□ 孫益武

（復旦大學，上海 200433）

論電影作品的保護與盜錄行為的法律規(guī)制

□ 孫益武

（復旦大學，上海 200433）

電影作品由于其經(jīng)濟性和文化性而得到知識產(chǎn)權法的重點保護。但現(xiàn)實中，針對電影作品的盜版形式仍然是層出不窮，其中影院盜錄是提供各種非法制件的來源，因而性質(zhì)上也最為嚴重。對于影院盜錄行為的刑事打擊，許多國家和地區(qū)已經(jīng)通過立法來規(guī)制盜錄行為，并在雙邊條約、數(shù)邊協(xié)定中出現(xiàn)刑事打擊盜錄行為的條款，中國也應該適時采用，以更好地保護電影作品的著作權，為文化 （電影）產(chǎn)業(yè)的長期健康發(fā)展提供法律保護。

電影；盜版；盜錄；刑事

電影是深受人民群眾喜愛的文化娛樂形式之一，電影產(chǎn)業(yè)屬于科技含量高、附加值高、資源消耗少、環(huán)境污染小的文化產(chǎn)業(yè)。大力繁榮發(fā)展電影產(chǎn)業(yè)，對于加強社會主義文化建設、滿足人民群眾精神文化需求、促進經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，對于擴大中華文化國際競爭力和影響力，增強國家文化軟實力具有重要意義。［1］然而，電影的盜版問題一直是困擾權利人的難題，也影響著電影作為文化產(chǎn)業(yè)的支住產(chǎn)業(yè)更好地產(chǎn)生經(jīng)濟和社會效應。

一、電影作品的特殊性

眾所周知，著作權的客體隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展一直處在不斷擴充中。電影作品自從寫入《保護文學藝術作品伯爾尼公約》開始，就一直成為著作權“皇冠”中的一顆“明珠”。電影作品和其它著作權客體相比，具有非常特殊的性質(zhì)，這種特殊性決定了對電影作品的保護應是一種強保護。

（一）電影作品是眾多參與者集體智慧的結晶

中國《著作權法》第2章第2節(jié)第15條以法定歸屬的方式將電影作品的著作權規(guī)定為制片人所有。但規(guī)定：編劇、導演、攝影、作詞、作曲者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。同時，電影作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品，其作者有權單獨行使其著作權。由此可以看出，小說等文學作品的作者比較單一，即使是合作作品涉及的主體數(shù)量也較少；而電影作品，除了法定著作權人出品人（制片人）之外，還有編劇、導演、攝影、作詞、作曲者等眾多參與者的勞動和智慧凝結其中；而且電影中可以獨立的作品由其作者享有著作權。

（二）電影作品的科技含量高

電影作品本身就是技術的產(chǎn)物，無論是早期的無聲黑白電影還是現(xiàn)在的數(shù)字電影都與技術密切相關，整個生產(chǎn)和發(fā)行流程涉及到膠片影片攝制、洗印加工技術、后期合成技術、放映技術、立體聲技術、數(shù)字特效技術、版權保護數(shù)字技術等光學、聲學和現(xiàn)代計算機技術。通過中國知識產(chǎn)權局的專利檢索系統(tǒng)可以發(fā)現(xiàn)，僅專利名稱中涉及“電影”的專利就多達430件，其中發(fā)明專利257件，實用新型專利136件，外觀設計專利37件；［2］這還不包括其它專利技術在電影制作、發(fā)行、放映過程中的應用。然而，中國電影相關企業(yè)的專利數(shù)量并不樂觀，中國電影科學技術研究所作為國內(nèi)電影行業(yè)唯一的國家級公益型科研院所只有6件專利，北京電影機械研究所有13件專利，而上海電影制片廠只有1件專利；同比之下，美國派拉蒙影業(yè)公司擁有176件專利，而華納兄弟擁有52專利。［3］

隨著技術在中國電影產(chǎn)業(yè)中發(fā)揮的作用越來越大，2007年制定了《電影院星級的劃分與評定》的國家標準；2008年制定了《電影院建筑設計規(guī)范》的行業(yè)標準，還組織完成了《35mm電影發(fā)行拷貝上畫面和光學聲跡的位置和尺寸》、《35mm電影遮幅影片畫面的位置和尺寸》、《數(shù)字電影立體聲多聲道技術規(guī)范》和《數(shù)字電影中間片技術規(guī)范》等7項國家標準和行業(yè)標準的修訂。這些技術標準的頒布與制訂，為引導行業(yè)技術發(fā)展、規(guī)范電影市場秩序、提高技術質(zhì)量管理，提供了強有力的技術保障。［4］電影藝術的發(fā)展，展示和證明了科學技術在文化藝術領域里的靈魂作用。電影藝術這種綜合藝術形式，需要科學技術來強化自身的驅動力。［5］

（三）電影作品的經(jīng)濟效益突出

電影產(chǎn)業(yè)對經(jīng)濟的貢獻非常突出，首先體現(xiàn)在直接的經(jīng)濟效益上。當然第一個指標就是票房收入。票房收入直接反映了作品受市場的歡迎程度，同時減去制作、宣傳和發(fā)行等成本，就是電影作品的利潤。至2010年底，全國院線銀幕總數(shù)達到6200塊。影院和銀幕數(shù)的增加，擴大了放映空間，院線的核心競爭實力得到增強。［6］然而，在美國有6039家電影院，電影屏幕39717塊，［7］電影院線非常發(fā)達，致使一部電影誕生之后，百姓們可以在第一時間內(nèi)去電影院觀賞，并且可以做到全球同時上映，這種娛樂性形式是其他任何著作權客體都無法比擬的，電影的互聯(lián)網(wǎng)播放讓幾十億網(wǎng)民有機會在第一時間接觸到電影作品。其次是電影相關產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟效益更加值得重視。影片中的人物版權、造型版權所帶來的效益在電影發(fā)行后若干年之內(nèi)依然具有價值，電影人物可以出現(xiàn)在書籍、服裝、貼畫、游戲、文具等商品中。根據(jù)福布斯雜志的評估，羅琳的凈收入有10億美元，［8］是排名首位的自我勞動致富的作家。然而，根據(jù)羅琳作品改編的哈利波特系列電影的票房統(tǒng)計，電影制作公司卻擁有超過近90億的收入，這還不包括電影衍生品的收入。由此可見，相對于傳統(tǒng)的文學作品，電影作品擁有著巨大的市場前景和經(jīng)濟效益。

哈利波特系列電影票房歷史［9］

此外，電影產(chǎn)業(yè)也是一個勞動密集型產(chǎn)業(yè)，電影產(chǎn)業(yè)帶動就業(yè)的效益非常明顯，所以電影業(yè)的發(fā)展會帶來更多的就業(yè)機會。以浙江東陽為例，影視文化產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，使為影視拍攝提供各類配套服務的行業(yè)應運而生，涌現(xiàn)出近百家提供專業(yè)制景、設備車輛租賃、道具服裝化裝等系列影視服務企業(yè)，新增就業(yè)崗位2萬余個，累計為劇組提供的群眾演員達380多萬人次。［10］

（四）電影作品擁有豐富的文化內(nèi)涵

電影作為文化產(chǎn)品是文化軟實力傳播的有效載體，文化軟實力的全球影響依賴于文化產(chǎn)業(yè)的興盛和文化產(chǎn)品的出口?！败泴嵙Α保ɑ蜃g為“軟權力”）是近二十年來風靡國際關系領域的最流行的關鍵詞之一，其概念是美國著名政治學家約瑟夫·奈于20世紀90年代首先提出來的，主要包括文化的吸引力和感染力；對外政策、意識形態(tài)和政治價值觀的吸引力等。軟實力雖然沒有硬實力那樣具明顯和直接的力量，但有更加持久的滲透力和影響力。［11］美國和日本的經(jīng)驗證明，價值觀和理念等文化輸出結合文化產(chǎn)品的貿(mào)易可以取得事半功倍的效果。中國要提升國家文化軟實力，需要大力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，加強知識產(chǎn)權保護，提高電影作品等文化產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)的供給。在“前全球化”時期，美國好萊塢電影就已經(jīng)相當自覺地通過各種手段實施和推行其全球化戰(zhàn)略，其中政府及其政府意志扮演著不可忽視的角色，只不過有時是顯性的，有時是隱形的而已。相形之下，我們自身對中國電影的“全球化”境遇、面臨的挑戰(zhàn)及其帶來的歷史性機遇，都還沒有上升到戰(zhàn)略的層面給予足夠和充分的認識，也沒有戰(zhàn)略層面的科學規(guī)劃和合理布局。［12］

電影這門特殊藝術已經(jīng)深入百姓的日常生活當中，其極大地刺激著各國的各類經(jīng)濟的發(fā)展，因此也受到法律的特別關注?！恫疇柲峁s》的條文用語中涉及到“電影”就有18處之多，如第2條第（1）款（受保護的作品）、第4條（連接點）、第5條第4款（來源國）、第7條第（2）款（保護期）、第14條（電影攝制權）和第15條第（2）款（制作者的定義）的規(guī)定，這些超過了第2條中列舉的任何其它客體形式，包括書籍、戲劇或音樂戲劇作品、舞蹈藝術作品、攝影作品等?！恫疇柲峁s》條文有關電影作品規(guī)定著墨較多，不僅是因為它的特殊性，同時也因為電影作品的復雜性，成員國規(guī)定存在許多不一致，早在斯德哥爾摩會議期間，就引起了諸多的爭論和長久的談判；而在《伯爾尼公約》中做出那些規(guī)定目的在于便利電影的國際流通，以及為達到這一目的而設法使聯(lián)盟成員國有關這一問題的法理更接近一些。［13］（p65）

二、電影盜版

（一）電影盜版對經(jīng)濟的影響

電影市場存在巨大的經(jīng)濟效益，對于盜版者也是巨大的經(jīng)濟誘惑，電影盜版對世界各國的電影工業(yè)來說都是巨大的危害。電影產(chǎn)業(yè)作為美國文化產(chǎn)業(yè)中具有代表性的支柱產(chǎn)業(yè)，對美國經(jīng)濟的貢獻巨大。根據(jù)美國電影協(xié)會的一項數(shù)據(jù)：2008年，美國電影和電視工業(yè)提供240萬個就業(yè)機會，支付工資總額超過1400億美元。美國娛樂產(chǎn)業(yè)持續(xù)的價值和吸引力為美國因視聽服務出口掙得136億美元，這也是少數(shù)幾個持續(xù)產(chǎn)生貿(mào)易順差的產(chǎn)業(yè)部門，電影和電視產(chǎn)業(yè)的順產(chǎn)超過了通訊、管理和咨詢、法律、醫(yī)學、計算機和保險等服務部門。［14］而根據(jù)一份《電影盜版對美國經(jīng)濟的真實損失》的報告，美國工人損失550億美元的收入，141030個工作機會喪失，83700萬稅收損失；美國產(chǎn)業(yè)出口損失205億美元。［15］

眾所周知，印度的電影業(yè)一直充當印度文化產(chǎn)業(yè)的主力軍，被譽為世界的電影工廠。印度寶萊塢電影城每年的影片產(chǎn)量是美國好萊塢的近3倍，已形成了一個年營業(yè)額約12億美元的市場，年產(chǎn)1200部影片，占據(jù)印度文化市場份額的80%。印度11億多人口每年花在電影票上的錢有20億美元。印度利用電影業(yè)闖入世界文化產(chǎn)業(yè)市場十分成功。［16］然而，由普華永道所做的題為“印度電影電視業(yè)對經(jīng)濟的貢獻”的報告也指出，電影產(chǎn)業(yè)事實上深受網(wǎng)絡盜版影響。2008年，盜版給印度電影產(chǎn)業(yè)造成9.59億美元損失，同時毀掉了約571000個工作崗位。［17］

在中國，盜版行為也給電影、電視劇的制作發(fā)行單位帶來了極大的經(jīng)濟損失，造成了我國影視行業(yè)持續(xù)發(fā)展動力不足、原創(chuàng)缺乏等一系列問題。政府有關部門近年來通過逐步完善知識產(chǎn)權保護體系、加強打擊盜版執(zhí)法力度、降低電影票價等措施，在保護知識產(chǎn)權方面取得了明顯的成效。同時，各個電影制片公司也結合自身實際情況在保護自有版權上采取了許多措施，包括簽訂嚴密的版權合同，明確責任，預防版權侵權風險；采取反盜版技術、組織專門隊伍打擊盜版活動等。然而，并沒有從根本上解決這問題。電影公司華誼兄弟在2010年上半年年報中，將盜版風險作為一個重大風險向投資者做提示。［18］

（二）電影盜版的類型

電影作品盜版的類型多種多樣，包括了影院盜錄盜版、點對點盜版、點播觀看視頻流盜版，光盤盜版、盜竊電影膠片或數(shù)字文件、審查盜版、信號盜版、廣播盜版、非法公開表演盜版等數(shù)種形式。

⒈影院盜錄盜版。在多種盜版形式中，最嚴重的是影院盜錄盜版，雖然從規(guī)模上發(fā)生的絕對數(shù)量上并不多，但它是眾多盜版的源頭。據(jù)統(tǒng)計大約90%的新發(fā)行的電影盜版可以追溯到在放映場所使用數(shù)字記錄設備，盜錄放映時的聲音和視頻。盜錄已經(jīng)成為電影工業(yè)最大的問題。一個盜錄拷貝可以引發(fā)大規(guī)模的復制和傳播，特別是非法的網(wǎng)絡下載和盜版光盤。

據(jù)統(tǒng)計，2008年，全美有154個非法拷貝追溯到影院盜錄。這些盜版復制件不僅出現(xiàn)在全美，還出現(xiàn)在28個其它國家。電影公司已經(jīng)使用水印電影技術，可以確認盜錄電影發(fā)生在哪家影院。［19］

現(xiàn)在越來越多的數(shù)字設備帶有錄像功能，這給打擊影院盜錄帶來很多難題，特別是手機、PDA、個人娛樂設備和微錄設備等快速發(fā)展。美國對盜錄行為采取“零容忍”政策，對反盜錄工作電影放映的全程同步進行部署。首先，在準備工作上，通過告示、海報、傳單、文檔和放映前的反盜錄宣傳片等各種宣傳形式來告知消費者；其次，影院依據(jù)當?shù)胤蛇M行事先隨機抽查隨身攜帶的包，對數(shù)字記錄設備提供寄存服務；巡邏者對進場人員的觀察包括顧客是否在溫暖的天氣穿一件厚重的外套，或者口袋形狀怪異，或者帶著大大的購物袋等需要特別關注的情形。再次，影院安裝攝像監(jiān)控，使用夜視設備巡邏，對影院員工進行系統(tǒng)的培訓如何對盜錄進行防范；由于盜版者在電影開始前需要設置設備，除非在安裝調(diào)試設備時發(fā)現(xiàn)，否則很難檢查到。所以，影片開始前，影院工作人員監(jiān)視觀影廳以提高發(fā)現(xiàn)盜錄者的可能性。最后，美國電影協(xié)會對于盜錄行為的舉報者給予500美元的舉報獎勵。［20］美國電影協(xié)會還提醒電影公司和院線，對于首映日放映非常戒備；由于電影有限的上映周期，越早制作出電影盜版復制件，盜版者獲利越高。在美國，還有些電影公司依法雇傭私家偵探參與打擊盜錄行為。［21］

⒉點對點盜版。P2P（peer to peer）是一種使用因特網(wǎng)用戶交換數(shù)字文件的技術；每個用戶同時作為上傳者和下載者，把存在他們電腦上的文件給其他用戶下載，查詢存在其他用戶電腦上的文件，從彼此電腦上交換文件。點對點技術本身是合法的，可以合法使用，比如人們使用它來交換不受著作權保護的作品或經(jīng)授權合法傳播的作品；但人們常使用P2P技術非法交換受著作權保護的材料。國內(nèi)外發(fā)生大量的有關P2P技術的使用著作權侵權案件，［22］從MP3格式的音樂文件到影視劇作品，學者們也嘗試在法律和技術之間尋找到平衡。［23］（p362－365）然而，P2P技術一直是困擾網(wǎng)絡著作權保護的難點問題。2011年1月22日中國著名P2P下載分享網(wǎng)站VeryCD出現(xiàn)重大變化，該網(wǎng)站上的音樂頻道已經(jīng)悄然關閉，電影和電視劇頻道也不再提供下載鏈接。而早在VeryCD之前，已有數(shù)百家提供P2P下載服務的網(wǎng)站被關閉。［24］2010年9月，國家版權局曾向15家視頻網(wǎng)站下發(fā)了主動監(jiān)管的通知，并與公安部、工業(yè)和信息化部聯(lián)合，要求每家網(wǎng)站對使用的點擊率排名前50位的電影和前50位的電視劇，以及視頻網(wǎng)站使用的點擊率綜合排名前100位的電影和前100位的電視劇共300部作品自查自糾。2011年1月28日，國家版權局官方通報視頻網(wǎng)站主動監(jiān)管工作進展情況，對存在侵權盜版現(xiàn)象又不徹底刪除的悠視網(wǎng)、VeryCD網(wǎng)站提出批評，并列入重點監(jiān)管網(wǎng)站名單；對網(wǎng)站上報信息與版權局核對信息有較大出入的酷6網(wǎng)和騰訊網(wǎng)提出警示。［25］雖然，這并不意味著P2P技術在中國完全退出，而解決P2P技術帶來的盜版之殤，真正維護正版作品的合法傳播成為需要著力解決的問題。

⒊實時播送流盜版。流媒體是一種可以使音頻、視頻和其它多媒體能在及上以實時的、無需下載等待的方式進行播放的技術。流媒體文件格式是支持采用流式傳輸及播放的媒體格式。流式傳輸方式是將動畫、視音頻等多媒體文件經(jīng)過特殊的壓縮方式分成一個個壓縮包，由視頻服務器向用戶計算機連續(xù)、實時傳送。在采用流式傳輸方式的系統(tǒng)中，用戶不必像非流式播放那樣等到整個文件全部下載完畢后才能看到當中的內(nèi)容，而是只需經(jīng)過幾秒或幾十秒的啟動延時即可在用戶的計算機上利用相應的播放器或其它的硬件、軟件對壓縮的動畫、視音頻等流式多媒體文件解壓后進行播放和觀看，多媒體文件的剩余部分將在后臺的服務器內(nèi)繼續(xù)下載。實時播送流盜版指的是一種在線內(nèi)容盜取方式，允許用戶點播觀看未經(jīng)授權的版權電影或電視內(nèi)容，而不是非法下載文件至本地電腦。不管是非法站點自身存儲流內(nèi)容，還是提供存儲流內(nèi)容的服務器的連接地址，都是違法的。

眾多的視頻分享網(wǎng)站涉及到流盜版問題，理論和司法實踐已形成共識：視頻分享網(wǎng)站服務提供者應有義務以人工方式持續(xù)監(jiān)控用戶向視頻網(wǎng)站“影視頻道”等欄目上傳的內(nèi)容，判斷其是否為影視劇的正片以及是否極有可能屬于未經(jīng)許可的上傳。如果服務提供者未能對“影視頻道”的內(nèi)容進行持續(xù)監(jiān)控以及未能根據(jù)專業(yè)影視網(wǎng)站從業(yè)人員應有的專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)未經(jīng)許可上傳的電影、電視劇正片，那么就屬于沒有盡到較高的“注意義務”，從而可以認定其存在過錯。［26］中國電影協(xié)會還對用戶如何判斷非法視頻流給出一些有益的提示，如影片太新了可能是盜版，例如電影還沒有進行影院發(fā)行，或正在上影而沒有提供在線觀看。電影質(zhì)量差可能是盜版；許多情況下，非法拷貝有畫面質(zhì)量差，音質(zhì)差，畫面模糊顫抖等缺點。如果網(wǎng)站用“無限制電影下載”“100%正版”，“海量文件分享”等字眼來吸引觀眾，則可能不真實。［27］

⒋光盤盜版。電影的光盤盜版指的是非法制造、銷售和（或）傳播硬拷貝或光盤格式的電影。美國電影協(xié)會認為：有證據(jù)表明，許多操作是由相同的有組織犯罪團伙實施的，少量是在家中或單位實施的。這些非法拷貝無處不在，出現(xiàn)在視頻網(wǎng)站、在線購物網(wǎng)站、街邊零售和跳蚤市場等。光盤盜版主要指的是非法復制光盤的形式，而其制作的母盤則可能來自影院盜錄、審查泄露等其它非法來源。

⒌電影膠片或數(shù)字文件盜版。電影膠片或數(shù)字文件盜版是指為制作非法拷貝，從影院、影站、速遞服務或其他產(chǎn)業(yè)相關的場所盜竊電影膠片或數(shù)字文件，這也是一種嚴重形式的電影著作權侵權。和電影盜錄行為相比，這種形式更容易形成高質(zhì)量的復制件。實踐中這種盜版形式較少出現(xiàn)，主要得益于電影公司在生產(chǎn)和后期制作場非常注重安全措施。

⒍審查盜版。電影的非法拷貝有時來自合法的高級的拷貝，特別是在審查環(huán)節(jié)的泄露。實踐中，好萊塢每年送出成千上萬的拷貝參加各種審查，包括電影節(jié)和評獎需要等，卻極少出現(xiàn)因審查環(huán)節(jié)泄露造成的電影盜版；審查機構和電影節(jié)主辦方都有嚴格的保密協(xié)議和職業(yè)準則，不允許出現(xiàn)這樣的非法行為；但仍有極少數(shù)會流入盜版市場，比如在電影畫面上看到“The film you are watching is a promotional copy……”的字樣。［28］而縱觀中國2002年施行《電影管理條例》、2004年施行的《廣播影視節(jié)（展）及節(jié)目交流活動管理規(guī)定》和《電影片進出境洗印、后期制作審批管理辦法》、2006年施行的《電影劇本（梗概）備案、電影片管理規(guī)定》和2010年廣電總局《關于改進和完善電影劇本（梗概）備案、電影片審查工作的通知》等規(guī)范性法律文件，電影總局的審查機制中沒有任何審查機關和審查人員的保密義務的規(guī)定。

⒎信號盜版。信號盜版就是非法截取衛(wèi)星信號，這涉及到提供給消費者非法信號解碼或衛(wèi)星防盜頻器。在國際上，這一問題變得日益嚴重，越來越多的影視節(jié)目被盜，并通過電纜或廣播電視重新傳送。早在20世紀70年代，《播送由人造衛(wèi)星傳播載有節(jié)目信號公布的魯塞爾公約》的締約國已經(jīng)認識到使用人造衛(wèi)星播送載有節(jié)目的信號正在數(shù)量上和地理范圍上急劇增長，擔心沒有一種世界性的制度來防止播送者播送不是為了提供給他們的、由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目的信號，而缺少這種制度很可能妨礙衛(wèi)星通訊系統(tǒng)的使用；所以，應當建立一種國際制度來制訂措施，以防止播送者播送不是為了提供給他們的、由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目的信號，從而防止衛(wèi)星信號的盜版。［29］（p496－498）

⒏廣播盜版。廣播盜版如同信號盜版，這種非法行為特指是未經(jīng)授權對電影電視節(jié)目進行的非法無線電廣播。非法廣播的作品可能是盜版電影；也可能是正版電影，但沒有獲得廣播權的授權。

⒐非法公開表演。非法公開表演是指未經(jīng)授權通過任何設備或方法向公眾傳播電影作品。如，機構或商業(yè)組織未經(jīng)版權人許可放電影給其成員或客戶，不管觀眾數(shù)量多少、是否收費，也不論該組織是否合法租賃或購買電影。即使合法租賃或購買電影的光盤，也只是授權私人使用，而不是許可對公眾進行放映。

三、反盜錄行為的法律規(guī)制

在眾多的電影盜版行為中，盜錄行為的危害性最大，所以無論是雙邊還是多邊場合，都應協(xié)調(diào)法律來打擊影院盜錄行為，并嘗試通過刑法來壓制對電影的盜錄行為。雖然已有侵犯著作權罪來打擊電影作品等著作權客體的盜版，但由于侵犯著作權犯罪的構成要件比較嚴格，并不能有效地對保護電影作品起到重要作用。例如，中國刑法規(guī)定的侵犯著作權罪，在主觀方面需要表現(xiàn)為故意，并且具有營利的目的。如果行為人由于過失，誤認為他人作品已過保護期而復制發(fā)行，或雖系故意，但由于追求名譽等非營利目的的，則不能構成侵犯著作權罪；客觀方面表現(xiàn)為以營利為目的，違反著作權管理法規(guī)，未經(jīng)著作權人許可，侵犯他人著作權，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。所以，對于部分沒有營利目的電影盜錄行為，傳統(tǒng)的侵犯著作權罪無法起到規(guī)制作用；新的反盜錄法就自然應用而生。

（一）國際條約中的盜錄行為規(guī)制

在國際層面上，2010年12月3日，由美國、日本主導的數(shù)邊協(xié)定《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）經(jīng)過十一輪的協(xié)商才正式簽署，這標志著美、日等發(fā)達國家在國際社會提高知識產(chǎn)權實施標準防止產(chǎn)品假冒和盜版的國際努力有了積極結果。［30］其中一個爭議性條款，即對于未經(jīng)授權而利用視聽記錄設備對在影院公開放映電影的非法盜錄復制的行為是否規(guī)定刑事程序和刑事處罰，各方觀點存在分歧。在12月3日最后公布的文本中，條文用語確定為“可以”（may），而不是“應當”（shall），這表明成員方?jīng)]有義務強制規(guī)定，可以自由選擇是否規(guī)定，但還是應當理解美國等電影產(chǎn)業(yè)發(fā)達的國家推動了這條規(guī)定的背后動機。影院偷拍行為是制作各種盜版VCD、DVD和上傳至互聯(lián)網(wǎng)視頻的一個重要源頭，盜版者利用影片公映的時間差，搶先在最早公映的國家或地區(qū)進行偷拍，進而制作成盜版電影。而這種行為無疑是內(nèi)容工業(yè)發(fā)達國家關注的焦點問題，特別是以好萊塢電影工業(yè)而文明的美國更是贊成將這種行為定為刑法制裁的對象，美國電影協(xié)會作為電影業(yè)的代表更是不遺余力地在推動此項工作。和日薄西山的唱片工業(yè)相比，為什么對著作權的客體之一電影作品如此“隆重”的保護，其背后的經(jīng)濟動因不言而喻。面對2008年、2009年美國金融危機的陰霾，世界電影業(yè)的“逆勢”繁榮是有目共睹的。中國人口13.6億，2010年全國總銀幕數(shù)為6200塊，全年電影票房101.72億人民幣。美國人口3.3個億，全美總銀幕數(shù)為36，000塊，僅2009年全年電影票房105億美元（約合成人民幣735億）；這兩組數(shù)字的比較雖然顯示了中美兩國電影產(chǎn)業(yè)的巨大差距，同時又說明，中國電影市場存在著巨大的潛在升值空間。［31］因此，美國電影產(chǎn)業(yè)肯定會要求加強對電影作品著作權的保護，減少盜版對其收入的影響，所以禁止影院偷拍是從源頭上預防盜版的一個重要舉措。

同時，在《韓美自由協(xié)定》知識產(chǎn)權一章中也有對非法盜錄行為的規(guī)制?！俄n美自由協(xié)定》規(guī)定：每一成員方應當提供刑事程序，任何人未經(jīng)電影作品或其它視聽作品的著作權人或相連權人授權在公開的電影放映場所內(nèi)進行電影或其它視聽作品的演出時，故意使用或企圖使用視聽記錄設備傳送或制作電影或其它視聽作品或其中一部分的復制件。［32］因此，對于美國、韓國來說都有義務來在國內(nèi)法中規(guī)定對非法盜錄行為的刑事處分。

（二）國內(nèi)法中對盜錄行為的法律規(guī)制

對非法盜錄行為進行刑事打擊的除了美國、［33］韓國、日本之外，還有菲律賓、泰國、加拿大及我國香港等國家和地區(qū)。其中，加拿大以刑法修正案的形式來規(guī)定：個人未經(jīng)影院經(jīng)理的同意，在影院錄制公演的電影作品或其聲帶的非法錄制電影行為，處2年以下的監(jiān)禁；而如果是為了銷售等目的非法錄制，則處5年以下的監(jiān)禁；除了監(jiān)禁刑罰，法庭可以沒收違法過程中使用的任何東西，除非東西不屬于違法者。［34］我國香港特別行政區(qū)在2001年4月1日新修訂《防止盜用版權條例》中規(guī)定，任何人士未經(jīng)院商、劇院或音樂廳的負責人許可，禁止攜帶任何攝錄器材入內(nèi)進行攝錄，抵觸此例，可罰款5000港元，再犯最高罰款5萬元及監(jiān)禁3個月。而生產(chǎn)盜版物品，每件罰款5萬元及監(jiān)禁4年。［35］

（三）司法判例

除了上述國際、國內(nèi)層面的立法，司法實踐中也發(fā)生因非法盜錄而被處以刑罰的案件。2010年9月18日，英國哈羅治安法院做出標志性的判決，一名在電影《前妻拘捕令》上映首天用手機在電影院盜錄電影的22歲的大學畢業(yè)生尼姆利，被法官裁定盜錄電影盜版的罪名成立，判處入獄6個月，成為英國首名因在電影院偷錄電影而被判入獄的罪犯。［36］

尼姆利對于入獄6個月的監(jiān)禁表示不服，提出上訴，上訴原因是法官嚴格適用了欺詐量刑指南，沒有指出直接或間接的損失，所以量刑過重，認為法官應該判社區(qū)服務或緩刑。二審中，檢查機關認為，電影盜版復制件的重要來源是非法盜錄。據(jù)英國打擊版權竊取聯(lián)盟估計，非法數(shù)字盜錄帶來的損失為5億英鎊；并且非法電影一旦上傳至互聯(lián)網(wǎng)，許多人可以下載觀看或再次上傳至其它網(wǎng)站。所以具有國際性。在許多情況下，英語電影在英國和美國的上映時間早于其它英語國家和地區(qū)。如果這種非法復制件一旦上傳至網(wǎng)絡，還會影響影片在其它國家和地區(qū)的發(fā)行。所以對于盜錄行為應該嚴刑竣法。2010年10月20日，上訴法院刑事法官艾肯斯認真考慮了檢查機關的意見，并鑒于對盜錄違法行為的量刑是首次，沒有往例可參考；所以要關注本案的事實情況；并認為，違法者現(xiàn)在已經(jīng)意識到自己的行為對電影工業(yè)的損害；而且還有明顯的悔意，但最重要的因素是他沒有任何獲利，也不是任何有組織犯罪的一部分?？紤]到所有這些因素，特別是犯罪的性質(zhì)，檢察機關提供的背景，法院最終裁定：治安法官判監(jiān)禁刑是錯誤的，應判較重的社區(qū)服務，所以撤銷對上訴人的判決，改為12個月內(nèi)120小時的社區(qū)服務。［37］

四、結語

鑒于我國電影產(chǎn)業(yè)正處在一個關鍵的發(fā)展期，電影作品的知識產(chǎn)權保護將對產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到保駕護航的重要作用。對于盜錄在內(nèi)的各種形式的電影盜版，各級電影行政管理部門作為電影市場的監(jiān)管主體，要明確監(jiān)管責任，完善監(jiān)管制度，建立執(zhí)法隊伍，加強市場監(jiān)管力度，積極維護依法經(jīng)營、違法必究、公平交易、誠實守信的市場秩序，使電影市場規(guī)范有序。［38］然而，“有法可依”是“執(zhí)法必嚴”的前提。我們應該利用《電影促進法》的立法契機或通過刑法修正案的形式加強對盜錄行為的刑事打擊，來進一步強化并落實監(jiān)管措施，防控各種形式的非法電影，聯(lián)合有關部門堅決打擊電影走私、盜版和侵權放映等行為，保護電影知識產(chǎn)權。此外，對于產(chǎn)業(yè)而言，需要完善制片、發(fā)行、放映過程中全流程的有效的反盜版機制，對所有相關部門和人員進行嚴格規(guī)范，做到杜絕電影素材、初稿或完成片的提前泄露。發(fā)行方面，制片方或發(fā)行方必須與洗印廠簽訂洗印合同，嚴格監(jiān)督加工洗印過程，并可以通過拷貝的分離洗印、分離發(fā)運和專人保鏢護送的方式來有效防盜；同時洗印廠更要加強內(nèi)部管理，確保洗印環(huán)節(jié)不出現(xiàn)盜版，并可以通過拷貝加密和公證的方式提前做好反盜版追本溯源的防范工作。放映環(huán)節(jié)，制片方或發(fā)行方要與影院簽訂反盜版責任書，要嚴陣以待地全方位實施防盜版措施和拷貝監(jiān)督工作。［39］此外，中國電影著作權協(xié)會作為電影作品的集體管理機構也應當有所擔當，制定具有可操作性的反盜錄實施指南，與美國電影協(xié)會及國外相關協(xié)會團體加強合作和交流，［40］為保護電影作品的著作權，維護電影產(chǎn)業(yè)乃至文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展貢獻智慧。

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［32］29.Each Party shall also provide for criminal procedures to be applied against any person who，without authorization of the holder of copyright or related rights in a motion picture or other audiovisual work，knowingly uses or attempts to use an audiovisual recording device to transmit or make a copy of the motion picture or other audiovisual work，or any part thereof，from a performance of the motion picture or other audiovisual work in a public motion picture exhibition facility.

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（責任編輯：徐 虹）

On Protection of Film and Anti－camcord Law

Sun Yiwu

The film works are protected with high priority under IPR law due to its economic and cultural features.In fact，the piracy copies and infringement methods of the film work emerge in endlessly；Camcording is the most serious among them because it can provide sources of the illegal copy.There are many laws and regulations at the domestic level and some bilateral and pulrilateral agreements at the international level to combat camcording.China should introduce anti－camcord law to protect the film work and promote the healthy development of the film industry.

film；piracy；camcord；criminal penalty

D923.41

A

1007－8207（2011）06－0108－06

2011－02－23

孫益武 （1982—），男，安徽和縣人，復旦大學法學院博士研究生，研究方向為國際法、知識產(chǎn)權法等。