吳 東 鎬

(延邊大學(xué) 法學(xué)院,吉林 延吉 133002)

行政立法不僅是行政法學(xué)重要的研究課題,而且是現(xiàn)代社會不能回避的現(xiàn)實問題。它在現(xiàn)代國家立法機制中的地位及影響已越來越多地引起人們的關(guān)注。那么,究竟什么是行政立法,其產(chǎn)生是否有客觀必然性,其界限是什么?本文在廣泛借鑒已有學(xué)術(shù)成果的基礎(chǔ)上,探討這些基本的理論問題,并對我國行政立法現(xiàn)實情況作出粗淺的分析。

一、行政立法的含義

根據(jù)近代立憲主義的基本理念,只有人民選舉的、具有直接民主合法性的議會才能夠?qū)餐孀鞒鲋卮鬀Q定。因此,“法”只能由議會制定。因為,這里所說的“法”是指關(guān)于公民的權(quán)利義務(wù)的一般規(guī)范,是具有普遍意義并對公民具有約束力的行為規(guī)范。①

然而,隨著社會的發(fā)展,需要國家管的事務(wù)越來越多,立法機構(gòu)越來越難以及時應(yīng)付、處理急需的立法和國家政策的制定,而被迫將許多本該由它通過立法規(guī)范調(diào)整的事項交由其他機構(gòu)去處理。于是,現(xiàn)代社會出現(xiàn)了立法主體多元化趨勢與現(xiàn)象。

有人將現(xiàn)代國家之立法分為四大類:一為“直接立法”(direct legislation),即由公民創(chuàng)制復(fù)決而立法。二為議會立法(parliamentary legislation),即由民選之國會,代表人民行使立法權(quán),又可謂“間接立法”(indirect legislation)。三為“司法立法”,乃法官在審理案件時,作成判例,或?qū)ΜF(xiàn)行憲法或法律加以解釋,此種判例或解釋,等于創(chuàng)立新法則,故謂之“司法立法”,因多系由法院法官為之,又可稱為“法官造法”(Judgemade-law)。四為行政立法(administrative 1egislation),乃行政機關(guān)在國會授權(quán)范圍內(nèi),或基于職權(quán)行使之必要,而訂頒具有輔助性法律性質(zhì)之法規(guī)命令。[1]

可見,傳統(tǒng)立憲主義理念下將議會作為唯一的立法機構(gòu)的立法觀念已得到改變,現(xiàn)代國家在立法機制上的趨勢是多樣而豐富的。而其中一個重要的立法類型便是本文所討論的對象——行政立法,即行政機關(guān)之立法。②

需要指出的是,行政立法是指行政機關(guān)制定“法”的活動,而非行政機關(guān)制定“非法律規(guī)范”的活動,因為行政機關(guān)不僅可以立“法”,而且可以立“非法律規(guī)范”。③

因此,在界定行政立法概念時需要對“法”的含義作出明確的界定。否則,將無法區(qū)分行政規(guī)范中的“法律規(guī)范”與“非法律規(guī)范”。[2]

鑒于此,對行政立法可作如下定義:

行政立法是指行政機關(guān)制定涉及公民權(quán)利義務(wù)的一般性規(guī)范的活動。這是從動態(tài)意義上而言的,相應(yīng)的從靜態(tài)意義上而言,行政立法是指行政機關(guān)立法活動的結(jié)果,即這種活動所產(chǎn)生的涉及公民權(quán)利義務(wù)的一般規(guī)范。

目前,我國法學(xué)界對行政立法概念有多種解釋,通?？梢愿爬閺V義、狹義和最狹義三種:

1.廣義的行政立法,即“立行政之法”,凡國家機關(guān)(包括國家權(quán)力機關(guān)和政府機關(guān))依法制定有關(guān)行政管理法規(guī)的行為均稱之為“行政立法”。

2.狹義的行政立法,即“行政之立法”,是指國家行政機關(guān)制定和發(fā)布規(guī)范性文件的行為。

3.最狹義的行政立法,即“行政機關(guān)立行政管理之法”,僅指國家行政機關(guān)制定和發(fā)布有關(guān)國家行政管理的法規(guī)和規(guī)章的行為。

應(yīng)當(dāng)指出,這些概念所關(guān)注的是立法主體(是國家機關(guān),還是國家行政機關(guān))及立法活動之結(jié)果形式(是行政管理法規(guī),還是規(guī)范性文件),而并沒有回答行政立法之“法”的實質(zhì)意義。因此,可以稱之為形式意義上的概括。雖然這種概括能夠明確行政規(guī)范的制定主體、行政規(guī)范形式,但無法說明行政規(guī)范體系中“法”(“法規(guī)范”)與“非法律規(guī)范”之間的區(qū)別。比如,概念中的“有關(guān)行政管理法規(guī)”、“規(guī)范性文件”和“有關(guān)國家行政管理的法規(guī)和規(guī)章”的含義并不明確(或許是法,或許不是法)。所以,筆者認(rèn)為,這些概念并不妥當(dāng)。

二、行政立法的必要性

在全民立法或者公民直接立法不現(xiàn)實或者不方便的情況下,作為民意代表機關(guān)的權(quán)力機關(guān)立法具有天然的正當(dāng)性和必要性。而關(guān)于行政立法存在的必要性,可以從以下幾個方面加以分析:[3]

(一)議會立法工作能力的有限性決定了行政立法的必要性

現(xiàn)代國家的立法任務(wù)繁重,議會沒有時間、能力或不想就細(xì)節(jié)問題做出規(guī)定。一方面,國家活動范圍擴大,立法數(shù)量的增加,使立法機關(guān)不可能有充足的時間詳細(xì)討論所有的問題。另一方面,立法機關(guān)不可能終年舉行會議,而必須按照會期或法定條件舉行常會或非常會議。因此,議會形成一般政策后,把制定必要的規(guī)章、法規(guī)、細(xì)則等法律細(xì)節(jié)的權(quán)力授予了行政機關(guān)。換言之,議會制定的法律只限于某種程度上抽象的內(nèi)容或只是提供大致的規(guī)則框架,要達(dá)到行政的目的,需要更加具體的,但依然是一般性的規(guī)范,而這些行政活動的具體基準(zhǔn)和程序要由行政機關(guān)自行制定。

(二)法律規(guī)制事項的技術(shù)性決定了行政立法的必要性

有時需要制定法律的事項具有技術(shù)性,議會不適宜對這些過于技術(shù)化的事項制定法律。例如,原子能、可燃?xì)?、藥品、電力供?yīng)、匯兌、經(jīng)濟控制等。因為議員可能是最好的政治家,但是不能要求他們處理只有專家才能處理的高技術(shù)問題。即使涉及的技術(shù)問題是專家以外的人所能了解的,但在議會討論這種細(xì)節(jié)事項也是不合適的,議會應(yīng)當(dāng)把這些事項的立法任務(wù),交給科技或其他專家來完成。換言之,擁有科技或其他專家的行政部門才能勝任這種立法任務(wù)。

(三)緊急情況和戰(zhàn)爭狀態(tài)的存在也決定了行政立法的必要性

緊急情況和戰(zhàn)爭狀態(tài)可能隨時發(fā)生,此時,不管議會是否處在會期,議會授權(quán)行政機關(guān)所進行的行政立法是唯一方便的救濟辦法。因為,在流行病傳播、洪澇災(zāi)害、通貨膨脹、經(jīng)濟衰退、戰(zhàn)爭等情況下,都需要采取立即行動,而這恰恰是議會的正規(guī)立法程序所不能完成的,只有議會授權(quán)行政機關(guān)所進行的行政立法才是最方便的救濟手段。因此,在戰(zhàn)爭和其他緊急時刻,行政機關(guān)往往被授予特別而廣泛的權(quán)力以處理各種情況。在兩次世界大戰(zhàn)中,行政立法有了實質(zhì)的增長就是其例證。

(四)行政立法比其議會立法具有更大的靈活性也是行政立法存在的一個重要原因

議會的立法程序繁瑣,它所制定出的法律的地位、權(quán)威較高,不易也不應(yīng)經(jīng)常修改。但人們所面臨的現(xiàn)實情況往往是錯綜復(fù)雜、千變?nèi)f化的,特別是現(xiàn)代社會變化節(jié)奏不斷加快,造成議會制定的法律不能滿足社會發(fā)展的要求。而行政立法簡便易行,更注重效率,可以即時制定、修改、補充,容易適應(yīng)社會變遷。

(五)行政立法是進行立法試驗的有效途徑

立法有時具有巨大的冒險性,因此,就像開發(fā)出一種新藥后先進行臨床試驗一樣,最好立法也要有一個試驗的過程,而能夠承擔(dān)此項任務(wù)的即為行政立法。因為行政立法能夠使受議會授權(quán)的行政機關(guān)與可能被某個法律影響的利益團體協(xié)商,必要時進行實際試驗并利用一切可能的方法來檢驗試驗的結(jié)果。如果議會認(rèn)為該項行政立法是令人滿意的,它們就能夠成功地實施;相反,如果發(fā)現(xiàn)它們有瑕疵,就會被立即修正。

可見,行政立法具有存在的合理性與客觀必要性。但正如任何事物都具有兩面性,行政立法也有其負(fù)面性。比如,可能危及公民的自由;容易忽視人的尊嚴(yán)和價值;以“法”爭權(quán),忽視相對人的權(quán)力和行政機關(guān)的責(zé)任等。[3]因此,必須關(guān)注與厘清行政立法的界限。

三、行政立法的界限——限于“法律的授權(quán)”

通過前面的分析可以得出的結(jié)論是:行政機關(guān)可以制定“法”,即行政立法有其合理性與必然性。那么,這是不是意味著行政機關(guān)擁有了與立法機關(guān)相同的“立法權(quán)”?回答是否定的。因為雖然行政立法有其歷史的必然性與客觀必要性,但它也只能存在于現(xiàn)代民主主義與法治主義原理框架之內(nèi),確切地講,行政機關(guān)制定“法”必須限于“法律的授權(quán)”。

首先,從行政法的核心原理——依法行政原理而言,可以直接推導(dǎo)出上述結(jié)論。“依法行政原理”所包含的核心內(nèi)容是法律保留原則。④所謂法律保留原則是指立法機關(guān)保留對某些事項的立法權(quán)限,所以行政行為不能以消極地不抵觸法律為滿足,還須法律的明確授權(quán)。[4]該項原則意味著行政機關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)的行為,即就算行政活動不與現(xiàn)實存在的法律產(chǎn)生任何的抵觸(行政活動沒有違法),也要求(該行政活動得到)進一步在法律上的積極授權(quán)。該原則仍適用于行政立法領(lǐng)域。此時,該項原則可稱之為“法律的獨占法規(guī)⑤創(chuàng)造力原則”,其基本含義是:“創(chuàng)制新的法規(guī)是屬于立法權(quán)(法律)的獨占權(quán),因此,若沒有法律的授權(quán),那么,行政權(quán)就不能創(chuàng)制法規(guī)”,亦即沒有法律的授權(quán),就不能進行有關(guān)公民的權(quán)利和義務(wù)的行政立法。

可見,“依法行政原理”雖然并沒有直接否定政府制定“法”的可能性,但卻明確限制了政府制定“法”的權(quán)限,即只能在“法律的授權(quán)”下政府才有可能制定“法”。

其次,從現(xiàn)代國家普遍確立的民主主義、法治主義、保障基本權(quán)利等憲政價值而言,行政立法應(yīng)當(dāng)以“法律授權(quán)”為其前提條件。

按照民主主義原則,只有人民選舉的、具有直接民主合法性的議會才能夠?qū)餐孀龀鲋卮鬀Q定。尤其頒布具有普遍意義,并對公民具有約束力的行為規(guī)范是議會做出決定的事務(wù)。這就意味著對“涉及具有普遍意義、對公民具有約束力的行為規(guī)范”的事務(wù)均由立法機關(guān)做出了“保留”。其后果是:行政機關(guān)只能根據(jù)法律(全體人民的意志)的授權(quán)(而不是根據(jù)自己的權(quán)力)進行活動。換言之,行政機關(guān)進行涉及約束公民權(quán)利的活動時必須要得到全體人民的同意。

所謂法治國家是指公民之間的關(guān)系、國家與公民之間的關(guān)系以及國家內(nèi)部領(lǐng)域的關(guān)系均受法律調(diào)整的國家。通常法治國家有形式意義和實質(zhì)意義之分。形式意義上的法治國家概念要求:凡國家(行政機關(guān))對公民自由、財產(chǎn)的侵害活動必須以議會法律的授權(quán)為其前提。而只要該項國家活動在形式上符合法律,即視為達(dá)到法治國家的要求。也就是說,這里所說的“法”是“議會之法”,并非“正義之法”。該“法”也許具有社會的正當(dāng)性(正義),也許根本不具有社會正當(dāng)性(不義)。而實質(zhì)意義上的法治國家概念要求:不僅國家(行政)活動受法律的約束,而且法律本身要具有社會的正當(dāng)性。也就是說,這里所說的“法”是“正義之法”?？梢?實質(zhì)意義的法治國家概念是形式國家概念的補充和發(fā)展?，F(xiàn)代法治國家是指實質(zhì)意義的法治國家。按照這一原則,國家和公民之間的關(guān)系應(yīng)受一般法律(正義之法)的調(diào)整。該一般法律不僅使行政機關(guān)的行政活動得以確定,而且是公民可以預(yù)見和測度的行政活動。顯然,依該項原理,行政立法應(yīng)受一般法律的約束。

基本權(quán)利是指由憲法作為必要權(quán)利予以保障的公民權(quán)利。它主要是憲法明確規(guī)定的公民權(quán)利?；緳?quán)利對一切國家權(quán)力和國家機關(guān)(包括行政機關(guān))具有直接的約束力。只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利。這一原理要求要全面保護公民的自由和財產(chǎn),并且它要求對公民自由和財產(chǎn)的限制只能通過或根據(jù)法律(體現(xiàn)全體人民的意志),也就是說,行政機關(guān)進行限制公民自由和財產(chǎn)的立法活動必須要有法律根據(jù)。

四、我國行政立法的情況

根據(jù)前述的關(guān)于行政立法的基本理論及原理,我們可以重新審視我國行政立法的情況,因為基本理論及原理為我們提供了基本的思考路徑。

我國自建國以來,通過憲法及政府組織法,對行政機關(guān)制定規(guī)范(包括法律規(guī)范和非法律規(guī)范)的活動做出了明確的規(guī)定。⑥

1954年、1957年和1978年這三部憲法均規(guī)定國務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法、法律和法令,規(guī)定行政措施,發(fā)布決議和命令”,1982年憲法的相關(guān)規(guī)定增加了“制定行政法規(guī)”一項,并將“決議”改為決定。關(guān)于國務(wù)院各部委的立法權(quán)限,1982年憲法的規(guī)定是“有權(quán)發(fā)布命令、指示和規(guī)章”。在這里,規(guī)章是與命令和指示并列的。這是對中央一級行政機關(guān)制定規(guī)范活動的規(guī)定。

關(guān)于地方行政機關(guān)制定規(guī)范的活動,1954年和1978年憲法分別規(guī)定地方委員會和地方革委會有權(quán)“依照法律規(guī)定的權(quán)限發(fā)布決議和命令”——使用的是“決議”和“命令”這兩種術(shù)語。1982年憲法規(guī)定縣級以上人民政府有權(quán)“發(fā)布決定和命令”,而縣級以上政府的工作部門和鄉(xiāng)級政府似乎只能發(fā)布“決定”。⑦但根據(jù)地方政府組織法的規(guī)定,縣級以上政府有權(quán)“規(guī)定行政措施,發(fā)布決定與命令”;⑧縣級以上政府的工作部門可以作出指示和命令;而鄉(xiāng)級政府可以作出決定與命令。⑨另外,根據(jù)地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定,(部分)地方政府獲得了規(guī)章制定權(quán)。

因此,在法律的層面上,各級行政機關(guān)所制定的規(guī)范形式大致包括:行政措施、規(guī)章、命令、決定、行政法規(guī)、指示。⑩

那么,這些行政規(guī)范形式中哪些屬于法律規(guī)范,而哪些屬于非法律規(guī)范呢?

對此,我國現(xiàn)行的做法是:將行政法規(guī)與規(guī)章劃入法律規(guī)范的范疇,而將其他規(guī)范形式劃入非法律規(guī)范范疇。其根據(jù)是:《立法法》將行政法規(guī)與規(guī)章納入其調(diào)整范圍,而將其余的規(guī)范形式拒之門外。有人把這種劃分方式稱之為“攔腰截斷”的方式,并分析稱:《立法法》是以行政職權(quán)等級為界限將與行政職權(quán)體系相對應(yīng)的行政規(guī)范體系縱向地劃為兩個部分,上為法律規(guī)范,下則屬非法律規(guī)范。其中,當(dāng)行政法規(guī)和規(guī)章被認(rèn)定為法律規(guī)范時,法律規(guī)范和非法律規(guī)范的區(qū)別,或者說立法的權(quán)力性資源在行政層面的分配,顯而易見是由行政職權(quán)的等級高低所決定的。[5]顯然,這種劃分關(guān)注的只是行政規(guī)范制定主體的職權(quán),而非行政規(guī)范的內(nèi)容及功能。因此,無法說明法律規(guī)范與非法律規(guī)范的區(qū)別及功能,亦即欠缺合理性與科學(xué)性。

鑒于此,有人主張應(yīng)當(dāng)依實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)重新劃分行政規(guī)范,即涉及(規(guī)定)公民的權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)范為法律規(guī)范,僅僅適用于行政機關(guān)內(nèi)部而不能作用于公民的權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)范為非法律規(guī)范。并借鑒國外的做法將行政法律規(guī)范稱之為法規(guī)命令,將行政非法律規(guī)范稱之為行政規(guī)則。

根據(jù)這種劃分標(biāo)準(zhǔn)衡量,我國立法中所明確規(guī)定的上述各類行政規(guī)范形式均有可能是法律規(guī)范,又均有可能是非法律規(guī)范。因為,對每一種行政規(guī)范形式所包含的內(nèi)涵,目前尚不存在憲法解釋或法律解釋。在實踐中,各類行政規(guī)范在內(nèi)容上的定位只能說是籠統(tǒng)而模糊的,無法判斷上述行政規(guī)范在內(nèi)容上究竟有何區(qū)別。?顯然,在我國,急需引進類似“法規(guī)命令”、“行政規(guī)則”這些法律語言,要重新認(rèn)識與界定行政機關(guān)制定規(guī)范的活動。?

另外,在明確行政立法的形式、內(nèi)容的前提下,應(yīng)強調(diào)行政立法的界限,即依法行政原理下的行政立法,而不應(yīng)將行政立法看做是政府取得立法權(quán)或政府固有的權(quán)力。必須承認(rèn),行政立法只不過是議會授權(quán)之下的(受)委任立法活動,否則將脫離現(xiàn)代立憲主義原則。

注釋:

①從不同的視角可以對法作出不同的解釋,這里是從與公民的權(quán)利義務(wù)無關(guān)的法規(guī)范(如行政組織規(guī)范)相區(qū)別的視角而言的。

②雖然學(xué)者們對行政立法的理解也各不相同,但這種理解已成為行政法學(xué)界的共識。參見朱維究、王成棟的《一般行政法原理》,高等教育出版社,2005年,第360頁。

③可以將行政機關(guān)制定的“法律規(guī)范”與“非法律規(guī)范”統(tǒng)稱為行政規(guī)范。

④一般而言,依法行政原理具體包括兩項內(nèi)容:法律優(yōu)先原則和法律保留原則。前者意味著行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束,不得采取任何違反法律的措施。但只要不觸犯現(xiàn)實存在的法律,政府(行政)可以做出任何事情,即法律對行政的約束是消極的。而后者意味著行政機關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)的行為,即法律對行政的約束是積極的?？梢?在法律對行政的約束程度上兩者是不同的。

⑤這里所說的“法規(guī)”是指對國民的權(quán)利和義務(wù)帶來某種變化的一般規(guī)則,與上述的“法”實為同義。

⑥關(guān)于具體規(guī)定的表述,基本上引用了涂四益的文章。參見涂四益的《行政規(guī)范性文件與行政立法》,出自http://www. chinalawedu. com/news/21606/138/2006/4/li119235485974600222950-0.htm。

⑦1982年憲法第108條規(guī)定:“縣級以上的地方各級人民政府……有權(quán)改變和撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定”。

⑧現(xiàn)行《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(1995年修正)第59條第1款第1項規(guī)定:“(縣級以上的地方各級人民政府)執(zhí)行本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議,以及上級國家行政機關(guān)的決定和命令,規(guī)定行政措施,發(fā)布決定和命令”。

⑨現(xiàn)行《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條第1款第3項規(guī)定:“(縣級以上的地方各級人民政府有權(quán))改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令”。

⑩現(xiàn)行《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第60條第1款規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以根據(jù)法律、行政法律和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī),制定規(guī)章,報國務(wù)院和本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府,可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī),制定規(guī)章,報國務(wù)院和省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會、人民政府以及本級人民代表大會常務(wù)委員會備案”。

?有人從實質(zhì)劃分標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)分析稱我國各級政府制定的創(chuàng)制性規(guī)范性文件(通俗意義上所稱的“紅頭文件”)也是法律規(guī)范。參見林慶偉、沈少陽的《規(guī)范性文件的法律效力問題研究》,出自《行政法學(xué)研究》,2004年第3期。

?筆者認(rèn)為,只有這種劃分,才能厘清我國復(fù)雜的行政規(guī)范體系,更重要的是,只有以這種劃分為前提,才能適用行政立法的基本理論及原理。

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