王若源 李文沛

從國際法角度看中日釣魚島之爭

王若源 李文沛

2010年9月7日上午，日本海上保安廳巡邏船沖撞一艘中國拖網(wǎng)漁船。隨后，日本海上保安官進入中國漁船“檢查”，進行所謂的執(zhí)法活動，這一行為引起了各方的關(guān)注。中國民眾表示強烈的憤慨，中國政府表達了自己的觀點。到底日本海上保安廳的巡邏船有沒有執(zhí)法權(quán)？日本法院對本次沖撞有沒有合格的管轄權(quán)？日本的所謂“執(zhí)法”行為是否符合國際法？都是值得關(guān)注探討的問題。

釣魚島群島及各島嶼都有不同的稱謂，日本多稱釣魚島群島為尖閣群島、魚蒲葵島；中國和通用的說法則是“釣魚島列島”或釣魚島群島。由釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼、南小島、北小島和3塊小島礁即大北小島、大南小島、飛瀨島等8個無人島礁組成。其中釣魚島是最大的島嶼，呈番薯形，東西長約3.5公里，南北寬約1.5公里，面積約4.3平方公里。地勢北部較平坦，南部陡峭，中央山脈橫貫東西；最高山峰海拔362米，位于中部；其它尚有高程320米、258米、242米的山峰若干，及4條主要溪流。島上基巖裸露，釣魚島上尖峰突起，土層基薄，缺乏淡水。這樣的自然地理特征就決定了釣魚島不可能產(chǎn)生“土著”居民。因為，它不能提供人類族群繁衍生息所需要的資源，尤其是淡水資源。時至今日，釣魚島上都沒有固定的居民生活，遑論處于人類發(fā)展初級階段的古人了。

在古代的中國，海洋就被用于制鹽、捕魚、航行和戰(zhàn)爭。西方國家開發(fā)和利用海洋要晚于中國，但是西方航海家和我們航海的目的是不同的。鄭和的船隊所到之處并沒有侵略別人的土地、人口、財物，中國當(dāng)時實行的政策叫“厚往薄來”，這一政策的思想來源于中國傳統(tǒng)的儒家的天下觀，中國的儒家天下觀，宣傳的是：天子受天命統(tǒng)治中國，覆載之內(nèi)不論近遠，大家一律平等，不能夠以強凌弱，以眾暴寡。所以朱棣希望通過鄭和，去宣傳他的天下秩序的理想，建立天朝禮制體系，最終實現(xiàn)共享太平之福。

西方的做法和我們的做法截然相反，他們進行航海活動最主要的目的就是劫掠領(lǐng)土、資源和黃金白銀。這就形成了國際法上的先占制度。先占，原譯“占領(lǐng)”，為與征服引起的“占領(lǐng)”相區(qū)分，現(xiàn)在多使用“先占”一詞，是指國家的一種占取行為，通過這種行為該國有意識地取得當(dāng)時不在其他國家主權(quán)之下的土地的主權(quán)。傳統(tǒng)國際法上的這種先占制度是歐洲殖民政策的產(chǎn)物，是掠奪土著居民土地的手段。歐洲國家常常為了占領(lǐng)土地而對土著居民進行殺戮和奴役，因此現(xiàn)代國際法否認(rèn)了先占作為有效的領(lǐng)土取得方式的效力。但先占仍然被用作判斷一國領(lǐng)土歸屬的辦法，如歷史上某國最早發(fā)現(xiàn)和管轄就可以作為占有領(lǐng)土的依據(jù)活動國際社會的承認(rèn)。先占在歷史的不同階段，存在不同的構(gòu)成要件?，F(xiàn)在，我們普遍認(rèn)為先占具有兩個構(gòu)成要件，第一首先發(fā)現(xiàn)，第二有效占領(lǐng)，或者說具有占領(lǐng)的意識表示并進行了有效的管理。而在歷史上，有效占領(lǐng)的規(guī)則直到18世紀(jì)才出現(xiàn)在國際法學(xué)者的論著中，19世紀(jì)才在各國的實踐中得到印證。

根據(jù)目前的研究，早在明朝時期，琉球的君主就因歲貢的關(guān)系和中國的皇帝互派艦船往來。當(dāng)時，釣魚島列島就被當(dāng)做是航行中的重要路標(biāo)。在中國古代重要的官方文件《冊封使錄》中對釣魚島的記載最早可追溯到公元1532年。冊封使陳侃記錄的《使琉球錄》中有這樣的表達：“過平嘉山，再過黃尾嶼、赤尾嶼，目不暇接，一晝夜可兼二、三日之路程，夷舟乘風(fēng)而下，疾行如飛，十一日夕見姑米山，乃屬琉球者。夷人歌舞于舟，喜達于家?！睆奈淖值挠涊d來看，當(dāng)時在明朝官員的認(rèn)知中，平嘉山等島嶼都是屬于中國的領(lǐng)土。而且，從史料來看，有日本學(xué)者認(rèn)為，按照中國古代家天下的觀念“普天之下莫非王土”，因而當(dāng)時的意思表示無法產(chǎn)生效力的說法就不攻自破了。在古代中國人的觀念中，“天朝”和“四夷”還是有明確分別的。朝貢制度可以看做是中國在當(dāng)時領(lǐng)導(dǎo)已知世界的一種方法，絕不是把中國和外國混為一談。

冊封史錄是官方文件，是保存下來的寶貴歷史檔案。它的記載絕不是日本認(rèn)為的“個人的行為”，而是政府態(tài)度的一種表明。即便按照嚴(yán)格的成立先占的標(biāo)準(zhǔn)來看，中國的主權(quán)仍然是在當(dāng)時就成立了的。畢竟我們無法要求“有效管理”一定要達到何種標(biāo)準(zhǔn)，在生產(chǎn)力落后的古代，囿于釣魚島本身的自然地理環(huán)境人民無法長期定居或設(shè)立相關(guān)的機關(guān)對此處領(lǐng)土進行我們今天意義上的“管轄”。事實上，我們無法忽略，國際法是具有“時際性”的。

日本一直強調(diào)自己的漁民率先發(fā)現(xiàn)和使用釣魚島群島，但沒有任何有力的證據(jù)。官方文件最早在1879年左右（明治十二年）出現(xiàn)把釣魚島群島納入版圖的意圖。但是直到一八八四年古賀辰四郎申請開發(fā)釣魚島的時候，日本政府仍以土地歸屬不明拒絕了他的申請。在明治二十八年一月十四日（1895年）內(nèi)閣會議才做出決定把釣魚島納入沖繩縣領(lǐng)土。但是這次會議的內(nèi)容并沒有公示，這是和當(dāng)時日本政府的通常做法相悖的。此后在一八九六年才批準(zhǔn)了古賀的申請。需要注意的是，一八九四年七月至一八九五年四月正是中日甲午戰(zhàn)爭持續(xù)的期間。在這一時期，作為爭端一方的日本單方面認(rèn)定中國的一部分領(lǐng)土屬于“無主地”這是極其荒謬的，顯然不能構(gòu)成先占，因為“先占”的對象指向了“有主地”。

通過上面的論述我們不難發(fā)現(xiàn)，釣魚島群島及附近水域不是日本能夠行使屬地管轄權(quán)的區(qū)域，日本巡邏船并不是合格的執(zhí)法者；相反，它是一個“入侵者”。日本的法院對于本案也缺少適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)，因為被侵害的法益是中國漁船在中國管轄水域內(nèi)捕魚的自由。中國漁船和日本政府公務(wù)船舶在中國管轄范圍內(nèi)的碰撞是日本一方的違法行為。本次“爭端”也完全是日本一方為了制造摩擦而故意為之的行為。

釣魚島爭端在中日建交前后一度被雙方本著向前看，著眼大局的思路共同淡化并擱置起來。但是，由于聯(lián)合國亞洲遠東經(jīng)濟委員會的報告認(rèn)為釣魚島附近海域蘊含豐富的石油資源，而中國和日本、美國進行的相關(guān)調(diào)查雖然對石油儲量的估計存在差別，但大體上都支持了報告的觀點，導(dǎo)致了矛盾的激化。根據(jù)日方公布的資料，1972年9月27日周恩來總理和田中角榮第三次首腦會談的時候，田中首相問到了這個問題，周總理回答：“這次不想談這個問題，現(xiàn)在談?wù)撨@個話題不好，因為出了石油這才成為問題。如果沒有石油，臺灣、美國都不會把這個當(dāng)成問題?！边@份資料表明了當(dāng)時領(lǐng)導(dǎo)人對釣魚島問題緣由的認(rèn)識。

能源的問題，在生產(chǎn)日益發(fā)展的今天日益凸顯其重要的戰(zhàn)略意義。各國對于能源和可能蘊含能源的爭議地區(qū)可謂緇珠必爭，在這種情況下日本拉上美國制造一些摩擦、在外交上營造一些緊張的氛圍就不難理解了。日本近些年不斷擴充自衛(wèi)隊的實力，并且日本的學(xué)者如上地龍典、惠忠久、大熊良一、川上建三等學(xué)者也做了許多的針對性研究。為應(yīng)對上述情況，我們認(rèn)為中國一方面要加強海軍的力量維護好自己的海洋權(quán)利；另一方面學(xué)者們也應(yīng)當(dāng)從法律上、歷史上、地理上等多方面加強綜合性的研究以維護我國的合法權(quán)益。

（作者王若源：中國政法大學(xué)國際法博士研究生。李文沛：中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)系講師，中國政法大學(xué)國際法博士。）