北京八方首信律師事務(wù)所律師 徐虎

《刑法》要改什么？
——解讀《刑法修正案八（草案）》

北京八方首信律師事務(wù)所律師 徐虎

編者按：2010年8月23日，全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案八（草案）》（以下簡(jiǎn)稱草案），8月28日全國(guó)人大常委會(huì)網(wǎng)站公布了草案內(nèi)容及立法說(shuō)明，并自公布日起至9月30日向社會(huì)公開征集意見。

隨著社會(huì)民眾參與立法意識(shí)的增強(qiáng)和新聞媒體的廣泛報(bào)道，草案引起了民眾的高度關(guān)注和熱議，各方觀點(diǎn)也是仁者見仁、智者見智。本文的作者以通俗易懂的語(yǔ)言將草案內(nèi)容進(jìn)行了全面、細(xì)致的解讀。

一、草案九大熱點(diǎn)、亮點(diǎn)解讀

（一）已滿七十五周歲的人一般不適用死刑

草案第一：“對(duì)已滿七十五周歲的人，不適用死刑。但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！?/p>

【解讀】：中國(guó)刑法對(duì)未成年人是有特別規(guī)定的，現(xiàn)在刑法里規(guī)定不滿18周歲的人不適用死刑，公眾對(duì)未成年犯罪已經(jīng)有一定寬容度。對(duì)于判斷能力、行動(dòng)能力和理解能力都相對(duì)降低的老年人，刑法也應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)膶捜荨?duì)于老人以前這樣的規(guī)定是缺乏的，所以這次對(duì)老年人死刑做了特別規(guī)定，75周歲以上原則上不適用死刑。這個(gè)新規(guī)定也正是體現(xiàn)了立法、司法逐漸的人性化，尤其是對(duì)待弱勢(shì)群體。

（二）社區(qū)矯正首入刑法

草案第二：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，人民法院認(rèn)為其沒有再犯罪危險(xiǎn)的，可以宣告緩刑。

對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，實(shí)行社區(qū)矯正?！?/p>

【解讀】：司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，短期自由刑必然的弊端是罪犯之間的交叉感染，比如說(shuō)犯罪很輕或者犯罪智商比較低的人，在看守所或監(jiān)獄呆一段時(shí)間后，反而比原來(lái)厲害多了，并沒有起到應(yīng)有的改造效果?？朔唐谧杂尚痰谋锥?，一個(gè)重要的配套措施就是大量適用緩刑。通過(guò)開放的方式，讓罪犯參與社區(qū)生活來(lái)考驗(yàn)和改造罪犯，是刑罰改革的方向。社區(qū)矯正第一次進(jìn)入刑法規(guī)定，意味著對(duì)罪犯通過(guò)關(guān)押、自由刑執(zhí)行來(lái)進(jìn)行改造的思路要進(jìn)行調(diào)整，把罪犯交到社區(qū)，讓他們參與社會(huì)生活，讓社會(huì)監(jiān)督。

但，相應(yīng)的我國(guó)還需要制訂配套的社區(qū)矯正法律法規(guī)，使社區(qū)矯正有法可依、有規(guī)可行，這樣才能將關(guān)與放更好的結(jié)合起來(lái)。

（三）為“坦白從寬”落實(shí)法律依據(jù)

草案第八：“對(duì)不具有自首情節(jié)，但能夠如實(shí)供述自己罪行的犯罪分子可從輕處罰?！?/p>

【解讀】：我國(guó)多年宣傳坦白從寬，但是這一政策此前在法律上沒有依據(jù)，坦白從寬以往都是酌定從輕情節(jié)，而不是法定從輕情節(jié)，客觀上甚至造成交代的罪行越多判刑越重的現(xiàn)象。這次刑法修改對(duì)坦白從寬作出了更明確的規(guī)定，罪犯配合司法機(jī)關(guān)的，法律就一定要考慮從輕處罰，有利于落實(shí)坦白從寬的政策，也有利于偵查部門調(diào)查，避免刑訊逼供。

（四）未成年人可不報(bào)告前科

草案第十九：“未滿十八周歲的人犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，免除其前科報(bào)告義務(wù)?！?/p>

【解讀】：刑法第一百條規(guī)定“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞?！边@次刑法規(guī)定的前科報(bào)告制度，本次草案規(guī)定判處5年以下有期徒刑的未成年人可以不報(bào)告前科，是對(duì)未成年人未來(lái)成長(zhǎng)之路的人性化負(fù)責(zé)和保護(hù)。

（五）醉駕、飚車構(gòu)成犯罪

草案第二十二：“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，或者在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，處拘役，并處罰金。”

【解讀】：近幾年發(fā)生的“我爸是李剛”、“二環(huán)十三郎”、杭州、重慶醉駕等事件引起很嚴(yán)重的后果，醉駕和飆車成為一種越來(lái)越嚴(yán)重的社會(huì)危害行為。尤其是醉駕，是對(duì)自己和他人生命的漠視，同時(shí)帶有危害公共安全的性質(zhì)。草案對(duì)醉駕出臺(tái)更嚴(yán)厲的規(guī)定，從源頭上堵住這種害己害人的行為。

（六）降低生產(chǎn)假藥和環(huán)境污染犯罪門檻

草案第二十三：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役；違反國(guó)家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

【解讀】：草案刪去了生產(chǎn)、銷售假藥罪的“足以嚴(yán)重危害人體健康的”條件限制，這意味著只要是生產(chǎn)銷售假藥的，就要處3年以下有期徒刑或者拘役。

對(duì)重大環(huán)境污染事故罪，現(xiàn)在的定罪門檻很高，要有公司財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果，后果和行為之間還要有因果關(guān)系，并且要調(diào)查得比較清楚，這樣導(dǎo)致很多危害很嚴(yán)重的污染環(huán)境行為最后定不了罪。草案降低了定罪門檻，讓司法機(jī)關(guān)判斷起來(lái)相對(duì)容易些，這也是國(guó)家重視民生的具體表現(xiàn)。

（七）強(qiáng)迫勞動(dòng)最高可判七年

草案第三十六：“以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

明知他人實(shí)施前款行為，為其招募、運(yùn)送人員的，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

【解讀】：近年來(lái)，一些地方磚窯主拐騙、強(qiáng)迫民工及未成年人當(dāng)苦工的“黑磚窯”事件時(shí)有發(fā)生，去年發(fā)生在新疆的智障人黑工廠事件更是引起了人們強(qiáng)烈譴責(zé)，“黑磚窯”事件、新疆智障人黑工廠事件嚴(yán)重侵犯了被害人的人身權(quán)利。為打擊這些惡劣行為，草案增加了強(qiáng)迫勞動(dòng)罪的相關(guān)規(guī)定，法定最高刑由3年提到7年，并把強(qiáng)迫勞動(dòng)的“中間人”行為也規(guī)定為犯罪，將預(yù)防犯罪的關(guān)口前移了一步，更有利于減少這類情況的發(fā)生。

（八）惡意欠薪最高可判7年

草案第三十九：“有能力支付而不支付或者以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以不追究刑事責(zé)任?！?/p>

【解讀】：欠薪現(xiàn)象在有的地方比較突出，尤其是弱勢(shì)勞動(dòng)群體的欠薪問(wèn)題一直是突出的問(wèn)題。國(guó)家近年來(lái)十分重視弱勢(shì)勞動(dòng)群體的權(quán)利，這條規(guī)定是對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)和國(guó)家執(zhí)政意志的體現(xiàn)。該條同時(shí)又體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的原則，如果惡意欠薪后，司法機(jī)關(guān)要處理，欠薪者支付欠薪，刑法上可以不處理。這有助于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益，又縮小了打擊面，平衡了兩方的利益。

但刑法特意規(guī)定這一條，也是現(xiàn)今政府主管部門管理缺位、部分經(jīng)營(yíng)者缺失信用和道德的體現(xiàn)。

（九）黑社會(huì)特征明確入草案，加大打擊黑社會(huì)及相關(guān)聯(lián)性質(zhì)犯罪力度

草案將“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”的特征明確寫入草案，并規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)犯罪無(wú)論任何時(shí)候再犯都算作累犯，同時(shí)調(diào)整敲詐勒索罪的入罪門檻，完善強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪的規(guī)定，加大對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的相關(guān)罪行的打擊力度。

【解讀】：黑社會(huì)性質(zhì)犯罪對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)、民眾安全危害越來(lái)越大，國(guó)家對(duì)這一性質(zhì)犯罪也越來(lái)越重視。以重慶為代表的打黑除惡行動(dòng)，在我國(guó)掀起一陣打黑風(fēng)暴。草案將打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的目標(biāo)明確化，修正案還增加了財(cái)產(chǎn)刑，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪除處以自由刑外，還可以并處罰金、沒收財(cái)產(chǎn)。與此同時(shí)，與黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪相關(guān)聯(lián)的敲詐勒索罪、強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪等都進(jìn)行了不同程度的完善，并特意加大了對(duì)“保護(hù)傘”的打擊，從而加大了涉黑犯罪的懲處力度。草案調(diào)整敲詐勒索罪的入罪門檻，完善法定刑。草案將該罪的構(gòu)成條件由“數(shù)額較大”修改為“數(shù)額較大或者多次敲詐勒索”；并將法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，并增加罰金刑。

完善強(qiáng)迫交易罪的規(guī)定，加大懲處力度。草案對(duì)刑法第二百二十六條作出修改：將以暴力、威脅手段強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣，強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購(gòu)公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)，強(qiáng)迫他人進(jìn)入、退出特定的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域行為具體列舉增加規(guī)定為犯罪，并將該罪法定最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑。

完善尋釁滋事罪的規(guī)定，從嚴(yán)懲處首要分子。草案增加規(guī)定，糾集他人多次實(shí)施尋釁滋事行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。

二、從刑法修正必要性解讀草案

我國(guó)刑法從1997年全面修訂實(shí)施以來(lái)，已經(jīng)先后出過(guò)七次修正案，已經(jīng)這么多次的修訂還需要進(jìn)行第八次修訂，難道是“97刑法”制定的不完善嗎？為何這次還要進(jìn)行大規(guī)模的修訂？

【解讀】：法律屬于國(guó)家上層建筑范疇，法律要為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政治服務(wù)。刑法實(shí)際上是對(duì)社會(huì)所表現(xiàn)出來(lái)的方方面面的最為激烈沖突關(guān)系的調(diào)控，我們國(guó)家正在轉(zhuǎn)型時(shí)期，出現(xiàn)了很多以前刑法所沒有調(diào)整的沖突關(guān)系，某些已經(jīng)調(diào)整的沖突關(guān)系越來(lái)越復(fù)雜、越來(lái)越尖銳，刑法在有些方面明顯滯后，發(fā)生了方方面面的與社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)制度不合拍的問(wèn)題，因而刑法調(diào)控機(jī)制也需要做相應(yīng)的修改，這是催生草案產(chǎn)生的根本原因。

我國(guó)刑法過(guò)去更多地是立足于國(guó)家本位、社會(huì)本位，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，國(guó)家越來(lái)越多的強(qiáng)調(diào)以人為本，這也需要在刑法中有所體現(xiàn)，使之刑法更能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。

三、從草案自身的數(shù)字化解讀

1.數(shù)字7、8

自1997年10月1日實(shí)施第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議全面修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)社會(huì)發(fā)展和懲治犯罪的需要，先后通過(guò)了七個(gè)刑法修正案，對(duì)刑法作出修改、補(bǔ)充，本次草案是第八個(gè)刑法修正案草案。

【解讀】：刑法修正案是刑法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展所應(yīng)做的調(diào)整，刑法的完善是相對(duì)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。

2.數(shù)字46、62

本次草案共修改了46處，而前七次一共才修改了62處。

【解讀】：本次修改范圍之大、覆蓋面之廣當(dāng)屬八個(gè)修正案之首，這也是近年來(lái)社會(huì)變化巨大的間接體現(xiàn)。

3.數(shù)字68、13、55、19.1%

現(xiàn)有刑法共有68個(gè)死刑犯罪，草案取消近年來(lái)較少適用或基本未適用過(guò)的13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，保留了55個(gè)犯罪的死刑。本次草案建議取消的死刑罪名占死刑罪名總數(shù)的19.1%。

具體是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪。

【解讀】：死罪減少，是與國(guó)際立法大趨勢(shì)接軌，是社會(huì)進(jìn)步和立法珍視生命的體現(xiàn)。而人們關(guān)心的國(guó)家工作人員貪污賄賂犯罪，在本次草案中并沒有取消死刑。

4.數(shù)字20、18、25

本次修正案將被判處死刑緩期執(zhí)行“十五年以上二十年以下有期徒刑”的減刑幅度修改限定為“二十年有期徒刑”。對(duì)累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子假釋條件從“不得假釋”修改為“原判死刑緩期執(zhí)行，減為無(wú)期徒刑，經(jīng)人民法院決定不得再減刑的犯罪分子實(shí)際執(zhí)行二十年以上，原判死刑緩期執(zhí)行，減為二十年有期徒刑，經(jīng)人民法院決定不得再減刑的犯罪分子實(shí)際執(zhí)行十八年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，人民法院認(rèn)為犯罪分子沒有再犯罪的危險(xiǎn)，對(duì)其假釋后能夠進(jìn)行有效監(jiān)管的，可以假釋?！?/p>

數(shù)罪并罰的刑期由原先的最高不能超過(guò)二十年。修改為“對(duì)因犯數(shù)罪被判處有期徒刑，總和刑期在三十五年以上的，將其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。”

【解讀】：雖死罪減少，但生罪加重，犯罪代價(jià)并未減小，并非民眾觀念中刑法變寬容了。

四、草案缺失內(nèi)容的解讀

本次草案修改很明顯是受到近年來(lái)政府、公眾、媒體重大關(guān)注案件的影響，比如“重慶打黑”、“我爸是李剛”、“二環(huán)十三郎”、“杭州醉駕”、“齊二假藥案”、“山西黑煤窯”、“紫金礦業(yè)污染”等，這也是社會(huì)發(fā)展和社會(huì)生活影響立法、法律適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的體現(xiàn)。

但近年來(lái)還有很多其他重大影響案件：比如“三聚氰胺牛奶”、“樓歪歪”、“樓倒倒”、“政府暴力拆遷”、“截訪者肆意踐踏上訪民眾權(quán)利事件”、屢禁不止的“礦難事件”等草案中并未有直接體現(xiàn)。

既然公民個(gè)人醉駕、飚車等原先由行政法調(diào)整的行為上升到刑法調(diào)整的層面，通過(guò)刑法來(lái)遏制這種日益增長(zhǎng)的不良行為，那么下述幾方面沒有通過(guò)刑法修正進(jìn)行深度控制和打擊，是否成為草案的一種遺憾或是缺失呢？

（一）作為民眾所關(guān)心的政府官員貪污受賄、政府部門監(jiān)管缺位造成的瀆職、刑訊逼供等為代表的公務(wù)員類犯罪是否更應(yīng)拉低犯罪門檻、加重刑罰力度，以期起到更大的震懾作用；

（二）政府暴力拆遷造成民眾的多次自焚事件、暴力截訪造成民眾傷害等關(guān)系到民生的犯罪是否應(yīng)該在刑法中對(duì)政府相關(guān)部門和相關(guān)責(zé)任人做出刑法上的限定，以期避免該類事件的發(fā)生；

（三）刑事案件中涉及到財(cái)產(chǎn)刑比較容易執(zhí)行，而面對(duì)刑事附帶民事案件中的民事賠償部分（比如三鹿牛奶事件中的受害者）一直無(wú)力或難以兌現(xiàn)的司法現(xiàn)實(shí)，草案能否作出更傾向于保護(hù)被害人的條款。

當(dāng)然，這只是個(gè)人觀點(diǎn)，我們也不能期望在一次修正案中將所有社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的矛盾進(jìn)行刑法上的調(diào)整。

總之，立法者畢竟有更深的立法本意，草案的出臺(tái)必定是立法者衡量各方面因素的結(jié)果，我們也將對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)征集意見的效果拭目以待，看正式的修正案是否能夠重視和吸納立法機(jī)關(guān)、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)圍墻之外民眾的聲音。

欄目主持：耿 瑜