■劉仁文

醉駕入刑“看情節(jié)”沒有錯(cuò)

■劉仁文

如果醉駕不加區(qū)別一律入刑，不僅在某些案件中顯得過于嚴(yán)苛，而且也將使公安司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)。

醉駕入刑條款5月1日正式施行，幾天后最高人民法院副院長張軍關(guān)于醉駕并不一律入刑的說法引起極大爭議，隨后，最高法要求各地法院對符合《刑法》總則第13條，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)定為犯罪。此舉引來公眾對有權(quán)有錢者逃避制裁的擔(dān)心。

在刑法理論上，犯罪定義有兩種，形式定義和實(shí)質(zhì)定義。形式定義就是只從犯罪的法律特征上來界定，如直接規(guī)定依照刑法應(yīng)受處罰的行為就是犯罪；實(shí)質(zhì)定義則從犯罪的本質(zhì)特征來界定，刑法第13條采取的就是實(shí)質(zhì)定義，即突出犯罪的社會危害性這一本質(zhì)特征。

這是從司法實(shí)踐出發(fā)符合社會現(xiàn)實(shí)的合理規(guī)定。如搶劫罪，刑法第263條規(guī)定任何搶劫公私財(cái)物的行為都構(gòu)成搶劫罪，但實(shí)踐中如果搶劫一個(gè)幾塊錢的茶杯或者一塊幾毛錢的手絹，一般不會追究行為人搶劫罪。

對這種“除罪化”處理，如果要從法律上找到根據(jù)，那就應(yīng)當(dāng)是第13條的但書。第13條可以將那些輕微不法行為作除罪化處理。

那些對犯罪采取形式定義的國家和地區(qū)，盡管他們在犯罪定義中沒有這個(gè)但書，也會有各種各樣對“情節(jié)顯著輕微危害不大”作除罪化處理的做法。

比如在我國臺灣地區(qū)，盜竊罪并沒有規(guī)定數(shù)量限制，從法條上看，一切盜竊他人財(cái)物的行為都是犯罪，但同一個(gè)宿舍的人，一個(gè)不在，另一個(gè)急著上廁所，拿了他的手紙，這也構(gòu)成盜竊罪嗎？實(shí)踐中肯定沒有將此作為犯罪來處理的，他們形成了一個(gè)理論，叫“推測同意”，就是說，這種情況下即便當(dāng)事人在場也會同意。

又如在德國，規(guī)定對于盜竊數(shù)額較小的，由被害人決定要不要自告，被害人不告的不追究刑事責(zé)任，這也是一種除罪化的方式。

有學(xué)者認(rèn)為第13條但書違背罪刑法定原則，造成法律適用上的混亂？我不這么認(rèn)為。罪刑法定原則最初是資產(chǎn)階級為反對封建罪刑擅斷、保障人權(quán)而提出來的，主要是反對“類推、法律溯及既往、立法模糊”等不利于被告人的做法。第13條的但書是有利于保障被告人人權(quán)的，與罪刑法定原則在本質(zhì)上是不矛盾的。

公眾也有理由質(zhì)疑：如果籠統(tǒng)地給醉酒駕駛套用第13條但書，那么前面對情節(jié)惡劣的規(guī)定不就多余了嗎？反過來，前面規(guī)定了情節(jié)惡劣而后面沒有規(guī)定，就容易給人一種醉駕一律要入刑的印象。

法律解釋有主觀解釋和客觀解釋之分，主觀解釋強(qiáng)調(diào)遵循立法者原意，客觀解釋強(qiáng)調(diào)不拘束于立法者原意，要從社會現(xiàn)實(shí)出發(fā)。

現(xiàn)在看來，立法者的原意很可能是不分情節(jié)，就是醉駕要一律入刑，以表明其嚴(yán)厲態(tài)度。但我愿意作客觀解釋，具體思路是：追逐競駛使用了“情節(jié)惡劣”，并不能說明醉酒駕駛就是要不分情節(jié)一律入刑，因?yàn)榍楣?jié)惡劣下面還有情節(jié)一般，再下面才是“情節(jié)顯著輕微”。

一般而言，客觀解釋相比主觀解釋，往往是擴(kuò)大字面含義和打擊面，不利于對被告人的人權(quán)保障，但今天這個(gè)話題相反，采取客觀解釋反而縮小打擊面，有利于對被告人的人權(quán)保障。何況從現(xiàn)實(shí)中反饋回來的信息表明，如果不加區(qū)別地一律入刑，不僅在某些案件中顯得過于嚴(yán)苛，而且也將使公安司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，從成本與收益的觀點(diǎn)來看也是值得深思的。

執(zhí)法出現(xiàn)這個(gè)困局，其實(shí)根子還是來源于立法。我曾經(jīng)在立法征求意見時(shí)針對該罪提出過幾點(diǎn)建議：一是要考慮情節(jié)，二是要將處罰后果中“拘役并處罰金”改為“罰金或者拘役”。臺灣醉駕也入刑，但初犯一般罰金，或者罰做公益勞動，再犯才處剝奪自由刑。我們一上來就并處，刑罰偏重，沒有退路，于是只好從“情節(jié)顯著輕微危害不大”去找出口。

在法律剛剛出臺的情況下，立法機(jī)關(guān)馬上就出臺立法解釋，也顯得尷尬，而且立法機(jī)關(guān)并不處在辦案的第一線，目前也難以完成立法解釋的任務(wù)。同樣，司法機(jī)關(guān)目前也難以短期內(nèi)出臺司法解釋，需要一個(gè)總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)的過程。筆者注意到最高法院要求各地把案例報(bào)上來，以便盡快將其中的典型案例以指導(dǎo)性案例的形式下發(fā)，方向是對的。

在目前沒有司法解釋的情況下，法官心里沒底，公眾心里更沒底，怎么辦？第一，除了最高法院系統(tǒng)內(nèi)要加強(qiáng)自上而下的溝通，還得同公安部、最高檢加強(qiáng)橫向溝通，把一些執(zhí)法中的疑難問題盡快明確。第二，面對新生事物，我們的司法機(jī)關(guān)還是要有適當(dāng)?shù)目酥?，而不要一味從?yán)。