時時保持清醒的自知之明，尊重其他政治力量在政治格局中的應有地位。本文要介紹的一個違憲審查中的重要原則便充分體現了這一點。

一、從違憲審查到“回避憲法判斷”

同悠久的西方文化史、法制史相比，違憲審查制度還只能算一個新生兒；雖然他有著旺盛的生命力，但他仍然相當年輕。憲法本身已經是晚近時期的產物了，而從憲法再發(fā)展到違憲審查就又是幾經周折。在現代的觀念中，憲法是一部比其他任何法律都要重要的“高級法”，這種思想最早源自自然法理論，古希臘時期就存在這樣一種觀念：制定法不能違背自然法。后來這一思路為17世紀的英國所繼承，其將普通法視為高于制定法的更高級的法；18世紀法國的人權宣言以及19世紀初的德國的君主和貴族達成的統(tǒng)治契約（Herrschaftsvertrag），如王位繼承法等，都可看作憲法的雛形。①關于憲法的淵源問題，國內著述多從成文的憲法性文件開始，最早莫過于英國1215年的《自由大憲章》。但是從思想上看作為高級法的憲法思想應該來自更早自然法，以及以后普通法和國王和貴族的統(tǒng)治契約。參見Christian Stark著．法學、憲法法院審判權與基本權利[M］．楊子慧等譯．元照出版公司，2006．121－163．該段翻譯較為晦澀，宜參照本書所附的原文閱讀。但真正以正式文本形式表現的憲法還是1789年美國的憲法。然而有了憲法還不等于形成違憲審查制度，首先嘗試這種制度的也是美國，1803年的馬伯里訴麥迪遜案被公認為這項制度的濫觴。然而，在別的國家雖然有了憲法，卻并不承認這種以憲法審查普通法律的違憲審查制。違憲審查在世界范圍內鋪開已是一個多世紀后，特別是二次世界大戰(zhàn)之后的事情了。

違憲審查的初衷主要是通過對立法機關和行政機關的法律法規(guī)的審查，來保障憲法的權威，最終達到保護人權的目的。但凡事有利即有弊，這種審查也會不時觸動其他部門的穩(wěn)定，造成部門之間的對立。所以即便是違憲審查制度發(fā)達的國家，對于憲法審查的啟動人們仍然懷著審慎的態(tài)度，法院也不輕易使用違憲審查權，而是盡量保持司法自制，遵循所謂的“回避憲法判斷原則”。②有關該原則的研究國內可見浙江大學法學院翟國強的博士論文。

如何理解這個原則呢？我們先從一個日本著名的案例說起。在日本，自衛(wèi)隊的合憲性一直是非常敏感也極富爭議的問題，這樣的案件也不少，1967年判決的“惠庭案”就是眾多的案件之一。1962年一名割斷自衛(wèi)隊訓練場的多處電話線的被告人因觸犯 《自衛(wèi)隊法》121條（“損壞或者傷害自衛(wèi)隊所有的或使用的武器、彈藥、航空器和其他用作防衛(wèi)作用的物資的人”應受刑責）被訴，被告人卻辯稱該條款和整個自衛(wèi)隊法，特別是據此成立的自衛(wèi)隊，都違反憲法第9條以及前文諸條所揭示的和平主義理念。自衛(wèi)隊違憲問題是日本學界和政府反復爭議的棘手問題，各種觀點爭執(zhí)不下。對此受案法院也無所適從，所以它采取迂回戰(zhàn)術以法律解釋回避了這一論題，法院判決道，依據罪刑法定主義的要求，自衛(wèi)隊法121條的“其他用作防衛(wèi)作用的物資”應嚴格地解釋為，與武器之類的物品有關、常常在法律上和這些物品作同樣評價的、并與之密切聯系或高度類似的物品，而電話線不屬于這一類型，所以被告人無罪。[1］（p359）

法院將電話線排除在“防衛(wèi)作用之物資”之外，通過法律解釋擱置了對自衛(wèi)隊法是否違憲的判斷，這便可稱為“回避憲法判斷原則”。概括地說，“回避憲法判斷原則”是指為了防止普通法院動輒涉入憲法判斷、妨礙普通立法的穩(wěn)定和干涉立法權的獨立，對那些以憲法作為爭點的案件，即使它已具備訴訟的要件，當事人也有提起憲法訴訟的資格，法院還是以“不符合法律上的構成要件而無罪”之類的措辭，在法律層面上處理案件，繞過憲法性的判斷。[2］（p122）簡言之，在判決中盡量以“法律”裁斷案件，避免觸及“憲法”問題。

上述的案例出自日本，但該原則還是美國法院最早運用的。其實在違憲審查制度創(chuàng)立之前法院就有意識地回避憲法問題了，當然這個時候可能是迫不得已之舉。根據美國學者的研究，1800年Mossman v．Higginson案的法院已經有意識地回避憲法判斷。[3］但是著名的 “馬伯里案”后的第二年，1804年Murray v．Schooner Charming Betsy案的法院還是明確指出，應該盡量解釋聯邦立法，使之不違反國家的憲法。[4］可見美國法院仍然保持克制的風格，但這時候還沒有使用“回避憲法判斷原則”的用語，直到1936年的Ashwander v．TVA案，[5］美國最高法院法官布蘭代斯才明確運用“回避憲法判斷”一詞，他提出的審判中應該遵循的七個規(guī)則中的第四項后被稱為“回避憲法判斷的原則”。該規(guī)則是：“即使訴訟中提出了憲法問題，倘若存在別的理由可以適用于當下案件，法院仍不得進行合憲性判斷；倘若一個案件可以兩種途徑判決，一個涉及憲法問題，另一個只涉及普通法問題，法院只能選擇后者?！盵6］

在判決中盡量以普通法律處理案件，避免涉足憲法，這一個原則在后期判決中屢被引用，而且不僅美國法院一貫如此，日本法院也引進了這項規(guī)則，上述的惠庭案便是很好的一例。但對于法院運用的這種“鴕鳥”策略，理論上的爭論仍然不少，這些都觸及回避憲法判斷原則的本質問題。

二、圍繞“回避憲法判斷”的論爭

以法律解釋回避憲法判斷，乃是法院面對紛繁復雜的憲法問題作出的克制和讓步，是一種以退為進的策略。那么“回避憲法判斷”出于哪些考慮，為什么在違憲審查制度之下還不敢堂堂正正地談違憲，其理由大致可舉出以下幾個：

首先，從歷史角度看，司法機關的傳統(tǒng)職能決定了法院的克制態(tài)度。在諸多的國家機關中，司法權被賦予的傳統(tǒng)職能是解決私人之間的權利紛爭，是私權的保障，司法制度的最初構造也是依照私權保障的理想方式設定的，并沒有以違憲審查這一新的功能作為前提。所以當司法權本來的傳統(tǒng)的功能和新的功能并存時，以其傳統(tǒng)的功能解決糾紛，盡少涉足憲法性判斷，應該是比較穩(wěn)妥的?；萃グ概袥Q后，高橋和之教授雖然贊同法院的結論，但他批評判詞在論證上的漏洞，以為判決書不能簡單地從日本違憲審查制度的附隨性推出法院應該盡量回避憲法判斷，而應該從司法的傳統(tǒng)職能來論證該原則的合理性。[7］（p15）

其次，法院的這種策略是尊重三權分立體制的需要。按照三權分立原理，代表民意的立法機關制定法律，司法機關則適用法律解決糾紛。在審判過程中，立法應受最大程度的尊重，因為司法機關并不熟悉立法所面臨的社會現實，自然不能隨意審查立法的正當性。持有這種論證路徑的學者也不少，日本憲法學巨擘蘆部信喜教授便認為，回避憲法判斷的原則一定程度上是基于以下的考量：“法院在行使立法合憲性判斷職能時，應該特別尊重議會的判斷，最大可能地承認民主代議制過程的自治范圍， 遵從所謂自制的政策?！盵8］（p44）美國法官布蘭代斯在Ashwander一案中也相信“國會定能在憲法界限內立法”。③Rust v．Sullivan，500 U．S．173，191 （1991）．同時也有學者認為，“法院應確信，國會定能慎重考慮憲法，決不會通過危險性的法律?！盬illiam N．Eskridge，Jr．，Public Values in Statutory Interpretation，137U．PA．REV．1007，1020（1989）；甚至有些人走得更遠，相信國會不僅能夠解釋憲法，而且事實上也只有國會可以解釋憲法。圖什耐特堅信國會和選民之間的獨特的聯系使它成為比法院這樣非民意機構更高的憲法解釋者 。See Mark Tushnet，Taking the Constitution Away From the Courts（1999），in Should the Supreme Court Presume That Congress Acts Constitutionally？The Role of the Canon of Avoidance and Reliance on Early Legislative Practice in Constitutional Interpretation，Harvard Law Review，Vol．116，No．6．（Apr．，2003），pp．1798－1820．

再次，回避憲法判斷是慎重對待憲法審查權的要求。在日美兩國，憲法審查機制是在普通法院模式下運行的，各級法院理論上都具有審查權?？墒侨绻骷壏ㄔ侯l繁違憲審查，必將使整個法律體系面臨變動不拘的混亂局面，所以各下級法院一定程度的自我限制是必要的。美國有學者認為，對違憲審查的慎重態(tài)度，是由于美國法院的違憲審查權并非直接來自憲法的授權，而是由法院推斷出來的。[9］日本雖不存在著一問題，但因為存在復數的違憲審查機構，蘆部教授也認同法院“在憲法判斷中非常審慎的態(tài)度”。[10］（p44）

最后，該原則是順應社會政策變化的必然結果。在整個法律體系中，憲法具有最高的穩(wěn)定性，往往滯后于現實發(fā)展，這必然同行政機關或者議會作出的改革立法相沖突。如果此時仍判決此類新法違憲，勢必阻礙社會進步，那么此時擱置憲法問題，避免與新的社會立法沖突應該是比較適當的策略。Ashwander案判決之前，國會和司法正面臨著嚴重的對立，美國政府為應對嚴峻的經濟危機，著力調整國家經濟政策，制定了大量法律，然而保守派法官常常判決“新政立法”違憲。審理此案的布蘭代斯法官修正了傳統(tǒng)自由思想，對關乎精神自由的立法的違憲審查采取嚴格審查標準的同時，對經濟自由的保護采取消極主義立場。在審查經濟立法合憲性時，盡量以法律解釋回避憲法問題，從而避免了與國會的長期紛爭，這也得到40年代末直至50年代多數法官的認同。[11］（p199）

如上所言，不管從歷史考慮，還是從現實著想，回避憲法判斷原則都具有堅實的理論根據。然而違憲審查是針對立法疏漏的一種糾錯機制，過分回避的態(tài)度也受到很多批評。反對觀點主要是出于對議會解釋憲法的能力和可能性的懷疑，如果議會立法在保障人權上有欠缺，法院一味地回避當然會釀出惡果。

首先，人們認為議會并不一定有足夠的能力正確解釋憲法。曾擔任聯邦上訴法院華盛頓特區(qū)巡回法院法官的米科瓦（Mikva）就認為，很多結構性的和政治性的障礙阻止國會進行有效的合憲性考量，議員構成的復雜多變導致其意見受現實狀態(tài)影響頗深，容易為一時政治環(huán)境所限，棄憲法原則于不顧。同時，政治壓力經常促使國會盡快通過法案，如“打擊犯罪”等迫切任務就需要立法機關及時做出反應，這時盡管它意識到某個立法可能存在憲法問題，但由于這些問題通常是“抽象且鮮為人知的，不能引起媒體和公眾關注”，就常常被忽略。[12］

其次，另有學者研究得出，議會審議機制雖采多數決并反復博弈，但其立法并不總能反映多數意見?！肮策x擇理論”的代表人物埃勒（Arrow），得出一個定理（Theorem）：“復雜的立法機構的集中投票并不一定反映多數意見，卻極易導致投票安排上的無盡的循環(huán)（endless cycling based on the ordering of votes）……民主過程的結果是雜亂空洞的，其在程序上易受操控而殊難正當?！盵13］既然議會立法往往不一定代表多數意見，就不能完全放棄對它的憲法審查。

第三點是僅就日本而言的，日本現代違憲審查制度在憲法中有明文規(guī)定，不同于美國。所以有學者提倡日本不能完全效法美國，而主張優(yōu)先適用憲法判斷。他們認為法律的合憲性是以其裁判個案的前提，違憲的法律不得被適用，這是明確規(guī)定違憲審查制度的日本現行憲法的要求，這一點不同于明治憲法。④持此說的學者有有倉遼吉和大須賀明等。參見參見（日）中谷實編．憲法訴訟的基本問題[M］．法曹同人，1993．124．要言之，直面憲法判斷是違憲審查制度的內在要求，是捍衛(wèi)基本權的必要手段。

對憲法判斷回避原則的疑慮的確并非無的放矢，法院也常常嘗試積極的審查態(tài)度。在日本著名的長沼案件中，一審判決即引入憲法判斷。法院闡述了同樣的意見：漠視憲法的基本原理的情形不能容忍，當業(yè)已存在嚴重違憲的嫌疑，而且這將會侵害包括本案當事人在內的國民的權利，或者至少存在侵害危險時，如果只對當事人提出的憲法問題以外的主張進行判斷，就不能根本解決該案糾紛，法院就有義務對這種國家行為的合憲性作出審查判斷。[14］從判詞中可見，法院肯定了在特定情況下積極作出判斷的可能和必要。

三、“回避憲法判斷”的界限的劃定

回避憲法判斷旨在尊重立法的自主性，是司法自制（judicial restraint）的手段，[15］因為對議會立法的審查是 “法院所承擔的最重大的最棘手的 （the gravest and most delicate）任務。”[16］司法審查本質上出自對民主的否定，它由一個非民選的法院對民意的立法作出判斷，這一點是無法回避的，所以一定程度的自制是必要的。但是如果不分青紅皂白地回避違憲判斷，違憲審查可能被架空，人權保障也會流于形式。那么妥當的方法毋寧是準確劃定回避憲法判斷的方法運用之界限，當然最好能做到兩者兼顧。

對這一點也有很多學者嘗試，再次著重介紹幾位代表學者的觀點。美國學者恩尼斯特·揚 （Ernest A．Young）認為憲法規(guī)范是一種 “抵御規(guī)范（resistance norm）”，當國會企圖侵犯憲法的價值時，譬如取消聯邦對人身保護法或移民法涉及的問題的管轄權時，法院就應該抵御這種企圖，要求國會充分澄清該立法行為的意圖。[17］這里的“抵御”表示一種被動的反應，一種相時而動的態(tài)度。揚認為憲法規(guī)范是一種“抵御規(guī)范”，需要或多或少地向政府行為禮讓（yielding），讓步的程度依賴于幾個方面：第一，政府利益的大??；第二，對有爭議行為的存在制度上的支持（institutional suppor）的程度；第三，立法目的的清晰性。[18］揚意圖將憲法視為原則規(guī)范，而非嚴格的規(guī)則，法院在尊重政府行為的基礎上，經過個別衡量來決定是否作出憲法判斷。但他的幾個考慮因素還是過于籠統(tǒng)，缺乏具體操作性，相比之下日本學者判斷的標準則更詳細。

面對回避違憲審查的界限問題，日本學者也承認個案裁量的方法，并稱之為“憲法判斷裁量說”。并認為需要考慮的因素有：案件的重要性、違憲狀態(tài)的程度、案件的影響范圍、案件涉及的權利的性質和判決的效果 （以憲法判斷解決案件的效果與以法律解釋或其他理由解決的效果有何不同）等。[19］（p125）為進一步完善了這種個案裁量方法，佐藤幸治教授更明確地刻畫了憲法判斷的時機：“當案件與國民重要的基本權相關，類似案件頻頻發(fā)生，憲法爭點亦非常明確等情形存在時，憲法判斷可被承認。”[20］（p253）高橋和之教授也提出上述“重要的基本權”應包括表達自由、學術自由、教育自由等精神自由，規(guī)制此類精神自由的法律受到合憲性質疑時，應該采取憲法判斷優(yōu)先的原則。因為精神自由是現代社會民主制度的根本條件，同時精神自由又非常敏感，若受到違憲法律的制約，極易產生畏縮效果。⑤高橋和之．憲法判斷的準則[J］．載蘆部信喜編．憲法訴訟講座（第2卷）[M］．有斐閣，1987．17．“畏縮效果”來自美國的“chilling effect”，又稱“寒蟬效應”，是指人民害怕遭到國家的刑罰，或是必須面對高額的賠償，不敢發(fā)表言論。

關于是否回避憲法判斷的問題，相比之下，美國學者從理論上考慮，較為抽象；日本學者則多從實踐入手，更全面且有針對性的。只有這樣才能掌握好回避違憲審查原則運用的火候，既不會使違憲審查流于形式，也避免了過分侵害立法的獨立性。至此我們可以正確看待我們文章開頭所提到的兩種傾向。首先，雖然我國目前尚未確立違憲審查的制度，但是憲法性的事案也屢見不鮮，如前些年“乙肝歧視案”、“地域歧視案”等，因此學者從理論上進行憲法性的判斷也是不可避免的。如果出現嚴重的持續(xù)的侵犯重要基本權的現象，學者當然有大聲疾呼的權利和責任。然而我們也同樣需要適當回避違憲審查，慎重對待立法對憲法的具體化，盡量避免直接根據憲法批評立法。其次，違憲審查制度雖然可以起到協(xié)調整個法律體系的作用，卻不會根本動搖我們整個政治架構，只會對它進行有益的改良，一句話違憲審查并不可怕。

[1］札幌地判昭和42年3月29日下刑集9卷3號359頁．

[2］[19］參見（日）中谷實編．憲法訴訟的基本問題[M］．法曹同人，1993．

[3］（Mossman v．Higginson，4 U．S．（4 Dall．）12 （1800））；see Adrian Vermeule，Saving Constructions 85 Geo．L．J．1945，1948（1997）．

[4］Murray v．Schooner Charming Betsy，6 U．S．（2 Cranch）64（1804），see also Note，The Avoidance of Constitutional Questions and the Preservation of Judicial Review：Federal Court Treatment of the New Habeas Provisions，111 Harv．L．Rev．1578，1585 （1998）．

[5］[6］Ashwander et al v．Tennessee Valley Authority et al．，297 U．S．288．

[7］高橋和之．憲法判斷的準則[J］．載蘆部信喜編．憲法訴訟講座（第2卷）[M］．有斐閣，1987．

[8］[10］蘆部信喜．憲法訴訟的理論[M］．有斐閣，1973．

[9］seeDavid P．Currie，The Constitution in theSupreme Court：The Powersofthe FederalCourts1801 －1833，49U．CHI．L．REV．646，660（1982）

[11］中谷實．根據法律解釋回避憲法判斷[J］．載樋口陽一編．憲法的基本判例[M］．有斐閣，1985．

[12］ [13］See Abner J．Mikva，How Well Does Congress Support and Defend the Constitution？，61 N．C．L．REV．587（1983）．

[14］札幌地判昭和48年9月7日判時712號24頁．

[15］See Ashwander et al v．Tennessee Valley Authority et al．，297U．S．288，355（1936）（Brandeis，J．，concurring）．

[16］Rust v Sullivan，500 U．S．173，191 （1991） （quoting Blodgett v．Holden，275 U．S．142，148（1927）．

[17］[18］ Ernest A．Young，Constitutional Avoidance，Resistance Norms，and the Preselvation of Judicial Review，78 TEX．L．REV．1550（2000）．

[20］佐藤幸治．憲法[M］．有斐閣，1981．

（責任編輯：徐 虹）

Abstact：As declaration of rights，the constitution protects human rights explicitly and deserves to be implemented in practices．But even in those countries with perfect constitutional review，courts insist the standpoint of passivism，trying to decide cases on the level of law and avoid constitutional decisions in order to deed stability of common laws and independence of legislature．However，legislations readily yield to practical circumstances and disregards of constitutional principles．Sticking to that principle would tolerate impairment to fundamental rights by legislation．When fundamental rights are infringed obviously，continually and seriously，the courts can certainly touch on constitutional decisions．All of these can deserve to be learned by national judiciary and scholars to deal with constitutional cases．

Key words：Avoidance of constitutional decision；Judicial self－Restraint；Unconstitutional laws； cases to measure

On Principle of Avoidance of Constitutional Decision

Luo Zhengyan

D921

A

1007－8207（2011）04－0087－04

2010－12－05

駱正言 （1975—），男，安徽蕪湖人，安徽工業(yè)大學教師，博士，研究方向為違憲審查、基本權、人格權。

本文系2010年度教育部人文社會科學研究一般項目 “憲法視野下的人格權保護” （項目編號：10YJC820081）和2010年度安徽省教育廳人文社會科學研究一般項目 “人格權的憲法保護研究” （項目編號：2010sk168）的階段性成果。