李 寧，周曉唯

（陜西師范大學國際商學院，陜西 西安 710062）

經(jīng)營者集中的反壟斷界定

李 寧，周曉唯

（陜西師范大學國際商學院，陜西 西安 710062）

本文分析了西方發(fā)達國家與我國經(jīng)營者集中界定，通過比較，對我國經(jīng)營者集中界定標準的不足進行分析。借鑒歐美發(fā)達國家的相關先進經(jīng)驗，通過分析歐美國家反壟斷的價值目標和現(xiàn)行實質標準的趨勢，對建立并完善我國的相關標準體系提供必要的指引。通過分析我國反壟斷的價值目標和反壟斷法的相關規(guī)定，確定我國經(jīng)營者集中應該做的改進，并引入以效率為準的福利標準作為經(jīng)營者集中界定的實質標準，使我國反壟斷法有據(jù)可依，更具操作性，更好地與國際接軌。

經(jīng)營者集中；反壟斷界定；實質標準；福利標準

2008年8月1日，我國醞釀14年之久的《反壟斷法》正式實施，其中，經(jīng)營者集中這一概念首次出現(xiàn)，引起了學界的廣泛關注。經(jīng)營者集中是市場競爭過程中必然出現(xiàn)的一種經(jīng)濟現(xiàn)象，是企業(yè)開拓市場，提高競爭力，形成規(guī)模經(jīng)濟的重要而快捷的途徑。然而，經(jīng)營者集中是把雙刃劍，一方面，適度的集中有利于企業(yè)的成長，給市場經(jīng)濟帶來良好的推動作用，另一方面，過度的經(jīng)營者集中容易形成市場支配地位，可能形成有礙競爭的壟斷，對其他企業(yè)造成不公平競爭，不利于市場經(jīng)濟秩序的維護。因此，需要把握經(jīng)營者集中的度的問題，為反壟斷法做好補充工作。

一、西方對經(jīng)營者集中界定的分析

界定經(jīng)營者集中，就是判斷其是否屬于反壟斷法規(guī)制的范圍，必須要明確經(jīng)營者集中界定的反壟斷標準，即明確相應的實質標準。所謂實質標準是指界定壟斷行為的違法性并提出可以判斷和認定的實體法標準與規(guī)范。實質性標準是反壟斷主管機關規(guī)制經(jīng)營者集中的核心標準和主要依據(jù)，是主管機關對受監(jiān)控的集中進行實質性干預的依據(jù)，是決定一個集中應否被禁止的關鍵。各國反壟斷法不僅注重結合絕對規(guī)模與相對規(guī)模來考量合并的反競爭效果，而且關注可能抵消合并反競爭效果的其他市場因素。本文以美國、歐盟為例，對其認定壟斷性集中的實質標準進行分析和探討。

1.美國和歐盟經(jīng)營者集中的反壟斷實質標準

（1）美國經(jīng)營者集中的反壟斷實質標準。美國有關“經(jīng)營者集中”概念主要體現(xiàn)在1890年的《謝爾曼法》和1914年的《克萊頓法》，另外，在反壟斷執(zhí)法機構頒布的《合并指南》和各級法院的判例中也有所體現(xiàn)。從這些法律、法規(guī)或者判例中，我們可以看出：（1）美國稱“經(jīng)營者集中”為“企業(yè)合并”；（2）“企業(yè)”的概念已經(jīng)從“公司”擴展到“人”；（3）“企業(yè)合并”的形式包括企業(yè)合并、取得股權、取得資產(chǎn)等。[1]

美國是世界反壟斷立法最早的國家。美國反托拉斯的立法過程和施法實踐表明，經(jīng)營者集中控制的實質標準一直處于發(fā)展和變化中。20世紀中葉至70年代初，寡頭壟斷危及到了國家的發(fā)展，美國當時采用了哈佛學派的說法，即“結構主義”理論占主導地位，對企業(yè)合并造成市場份額的擴大加以嚴格控制。20世紀70年代初以后，由于世界經(jīng)濟一體化進程的加快，僅僅通過市場結構來控制經(jīng)營者集中會過分限制經(jīng)營者規(guī)模，不利于跨國集團的發(fā)展，并影響美國經(jīng)濟的增長，美國對經(jīng)營者集中的控制從嚴厲趨于寬松，對經(jīng)營者進行規(guī)模型的干預，以促進經(jīng)濟效益為目標。美國政府把企業(yè)橫向集中作為反壟斷政策的核心，對非橫向集中幾乎不加干預，這也是美國20世紀80年代以后的一個重大變化。

20世紀80年代以后，美國進入了效益分析主義時代，尤其是《橫向合并指南》中“效益”修正案貫徹得更為徹底。該指南認可了經(jīng)營者集中能夠促進經(jīng)濟效益，從而放松了對經(jīng)營者集中的控制，如果某項集中對競爭有危害，但只要集中的最終結果是在改進生產(chǎn)和服務或者降低價格方面的“效益”能抵消集中的危害，那么這種集中一般就能被豁免。[2]生產(chǎn)的最終目的是為了滿足社會需要，所以芝加哥學派的保護消費者利益受到了一致的歡迎。

（2）歐盟經(jīng)營者集中的反壟斷實質標準。歐盟有關“經(jīng)營者集中”概念是在《關于企業(yè)集中控制的第139/2004號條例》中的第三條第一款，大致可以概括為：（1）關于“經(jīng)營者集中”，歐盟使用了“企業(yè)集中”的概念；（2）這里的“企業(yè)”是一個大的范疇，包括自然人；（3）“企業(yè)集中”的形式包括企業(yè)合并、購買股票、取得資產(chǎn)、簽訂合同以及一個企業(yè)能夠對另一企業(yè)獲得控制的所有方式。[3]

自此，歐盟確立了經(jīng)營者集中的實體標準——“市場支配性地位”標準，即對產(chǎn)生或增強經(jīng)營者優(yōu)勢性地位的集中。通過對市場嚴格的界定，以集中企業(yè)的市場份額來確定經(jīng)營者集中的反競爭程度。2004年對《企業(yè)合并控制條例》進行修訂，引進了新的實體標準——“嚴重妨礙有效競爭”標準，即如果一項集中尤其是因其產(chǎn)生或增強企業(yè)的市場競爭性地位而嚴重妨礙共同體市場或其相當部分地域的有效競爭的，則應宣布該集中與共同體市場不相容，并予以禁止，否則就不禁止。這種規(guī)定有效彌補了市場支配性地位標準的不足。[4]除此之外，第139/2004號條例在序言中進一步豐富了效率的內容，并由隨后的《橫向并購評估準則》對效率進行了具體規(guī)定。效率被視為禁止抗辯的一個重要因素，合并評估準則具體規(guī)定了認可效率必須具備的條件、效率的證明責任及效率和競爭損害的權衡。

綜上，美國反壟斷法的實質標準只強調“效率”的一元論，而歐盟是包括“效率”在內的多元論；“效率”的價值在美國反壟斷法上具有至高無上的地位，而在歐盟的反壟斷法上雖沒有這樣的至尊位置，但也居于舉足輕重的地位。

二、我國經(jīng)營者集中反壟斷實質標準的分析

我國有關經(jīng)營者集中的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國反壟斷法》第12條和第20條。第12條規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織?！钡?0條規(guī)定：“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營者施加決定性影響?！盵5]

1.我國現(xiàn)行實質標準

在一般實質標準方面，《中華人民共和國反壟斷法》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定?！庇纱丝梢?，我國實質采用的是世界通行的實質性減少競爭的標準，而與是否建立或者加強集中方的市場支配地位沒有必然的聯(lián)系，即我國采用的是單一的實質性減少競爭的標準。[6]

不足之處就是我國現(xiàn)行反壟斷法只是一個提綱式的考察目標，指定了實質標準的判斷方向，而沒有具體地對不同標準進行細致的說明和方法的制定，這對反壟斷法的嚴謹程度帶來很大的影響，而且在影響因素中沒有重點突出介紹，容易造成多元化實質標準的偏差，不利于市場運行的導向，體現(xiàn)不出國家對壟斷規(guī)制的首要和重點目標。

2.我國實質標準應作的轉變

目前，我國的一些行業(yè)是由國有控股的公司主導的，如石油、鐵路運輸、通信、媒體傳播等行業(yè)，容易形成所謂的行政壟斷，且這種狀況較難改變。面對這些市場占有率很高、市場集中度很高以及進入壁壘相當高的行業(yè)，無法實質地通過市場集中度、市場壁壘等條件規(guī)制行政壟斷，必須尋找新的既符合我國經(jīng)濟的現(xiàn)實，又不會降低市場活躍度的標準，所以效率就成了關注的焦點。任何經(jīng)濟個體的發(fā)展都離不開市場和社會這個大整體，滿足了效率的前提，就是推進了市場的效率化運作和社會的進步。這一點可以借鑒美國的做法。美國經(jīng)歷了結構主義的嚴酷反壟斷階段到實質性減少競爭的相對寬松的反壟斷階段，再到以效率為首要標準的反壟斷階段。效率亦可以反映到福利的范疇，因為消費者和中小企業(yè)的利益也應包括在福利的范疇，在討論反壟斷的實質標準時，社會福利可以成為經(jīng)濟效率和消費者、中小企業(yè)利益的綜合體，討論社會福利就可以協(xié)調效率和消費者與中小企業(yè)相互影響。

因此，我國選擇的實質標準可以確定為社會福利提高標準，既考慮效率因素，又考慮消費者和中小企業(yè)的因素。除了考慮經(jīng)濟效率，更應考慮社會福利中消費者的權益、中小企業(yè)利益等多方面利益的平衡，這應是我國反壟斷界定所努力的方向。

三、經(jīng)營者集中實質標準的選擇——福利標準的引入

本文主要針對橫向集中進行描述和分析，因為現(xiàn)實中的經(jīng)營者集中案件中基本上都是橫向集中，縱向和混合集中的案件很少，并且縱向和混合集中本身在大部分條件下有利于社會福利的提高。

要明確法律上的公平與經(jīng)濟上的效率的關系，必須確定法律的本意是為了懲罰壟斷還是為了保護競爭。如果法律是為了懲罰壟斷，為潛在的壟斷受害方開出一個法律上的價格或者強制措施，從而影響未來該企業(yè)在市場上的行為，最終達到減少壟斷帶來的后果，那么這個法律上的價值基礎就是經(jīng)濟學意義上的效率。而如果法律的目的是為了保護競爭，就要盡可能地對壟斷受害方提供相應的保障，福利標準就是為此而設置的。因為集中后存在著未知的、不可控制的風險，給受害方帶來的損失是不能避免的，這不僅僅是某行業(yè)、企業(yè)的問題，同時還包括消費者，是一個社會成本的問題。為解決該社會問題，福利標準就是這樣一種為了效率的目標而將社會福利進行再分配的制度設計。從這個意義上說，福利標準的價值基礎在于效率。筆者認為，福利標準的價值目標不僅僅包括效率這個方面，更應該包括公平這個方面。

1.注重效率的福利標準的引入

經(jīng)營者集中行為能否通過主管部門的審查，關鍵在于該集中是否滿足反壟斷標準，即判斷該集中是否導致社會福利的增加。企業(yè)的橫向集中行為會產(chǎn)生兩種反競爭效果，一是剩余轉移，即消費者剩余的一部分轉移為生產(chǎn)者剩余，二是絕對剩余損失。然而，集中同時會改進市場效率，即存在效率效應。這體現(xiàn)橫向集中研究的復雜性。所以，效率標準判定的核心問題是，在集中產(chǎn)生的效率效應與兩種反競爭效果（剩余轉移、剩余損失）之間進行權衡。不同的國家會使用不同的福利標準，可以主要歸納為：

（1）消費者福利標準。消費者福利標準的前身是價格標準，價格標準要求集中效率能夠阻止價格升高給消費者帶來的潛在損害。依據(jù)價格標準，如果集中導致產(chǎn)品的價格上漲，則此項集中不可能被批準。在價格標準基礎上產(chǎn)生的消費者福利標準，不僅考慮集中產(chǎn)生的效率對價格的影響，還要考慮效率對于產(chǎn)品的品質、服務質量以及新產(chǎn)品的影響。消費者福利標準的含義大體是，如果合并效率引起的消費者福利的凈值沒有下降，這樣的合并效率就可以被用來抵消合并產(chǎn)生的反競爭效果。因此，在消費者剩余的福利標準下，產(chǎn)品的價格下降或者以其他形式使消費者獲益是判斷效率的關鍵。效率只有在增進生產(chǎn)者福利的同時，也促進消費者福利增長的情況下，才可能被用來與反競爭效果進行權衡。

（2）社會總福利標準。社會總福利標準對于消費者福利的減少和生產(chǎn)者福利的增加給予同等權重的考慮，消費者與生產(chǎn)者之間的財富轉移被認為是中性的。依據(jù)社會福利標準，即使一項集中在其他方面產(chǎn)生了反競爭性的影響，只要其產(chǎn)生的效率能夠超過無謂損失，即總剩余增加，就可以被批準。

2.不同福利標準下的市場條件

（1）滿足價格降低的福利標準。價格下降作為最直接的消費者獲益手段，被認為消費者福利標準里最基礎的標準，價格下降導致消費者福利提高。

（2）成本為條件的消費者剩余標準。假設國內市場中有企業(yè)1和2，集中為企業(yè)Z，令Q表示發(fā)生集中后市場中的總產(chǎn)量。在古諾競爭產(chǎn)業(yè)中，市場價格下降一定是由于市場的總產(chǎn)量增加導致的。我們假定市場中總產(chǎn)量增加一定來自于集中企業(yè)產(chǎn)量的增加，即假定當且僅當集中企業(yè)提高了其集中的共同產(chǎn)量時，市場的總產(chǎn)量才會增加，該過程中，非集中企業(yè)的產(chǎn)量不變。我們需要研究在什么條件下集中企業(yè)相對于不發(fā)生變化的非集中企業(yè)的產(chǎn)量會增加。

假定市場中有企業(yè)n個，企業(yè)i的利潤函數(shù)πi=pqi-ci，按利潤最大化的一階條件（鄣πi/鄣qi=0）安排產(chǎn)出，可得：

企業(yè)Z按古諾特定產(chǎn)規(guī)則進行產(chǎn)量調整，由式（1），將企業(yè)Z在原有產(chǎn)出時的一階條件整理后，可得：

當鄣πZ/鄣Q>0時，企業(yè)Z將增大產(chǎn)出，反之則減小產(chǎn)出。公式（2）說明，我們要求集中后的企業(yè)產(chǎn)量增加才會使得市場價格下降，即集中后企業(yè)產(chǎn)出增加的充要條件是集中企業(yè)的邊際成本下降大于被集中企業(yè)產(chǎn)品標價。只有這樣集中后的市場價格才會下降，從而消費者剩余提高。[7]

（3）社會總福利標準。不要求價格下降，而通過改善社會總剩余來實現(xiàn)福利增加。我們假設集中確實提高了價格，那么，如何提高社會總剩余呢？本文采用威廉姆森福利權衡模型分析，如圖1和圖2所示。

圖1 集中前沒有市場勢力

圖2 集中前有市場勢力

圖中DD'是企業(yè)產(chǎn)品的需求曲線，c1是集中前的平均成本曲線和邊際曲線，為了方便說明，假設平均成本以及邊際成本是常數(shù)。把消費者剩余以及生產(chǎn)者剩余之和定為總社會凈福利W。

圖1表示集中前的價格等于平均成本和邊際成本，即集中前不存在市場勢力。集中后，成本從c1降到c2，但價格由P1升到P2。圖2表示集中前存在市場勢力，即P1＞c1，其他條件與圖1相同。圖中陰影部分A2表示為資源的節(jié)約，歸為福利收益；A1表示為價格上升帶來的消費者剩余的損失。所以社會福利的凈收益W=A2-A1。

如圖推導可得公式：

當A2-A1>0時，W>0，即社會福利提高，當P1= c1，集中企業(yè)沒有市場勢力時，條件為：

當集中前有市場勢力，P1>c1時，根據(jù)圖2推導可得：

結論：如果集中前存在市場勢力，只要滿足（4）式的條件，如果集中前沒有市場勢力，只要滿足（6）式的條件，那么集中后社會凈福利提高，反之，是負的。如果A1的面積恰好等于A2的面積，那么集中對福利的影響是中性的。[8]

綜上分析可以看出，福利標準主要包括三方面：（1）嚴格的價格標準，即集中后產(chǎn)品價格的降低直接有利于消費者；（2）消費者剩余增加標準，即集中后產(chǎn)品生產(chǎn)成本的降低有利于消費者剩余的增加；（3）總剩余增加標準，即社會總剩余增加有利于社會。

四、完善建議

本文旨在尋找適合我國現(xiàn)實的判斷經(jīng)營者集中的標準，以便對我國反壟斷法規(guī)中的相關規(guī)定進行完善和補充。針對完善我國的相關制度，提出了如下建議：

1.借鑒發(fā)達國家經(jīng)驗

我國的制度正在向世界各大發(fā)達經(jīng)濟體靠攏，在相關制度中應明確制度指引，取國外發(fā)達國家之精華，配合我國的國情，完善我國的相關制度，權衡消費者、集中方、非集中方的利益，做到效率與公平的統(tǒng)一。

2.引入公認的分析工具

我國法律很少對分析工具作出過直接的認可，而歐美發(fā)達國家的相關反壟斷法規(guī)中，明確引入赫芬達爾—赫希曼指數(shù)（Herfindahl-Hirschman Index，HHI）來分析相關市場集中度問題，我國亦可直接拿來作為明確的分析工具。

3.引入合理的分析理論

在歐美發(fā)達國家的相關反壟斷法律中，基本上都能看到各自對反壟斷目標的指向，從而建立自己的標準或者反壟斷方向，這體現(xiàn)了一國對本國經(jīng)濟體未來發(fā)展的導向，反映了國家對經(jīng)濟體的調控方向。而我國在這方面的指向相當模糊，是粗線條式的引導，欠缺明晰的理論指引。引入福利標準能夠給我國反壟斷法規(guī)帶來理論上的支撐，具有較大的說服力，避免了現(xiàn)在粗線條式的制度導向，可使集中雙方在事前就明確我國的法規(guī)導向，減少不必要的成本。

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責任編輯：孫志偉

Abstract:The authors analyze the definition of business concentration in western developed countries and China and analyze the shortage of definition of business concentration in China.Learning from the advanced experience of developed countries and analyzing the development trend of value target and real standard of anti-monopoly in Euro-American countries will provide us with guidance on how to improve China’s related standard system.By analyzing China’s related regulation and value target of anti-monopoly,we can determine what we should do to improve China’s business concentration.And the introduction of welfare standards which is defined as the real standards of business concentration can make our anti-monopoly law to be more evidence-based,feasible,and international.

Key words:business concentration；definition of anti-monopoly；real standard；welfare standards

The Definition of Anti-Monopoly in Business Concentration

LI Ning and ZHOU Xiao-wei
(Shaanxi Normal University，Xian，Shanxi710062，China）

F123.16

A

1007－8266（2011）02－0106－05

李寧（1983-），男，山東省濟陽縣人，陜西師范大學研究生，主要研究方向為法經(jīng)濟學；周曉唯（1963-），男，四川省樂山市人，陜西師范大學教授，博士，主要研究方向為法經(jīng)濟學。