□李璨

（揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州 225009）

淺談法官造法
——“上海超市搜身案”所引發(fā)的法律思考

□李璨

（揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州225009）

在21世紀(jì)的今天，法官造法已經(jīng)成為一個(gè)古老而常新的名詞，特別是在我國這樣一個(gè)受理性主義以及中國傳統(tǒng)法律思想影響的社會(huì)主義國家中，實(shí)行法官造法任重而道遠(yuǎn)。隨著社會(huì)的發(fā)展，法官造法在中國司法實(shí)踐中已深入人心，本文通過分析法官造法的概念特征、理論來源和中國法官造法的現(xiàn)狀，以求解決實(shí)踐中種種疑難案件，為中國未來的法官造法制度開辟道路。

法官造法；理性主義；實(shí)踐；未來

上海女大學(xué)生錢某在超市購物被懷疑行竊，強(qiáng)行被扣留并要求脫褲檢查，檢查結(jié)果表明其是清白的。隨后，錢某向法院起訴，要求侵害人賠償人民幣50萬元，上海市虹口區(qū)法院受理后支持了原告的訴訟請(qǐng)求，判令被告上海屈臣氏日用品有限公司及其四川北路店侵犯原告的人身權(quán)和名譽(yù)權(quán)，以連帶責(zé)任形式賠償女大學(xué)生人民幣25萬元并公開登報(bào)道歉。此案當(dāng)時(shí)在全國范圍內(nèi)引起了重大反響，并引發(fā)了法律界“有關(guān)人身侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)的界定問題大討論”。若干年后，在重新審視此案時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)，在探討人身侵權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題的背后，卻隱含了法官自由裁量權(quán)，法官造法的問題，對(duì)此筆者談?wù)勛约簩?duì)此問題的一些薄見。

一、法官造法的概念與特征

上例中，法官在判決時(shí)充分發(fā)揮了自己的主觀能動(dòng)性，在法律沒有明確規(guī)定賠償數(shù)額的情況下自己造法，并且據(jù)此予以裁判。法官造法，簡單來說就是法官在司法實(shí)踐中創(chuàng)造法律?！胺ü佟本褪前讣徟姓?，“造”就是創(chuàng)造，一種從無到有的過程，“法”就是指法官所作出的判例或者據(jù)以裁判案件的有效力的法律規(guī)范。法官造法是英美法系的顯著特色，素有“法官法”之稱。大陸法系國家通說均否認(rèn)法官法具有拘束力，不過通說卻忽略了實(shí)踐中立法權(quán)從立法機(jī)關(guān)到司法機(jī)關(guān)的悄然轉(zhuǎn)移，在大陸法系國家中，法官造法之現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。德國學(xué)者考夫曼認(rèn)為：“長久以來，人們已擺脫法秩序的全備性與無漏洞性的信條，并且因?yàn)椴荒芨淖儾坏靡詿o法律而拒絕審判的禁令，而賦予法官填補(bǔ)漏洞的創(chuàng)造性任務(wù)?！被舳髡J(rèn)為：“對(duì)于法官造法，人們將其稱為一項(xiàng)經(jīng)司法實(shí)踐，不斷地運(yùn)用，然而不能從法規(guī)當(dāng)中推出的法律規(guī)范。”[1］（p73）因此，對(duì)法官造法概念的界定必須還原到不同語境中，不同法系、不同語境中其內(nèi)涵也不盡相同。綜上，筆者認(rèn)為，法官造法就是司法審判者在遭遇疑難案件并面對(duì)法律空白等法律適用難題時(shí)根據(jù)一定的原則和條件所作出的法律解釋和再創(chuàng)造。其具有以下幾個(gè)特征：

第一，法官造法是法律所賦予審判者的一種司法權(quán)。造法主體僅限于依法享有司法權(quán)的法官、審判員或者說是法庭、法院。該權(quán)利必須在法院司法活動(dòng)中才得以行使，否則無效。法官在行使司法權(quán)時(shí)，必須具備一定條件才能造法，否則為司法權(quán)濫用。

第二，法官造法是一種司法解釋和再創(chuàng)造?！八痉ú门械慕忉專谛再|(zhì)上已屬于法的續(xù)造?！盵2］（p278）法官造法需要充分發(fā)揮法官們的主觀能動(dòng)性與創(chuàng)造性。我們的法律包含兩個(gè)部分，一個(gè)是肉體部分（法律詞語與規(guī)范），一個(gè)是精神靈魂部分（法律的意義與理由）。法官造法正是運(yùn)用一些法律解釋方法將肉體部分與靈魂部分相互銜接，意圖創(chuàng)造出一些新的肉體部分來彌補(bǔ)先在法律之不足。

第三，法官造法是司法整體意志的體現(xiàn)。首先，法律賦予法官造法之權(quán)力，是法律所賦予的 “意志”；其次，法官的個(gè)人意志通過司法判決轉(zhuǎn)化為司法意志；再次，法官在審判中所表現(xiàn)的個(gè)人意志往往會(huì)受到一些程序因素的制約，比如審判員有不同意見的筆錄記載制度等，此種意志未向外界所表露，對(duì)外不發(fā)生效力。

第四，法官造法是一種受約束和受限制的司法權(quán)利。其限制包括行使造法權(quán)條件的限制以及學(xué)界關(guān)于“造法權(quán)是否能逾越法律體系，延伸到道德或自然法領(lǐng)域內(nèi)”①對(duì)此學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：約瑟夫·埃塞爾認(rèn)為可以逾越，而德國最高法院院長霍伊辛格以及大陸法系司法實(shí)務(wù)界法官們的通實(shí)認(rèn)為不可逾越。參見（德）卡爾·拉倫茨．法學(xué)方法論[M］．陳愛娥譯．商務(wù)印書館，2003．18－19，249．的限制。對(duì)此筆者贊同大陸法系之通說，認(rèn)為其限制應(yīng)在整個(gè)法律體系內(nèi)，包括法律的精神、原則等。因?yàn)榉ü僭旆ň哂邢喈?dāng)大的主觀性，如果可以使法官恣意造法，超越整個(gè)法律體系的約束必然會(huì)導(dǎo)致法官濫用造法權(quán)，挑戰(zhàn)立法權(quán)，不符合公平正義的法理要求。

二、法官造法的理論來源

笛卡爾認(rèn)為：“人生來就具有智識(shí)和道德稟賦，這使人能夠?qū)徤魉伎级螛?gòu)文明。”[3］（p68）17－18世紀(jì)的理性主義者相信，法律是人在其理性和智識(shí)下的產(chǎn)物，只要人類能夠制定出完善周密的法律，其就會(huì)把一切社會(huì)關(guān)系都包含進(jìn)去，構(gòu)建出健全的法律體系?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”已成為西方資本主義國家立法的代名詞。隨著歐洲大陸唯理主義的發(fā)展，概念法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，其秉持理性主義信念，強(qiáng)調(diào)法律的邏輯理性，堅(jiān)持“成文法至上，法典之外無法源”的思想。成文法典是被寫下來之理性，不存在任何漏洞，其本身具有邏輯自足性和理論的完結(jié)性。法官們探求法律思想只需要“依概念而計(jì)算”，并不需要進(jìn)行目的考量、利益衡量和價(jià)值判斷，審判者完全可以從一個(gè)法律體系中邏輯地推出所有的法律規(guī)范，從而解決糾紛。[4］（p22－23）而20世紀(jì)的利益法學(xué)代表人物赫克最早否定了概念法學(xué)的觀點(diǎn)，赫克認(rèn)為：“即使是最好的法律也存在漏洞?！痹蛟谟冢骸捌湟?，立法者的觀察能力有限，不可能遇見將來的一切問題；其二，立法者的表現(xiàn)手段有限，即使遇見將來的一切問題， 也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來?！盵5］（p13）經(jīng)驗(yàn)主義的代表人物休謨也認(rèn)為，“制度的源始并不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計(jì)而在于成功且存續(xù)下來的實(shí)踐?！盵6］（p64）立法不可以憑空制造出一切，但是可以發(fā)現(xiàn)并記載一切，那種希望制定一個(gè)詳盡且完備的法律制度的企圖根本不符合現(xiàn)實(shí)，它只會(huì)加劇現(xiàn)實(shí)沖突，使得法律的功用和價(jià)值歸于無效。法律的重心不在立法而在司法，不在于規(guī)范規(guī)定得如何漂亮、如何細(xì)致與完備，重要的是法律在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)用與實(shí)踐。對(duì)此，筆者認(rèn)為，立法并不能解決實(shí)際生活中的所有問題，無論什么樣的立法都跟不上社會(huì)發(fā)展的速度與規(guī)模，單純強(qiáng)調(diào)立法體系的完美，過分強(qiáng)調(diào)立法的手段、規(guī)模與速度，不僅會(huì)使立法與社會(huì)實(shí)際相脫節(jié)，而且極有可能導(dǎo)致此法根本無法被社會(huì)民眾所接受，最后變成一紙空文。順著這種思路，法官造法的終極來源是社會(huì)實(shí)踐，直接來源于經(jīng)驗(yàn)主義法學(xué)，他們主張法治應(yīng)當(dāng)允許并推崇對(duì)法律目的的理解，在適用法律時(shí)不僅要以書本上的法律為依據(jù)，更要考慮法律所涉及的目的與利益的關(guān)系，在正義的天平上進(jìn)行衡量，最后達(dá)到某種平衡。當(dāng)現(xiàn)實(shí)法律有漏洞或者法官不能按照法律的要求審判案件時(shí)，其應(yīng)根據(jù)正義與公平的觀念進(jìn)行審判，根據(jù)其個(gè)人的主觀意志理解和創(chuàng)造法律，發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性，填補(bǔ)法律空白，在法律之外發(fā)現(xiàn)與生成社會(huì)生活中的“活法”。

三、我國法官造法的必要性分析

早在古希臘時(shí)期，柏拉圖就認(rèn)識(shí)到：“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會(huì)的每個(gè)成員作出何謂善德，何謂正確的規(guī)定。人類個(gè)性的差異，人類事務(wù)無休止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對(duì)適用于所有問題的規(guī)則?！盵7］（p11）此外，法律的特點(diǎn)之一是滯后于社會(huì)生活的發(fā)展。其滯后性表現(xiàn)在三個(gè)方面，第一，因?yàn)橐?guī)則來源于社會(huì)實(shí)踐，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，社會(huì)關(guān)系也在不斷變化發(fā)展，人們無法為尚未發(fā)生的社會(huì)關(guān)系制定規(guī)則。第二，法律的制定往往遲于新的社會(huì)關(guān)系，只有當(dāng)新的社會(huì)關(guān)系發(fā)生時(shí)，我們才根據(jù)這一社會(huì)關(guān)系來著手制定法律，而此時(shí)的這個(gè)社會(huì)關(guān)系已經(jīng)存在。第三，因?yàn)樾碌纳鐣?huì)關(guān)系也在不斷發(fā)展，制定法律需要一定的時(shí)間，當(dāng)法律為適應(yīng)新的社會(huì)關(guān)系而被制定出來時(shí)，新的社會(huì)關(guān)系必然變成了更新的社會(huì)關(guān)系，因此法律必然落后于社會(huì)生活實(shí)踐。在判例法國家中，承認(rèn)法官造法（但不得違憲），這勢(shì)必使得法律與社會(huì)生活脫節(jié)所帶來的問題得以有效化解。而在以制定法為主的國家，比如我國，由于立法機(jī)關(guān)制定法律的程序較之法官闡釋判例的程序更為復(fù)雜緩慢，所以法律滯后于社會(huì)生活的實(shí)際就更加嚴(yán)重。但是，社會(huì)中的糾紛不會(huì)因此而停止，大量的案件需要法院、法官去審判，作為糾紛的解決者，法院也不能因?yàn)橹贫ǚǖ娜蔽欢芙^裁判，因此，法官造法將成為必然。通過以上分析，來源于經(jīng)驗(yàn)主義法學(xué)與社會(huì)實(shí)踐的法官造法，其作為一種解決糾紛的必要手段，有著特殊的作用與意義，法官可以通過造法活動(dòng)來創(chuàng)設(shè)權(quán)利，設(shè)定規(guī)范，引導(dǎo)和調(diào)整整個(gè)社會(huì)生活。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在中國承認(rèn)與實(shí)踐法官造法有著積極的現(xiàn)實(shí)意義：其一，可以填補(bǔ)中國司法過程中的法律漏洞。法律漏洞可分為真正的漏洞和不真正的漏洞、開放的漏洞與隱藏的漏洞、自始的漏洞跟嗣后的漏洞、私法漏洞以及公法漏洞等。德沃金指出：“法律并非僅指規(guī)則系統(tǒng)本身，還包括隱藏在規(guī)則背后的原則和政策，即所謂隱含法律。”[8］（p196）前文已經(jīng)提及，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性和人類理性的局限性，法律漏洞在所難免，法官造法可以有效地解決司法實(shí)踐中的疑難案件，比如對(duì)本文開篇提到的案例賠償額的自由裁量權(quán)的行使以解決糾紛等，其造法過程不僅僅是主客觀相統(tǒng)一的結(jié)果，而且是對(duì)已有法律的理解、闡釋、應(yīng)用、再創(chuàng)造的過程。其二，法官造法符合法律制度的經(jīng)濟(jì)效益價(jià)值。在中國這個(gè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的大背景下，經(jīng)濟(jì)效益是法實(shí)施的主要目標(biāo)之一。在符合法的其他基本價(jià)值的情況下，法律制度應(yīng)該有利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益最大化，而法官造法可以充分彌補(bǔ)法的滯后性，節(jié)約立法成本，使資源配置達(dá)到價(jià)值的最優(yōu)實(shí)現(xiàn)，完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。其三，法官造法可以有效減少社會(huì)成本，充分起到利益衡平的作用。如果因?yàn)橹贫ǚǖ娜毕荻鴮?dǎo)致當(dāng)事人之間的糾紛無法得到圓滿的化解，那么，當(dāng)事人勢(shì)必會(huì)不停地上訴、申訴，從而加重了法院的負(fù)擔(dān)，必須付出更大的司法代價(jià)與社會(huì)代價(jià)才得以使當(dāng)事人的利益得到救濟(jì)。有背于“綠色原則”[9］（p432）的精神理念，更不符合法律對(duì)效率的追求。通過司法中的法官造法，還可以解決諸如 “適用當(dāng)前法律中的規(guī)定而導(dǎo)致的明顯損害當(dāng)事人合法權(quán)利，不符合公平正義的要求”等一系列疑難案件，充分衡平了法的秩序價(jià)值與正義價(jià)值，符合法律的目的即創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序。[10］（p330）

四、中國法官造法的現(xiàn)實(shí)與未來

通過以上分析，我國借鑒并運(yùn)用法官造法已經(jīng)是社會(huì)發(fā)展的必然，但我國是成文法國家，其本身的法律淵源形式仍有禁止法官造法的傳統(tǒng)，對(duì)于中國的法官而言，單是法律的適用就已經(jīng)使法官頭疼了，更何況說法官造法了。實(shí)踐中法官濫用自由裁量權(quán)的情況比比皆是，使老百姓對(duì)司法的信任度下降。中國的法官造法該往何處去？對(duì)此，有些學(xué)者認(rèn)為在中國不應(yīng)該允許法官造法，允許法官造法不僅會(huì)使得上述問題更加嚴(yán)重尖銳化，更重要的是會(huì)挑戰(zhàn)立法權(quán)，損害司法權(quán)威與法律的秩序價(jià)值。[11］對(duì)此，筆者認(rèn)為，只要對(duì)法官造法予以合理限制，并采取一定方式予以干預(yù)，就可以解決上述問題，亦即法官只有在一定條件下才能造法：第一，必須存在法律漏洞，這是法官造法的前提，即無法律空白，無法官造法。第二，造法必須要有合理的依據(jù)，要充分說明理由，其創(chuàng)造性必須以整個(gè)法律體系為限，違反法律所造之法無效。第三，法官在造法過程中僅僅只能是立法者的助手，不能反客為主，確認(rèn)和補(bǔ)充法律空白的標(biāo)準(zhǔn)首先是從法律自身， 從整個(gè)法律秩序中得出的。[12］（p374）第四，法官造法還會(huì)受到法學(xué)方法論的限制。培根說過，“法官的創(chuàng)造力不應(yīng)長著翅膀， 而應(yīng)掛著鉛錘?！盵13］（p341－342）法官在說服別人之前首先要說服自己，法律論證為其提供了工具，法官必須說明其所做的選擇是當(dāng)下最為妥當(dāng)?shù)囊环N。因此法官造法不僅要靠邏輯推理，還要綜合考慮相關(guān)因素。第五，法官造法并非萬能。在公法領(lǐng)域內(nèi)或者要作出某種政治決定時(shí)，便已經(jīng)超過了法官的權(quán)限范圍，不宜法官造法，而在私法領(lǐng)域，法官可以充分發(fā)揮其主觀創(chuàng)造性，進(jìn)行造法。正如拉倫茨所言：“對(duì)于將廣泛深遠(yuǎn)地影響多種不同生活領(lǐng)域內(nèi)的法律問題，只有能獲得必要宏觀認(rèn)識(shí)之立法者才適宜答復(fù)?！盵14］（p114－115）

針對(duì)中國國情與司法現(xiàn)實(shí)存在的問題，筆者在此提出一些對(duì)未來中國法官造法制度的參考性建議：第一，加強(qiáng)法官隊(duì)伍的建設(shè)，提高法官的知識(shí)水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)。此舉可以通過完善法官遴選制度和法官定期培訓(xùn)制度等實(shí)現(xiàn)。第二，建立法官違法責(zé)任審查與追究制。此舉可以真正防止法官自由裁量權(quán)的濫用，約束法官的行為。第三，建立法官個(gè)人財(cái)產(chǎn)公開制度。實(shí)踐中法官收受賄賂的情況屢見不鮮，這無疑會(huì)影響法官公正裁判，影響法官造法，此制度可以有效防止法官腐敗。第四，加強(qiáng)并完善立法，從源頭上對(duì)法官造法進(jìn)行限制。法律體系越完備，法官造法的可能性就越小，濫用造法權(quán)的情況也就相應(yīng)會(huì)減少。第五，通過細(xì)化立法限制造法權(quán)的濫用。合理的立法限制可以限制法官的造法權(quán)，減少法官的違法行為。比如在法律條文中直接規(guī)定法官的自由裁量權(quán)如何行使的問題。第六，建立法官造法的監(jiān)督制度。此舉可有效防止過分渲染法官造法所產(chǎn)生的不良影響，對(duì)法官造法的監(jiān)督可由人大牽頭，人民檢察院、社會(huì)公眾一起來行使，使法官所造之法符合公平正義，從而使法官造法健康發(fā)展。第七，引入判例制度作為制定法之補(bǔ)充，并建立及時(shí)公開判例制度。改變制定法天衣無縫的思想觀念，適當(dāng)借鑒并引入英美法中判例制度以揚(yáng)長避短，公開判例可以明確其法律效力，也便于當(dāng)事人及時(shí)查閱。第八，建立判決理由制度，加強(qiáng)判決的說理性建設(shè)。此舉可以有效防止法官專斷，保障當(dāng)事人合法權(quán)益，宣傳法制思想。第九，建立審級(jí)限制制度。法官造法應(yīng)當(dāng)限于中級(jí)以上人民法院，基層法院的法官的各項(xiàng)素質(zhì)普遍沒有中級(jí)以上法院的高，如果把此項(xiàng)權(quán)力予以下放，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致法律體系的紊亂與適用法律的混亂。第十，建立法官造法確認(rèn)與撤消制度。此舉的目的是為了提高法官造法的質(zhì)量，確認(rèn)是對(duì)法官造法的有效性與合法性確認(rèn)，撤消是對(duì)違法的法官所造之法的撤消，此制度應(yīng)與法官造法監(jiān)督制度一并實(shí)施，二者相輔相承，以更好地防止法官專斷。

[1］（德）考夫曼．法律哲學(xué)[M］．劉幸義等譯．法律出版社，2004．

[2］（德）卡爾·拉倫茨．法學(xué)方法論[M］．陳愛娥譯．五南圖書出版有限公司，1992．

[3］[6］（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克．自由秩序原理（上）[M］．鄧正來譯．北京三聯(lián)書店，1997．

[4］王洪．司法判決與法律推理[M］．時(shí)事出版社，2002．

[5］（德）赫克．利益法學(xué)[M］．津田利治譯．慶應(yīng)大學(xué)法學(xué)研究會(huì)，1985．

[7］[10］（美）E·博登海默．法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M］．鄧正來譯．中國政法大學(xué)出版社，2004．

[8］（美）德沃金．認(rèn)真對(duì)待權(quán)利[M］．信春鷹等譯．中國大百科全書出版社，1998．

[9］徐國棟．民法哲學(xué)[M］．中國法制出版社，2009．

[11］楊春平，陳翰丹．中國法官造法的必要性及制度設(shè)計(jì)[J］．湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，（02）．

[12］（德）魏德士．法理學(xué)[M］．丁曉春等譯．法律出版社，2003．

[13］李可．法學(xué)方法論[M］．貴州人民出版社，2003．

[14］（德）卡爾·拉倫茨．法學(xué)方法論[M］．陳愛娥譯．商務(wù)印書館，2003．

（責(zé)任編輯：張雅光）

Abstract：In the 21st century，judge－made law has become one of the old and constant new nouns，especially in our country－a popular rationalism and Chinese traditional legal thoughts influencing socialist country．Implementing the judge－made law is not easy．With the development of society，judge－made law in the judicial practice has already made us cause popular feeling in China．In order to practice for China＇s future judge－made law system path，through analyzing judge－made law concept，characteristics，theoretical sources，China＇s current judge－made law status，we are able to tackle various complicated cases．

Key words：judge－made law；rationalism；practice；the future

Judge－Made Law——“Shanghai supermarket searched case”triggered by law thinking

Li Can

D926．2

A

1007－8207（2011）04－0077－03

2010－12－30

李璨 （1986—），男，江蘇徐州人，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。