托馬斯·萊塞爾教授(德國)

論法律與權(quán)力的關(guān)系

托馬斯·萊塞爾教授(德國)

一、權(quán)力和法律的普遍存在

有權(quán)力與無權(quán)力，統(tǒng)治與被統(tǒng)治，命令與服從，這些現(xiàn)象是普遍存在于各個時代的。它們反映的是所有人類社會的基本屬性，即使在動物界也能觀察到它們的存在。相應(yīng)地，人們對此研究也從未間斷過。每個人都有相關(guān)的經(jīng)驗并且都在考慮自己在總的權(quán)力體系中所處的位置。他們會對特定的權(quán)力關(guān)系形成自己的判斷并且會對權(quán)力的運用做出合理或不合理，好或壞的評價。因此，權(quán)力長期以來作為科學(xué)界，特別是神學(xué)、哲學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)的一個主題，不足為奇。

相應(yīng)地，人們也可以這樣描述法律:在所有的人類關(guān)系和人類社會中都存在著法律。一個人的行為或一種社會秩序是否合法或者是否公正，這樣的疑問比比皆是。每個人都曾有過他認為是違法的或感到是不公正的經(jīng)歷或遭遇。神學(xué)家、哲學(xué)家、社會學(xué)家，尤其是法學(xué)家，長期以來持續(xù)思索著合法與非法，正義與非正義的問題。

權(quán)力與法律，二者都是基本的社會事實。這一論斷必然會形成一個同樣的基本推論，即二者之間一定存在某種聯(lián)系。然而當人們對此發(fā)問時，會得到極其不同的答案。第一種通常是，權(quán)力凌駕于法律之上并踐踏著法律。這一表達的背后體現(xiàn)著權(quán)力與法律之間存在一種對立的觀點，上升為道德評價，即:原則上權(quán)力總是邪惡的，法律總是正義的。當人們繼續(xù)思考，可以形成另一種完全不同的判斷，即法律優(yōu)先于權(quán)力并可以破壞權(quán)力。再進一步，則可以表述為，權(quán)力是法律的保障，法律也是權(quán)力的一種保障，或者按照更通常的說法，法律的確認、合法化同時也限制于權(quán)力。這樣看來，權(quán)力和法律之間并不存在對立，毋寧說二者是一對彼此交錯、辯證相關(guān)的社會事實。從正義的角度可以將法律定義為對人們之間的交往中或者社會中存在的權(quán)力關(guān)系的調(diào)整。兩者都是人類和諧共處的、顯著的、有益的甚至是必要的社會事實，因此從本質(zhì)上講，既非好的也非壞的，而是道德中性的。

對二者的反思無疑表明:二者也都可以轉(zhuǎn)向負面的、破壞性的和傷害性的——權(quán)力可以被濫用，法律也可以不公正。

二、權(quán)力關(guān)系的產(chǎn)生

對權(quán)力關(guān)系產(chǎn)生的考察現(xiàn)在只能做關(guān)鍵詞式的描述，而非深入的、詳盡區(qū)分的社會科學(xué)分析。它們因此也只能作為進一步思考的出發(fā)點。至于究竟為什么會產(chǎn)生權(quán)力關(guān)系，我們將遇到兩個人類學(xué)的根源。

1．人們的天然不平等

根源之一是人們的天然不平等。一個人之于旁人的優(yōu)越性可以源于身體上的，精神上的或智力上的能力:較好的體力或技能，特別的天賦、意志力以及勇氣，招人喜愛或富有魅力，出眾的才智，言語表達、領(lǐng)導(dǎo)以及組織才能。此外，也可以源于后天獲得的能力，如淵博的知識，外語能力，等等。

2．人類作為有機生命體的脆弱與需求

根源之二源于人類作為有機生命體的脆弱與需求。這些可以導(dǎo)致每個人對其他人的依賴并因此無法脫離他人的影響。一個明顯的例證就是幼兒、老人以及病人天然的孱弱。但是這種對他人的相互依賴感更廣泛的是源于個體能力的有限以及因此形成的社會使命與社會職業(yè)的專業(yè)化分工。誰能夠因為比如最強壯、最勇敢、最聰慧或者最富經(jīng)驗，而最出色地完成任務(wù)，誰就是一個天生的權(quán)力享有者，其他人都將自愿的服從他。

3．外在的權(quán)力因素

除了上述附著在特定個人身上的屬性，也存在一些外在的權(quán)力因素。那些擁有重要資源的人，如肥沃的土地、地下礦藏以及石油資源、居住場所、醫(yī)療用品或者破壞性武器，也擁有權(quán)力。

4．社會生成性權(quán)力(Sozial vermittelte Macht)

此外，特別具有社會學(xué)意味的是那些由社會組織生成的權(quán)力。在這些社會組織中聚集著大量擁有不同才能的人，他們?yōu)榱诉_成一個共同的目標團結(jié)在一起。相關(guān)的例子不勝枚舉，在此，我只須略作提及:軍隊、警察、官僚體系、政黨、現(xiàn)代化傳媒機構(gòu)、經(jīng)濟企業(yè)以及各種各樣的游說團體(Lobbyverbaende)。我們都知道，這些機構(gòu)的權(quán)力行使給日常生活刻上了深深的印記，每個個體都廣泛地依賴著它們。對此，人們稱其為社會生成性權(quán)力。國家的權(quán)力本質(zhì)上也是基于大量的、有組織的、以確保國家公民的生活基礎(chǔ)、保護每個個體免遭外來或內(nèi)生危險侵害為目標的權(quán)力享有者以及權(quán)力因素的共同作用。

三、法律的功能——調(diào)控權(quán)力關(guān)系

1．作為權(quán)力調(diào)控方式的法律

基于權(quán)力關(guān)聯(lián)的極端復(fù)雜性可以知道，權(quán)力的強弱是有顯著不同的，權(quán)力關(guān)系與之相比呈現(xiàn)出不穩(wěn)定和非持久的特點，它遭遇著不斷的變化以及權(quán)力斗爭。正是基于這一點，法律進入了我們的視野。為了對法律在這種關(guān)聯(lián)之間的角色做更進一步的描述，我們需要事先對將要使用到的法律概念達成共識。這里的法律，指在每一個具體的情境下能夠引導(dǎo)一個正確的行為的清楚、確切的規(guī)則。這些規(guī)則可以基于一個社會中流傳著的并因此在人們的意識中形成的普遍的公平和正義的觀念。然而在現(xiàn)代社會，這些規(guī)則通常是以制定法或法律裁決的形式，經(jīng)過專業(yè)的法律技能處理、書寫后確定下來的，再由有權(quán)限的國家機關(guān)賦予效力行并公之于眾的。簡而言之，首先是指那些含有經(jīng)過慎重思考而設(shè)置的確切行為指示的實在法。

如果我們對此達成共識，那么首先可以得出這一一般命題，即法律是調(diào)控權(quán)力的方式。這一命題有三層涵義:

a．法律是一個社會中評判權(quán)力與權(quán)力行使受歡迎(或至少能被接受)或不受歡迎，具有建設(shè)性或破壞性，合法或非法的一種標準。

b．法律法規(guī)可以確認權(quán)力，提供合法性并以此方式使其固定下來。

c．另一方面，法律法規(guī)也能夠而且應(yīng)當禁止權(quán)力及權(quán)力運用，限制或制止權(quán)力濫用。

2．暴力、強迫與簡單的權(quán)力運用的區(qū)分

為了對法律的三重功能做更進一步的考察，有必要先做一些更細致的概念區(qū)分，對權(quán)力的運作的區(qū)分:a)借助暴力和強迫的權(quán)力運用，b)盡管是非暴力的，卻不被權(quán)力的受眾所認可的運用，c)被認可且被視為合法的運用。

3．權(quán)力和統(tǒng)治

另一方面，如果權(quán)力運用(如有必要也可將暴力及強迫的權(quán)力運用涵蓋在內(nèi))被認可且被服從于它的人們視為正義的，按照韋伯的說法，就是“統(tǒng)治?！睂Υ?，韋伯進行了次級區(qū)分，這一區(qū)分體現(xiàn)為他的著名的，至今仍被頗多引用的統(tǒng)治合法化的三種類型:傳統(tǒng)統(tǒng)治、合法合理型統(tǒng)治以及魅力領(lǐng)袖型統(tǒng)治。

4．統(tǒng)治類型

傳統(tǒng)統(tǒng)治建立于其服從者對這種牢不可破的持久所形成的信仰——韋伯表述為:長久以來有效秩序的神圣性，可以用來解釋的歷史上的例證，就是那些中世紀無論是在中國還是在歐洲，世襲的、基于上帝委派的國王和貴族領(lǐng)主實行的統(tǒng)治。他們不需要任何位于統(tǒng)治者之上的法律所賦予的合法性。然而經(jīng)驗表明，即使是傳統(tǒng)統(tǒng)治類型的統(tǒng)治者也會以法律以及法庭裁決作為權(quán)力運用的工具。

魅力領(lǐng)袖型統(tǒng)治源于——原始的非理性——被統(tǒng)治者對一種可以托付的領(lǐng)袖型人格的非凡力量及能力的信仰。由于這類統(tǒng)治者常常推翻了原有的舊秩序，因此，在韋伯看來，魅力領(lǐng)袖型統(tǒng)治在歷史上是巨大的革命性權(quán)力。韋伯以亞歷山大大帝為例。作為魅力領(lǐng)袖型人格的例子，人們也可以想到毛澤東。同樣，魅力領(lǐng)袖型統(tǒng)治者的統(tǒng)治合法性也不需要基于法律，他們卻比傳統(tǒng)統(tǒng)治類型的統(tǒng)治者更加傾向于濫用權(quán)力，以個人意志代替法律進行統(tǒng)治。然而，他們也會努力將其統(tǒng)治措施裹上一件法律的外衣。

相對應(yīng)地，與現(xiàn)代理解相適的則是合法合理型統(tǒng)治，也就是說一種只被法律本身引導(dǎo)的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)。更準確地說，是受到抽象的和一般的生效法律的引導(dǎo)。這些法律同時也制約著統(tǒng)治者本人以及參與權(quán)力運行過程中的官員。當今所有以生效憲法作為基本法來調(diào)控和限制國家權(quán)力運行的國家都屬于這一類型。對法律與權(quán)力的關(guān)系的思考，必須首先以合法合理型統(tǒng)治關(guān)系作參照，觀察它們在當下的眾多國家中是如何呈現(xiàn)的。

四、國家的暴力專屬性

如果我們問道，法律在這些被視為合法合理型統(tǒng)治的國家中究竟扮演了怎樣的角色?首先必須清楚的是，在今天，私人、個人團體以及經(jīng)濟企業(yè)對暴力及強迫的使用，大體上是被禁止的。現(xiàn)代國家要求其對暴力的專有使用。只有在極少見的例外情形中，個體才被授權(quán)使用暴力。例如在正當防衛(wèi)的情形下，或者享有罷工權(quán)的罷工期間。人們通常認為暴力的專有是具有合理性的，因為國家作為對價，承諾了秩序、和平、安全以及至少是最低限度的、必要的生活基礎(chǔ)。因此，倘若有人使用了暴力，他不僅會受到社會譴責，而且要依據(jù)法律尤其是刑法的規(guī)定，通過國家法庭裁決以及監(jiān)獄——以排除在社會之外作為懲罰(通常有時間限制)——被追究法律責任。

在這一意義上，法律視一切私人的暴力使用為違法且努力制止這種使用。同時，它又在國家機關(guān)追究犯罪行為的一面賦予暴力使用合法性:警察、檢察官、法官以及獄警。為了對抗犯罪嫌疑人或犯人的反抗，法律賦予他們重要的暴力執(zhí)行權(quán)和有效的強制性措施。它不僅確認并保障了國家暴力的專有性，還以這種方式強化了它。結(jié)果，在這里顯示出法律本身辯證的矛盾及其兩重功能——既限制、對抗權(quán)力，也分配權(quán)力并使之合法化。法律的兩重功能對于合法合理性統(tǒng)治類型具有絕對的根本性。

試驗組與對照組樣本量均按等比例分配。從有效性角度，根據(jù)統(tǒng)計學(xué)要求，按等組間比例1∶1安排例數(shù)，根據(jù)以往研究文獻結(jié)果，三伏貼療法預(yù)期的有效率約70%，取α=0.05，β=0.1，雙側(cè)檢驗，每組33例，考慮脫落因素，適當增加例數(shù)20%，故每組40例，總計120例。

五、法律的任務(wù)——避免專屬性暴力的濫用

1．國家暴力專屬性的矛盾

國家暴力的專有性以及與此相關(guān)的公民的權(quán)力被剝奪，從另一方面看，也存在矛盾和問題。因為它隱含著國家權(quán)力的享有者濫用權(quán)力的危險。歷史經(jīng)驗表明，權(quán)力濫用在傳統(tǒng)型統(tǒng)治和魅力領(lǐng)袖型統(tǒng)治下尤其經(jīng)常的發(fā)生。但是，正如我們所知，即使在合法合理性統(tǒng)治下也并非完全不存在。人們大體上可以這樣講，暴力的專有性導(dǎo)致國家權(quán)力巨大的，無可匹敵的，因而在極端情況下也是難以控制的膨脹。這是作為國家對和平提供保障的一種代價。但是，在本質(zhì)上合理合法的國家統(tǒng)治下，也仍然可能存在國家機關(guān)及其職能行使者的權(quán)力濫用。我們每個人都熟知這類現(xiàn)象:將質(zhì)疑權(quán)力或威脅到權(quán)力的人予以清除，政客及官員個人的財富積累，身在權(quán)位向親朋好友提供幫助，暴力的過度使用，在與下屬的交往中恣意施壓。

2．法律的功效——避免國家權(quán)力濫用

我們所探討的主題內(nèi)存在這樣一個問題:在合法合理型國家統(tǒng)治下，法律能為避免權(quán)力濫用提供什么?或者至少能夠進行有效地限制?

a．第一個回答指向法律作為價值尺度的功能:法律為合法的權(quán)力運用與權(quán)力濫用的區(qū)分提供了標準。權(quán)力濫用是違法的①在此，我繞過了一個更深入的問題，即:即使是實在法也有可能違背高于其存在的正義標準，并被拿來為權(quán)力濫用做辯護。。這一價值標準的確定體現(xiàn)為作為權(quán)利法(Rechtsgesetz)而表述和實施的憲法的功能。

b．但經(jīng)驗表明，這是不夠的。大量的其它的預(yù)防措施是必要的，也是常見的。其中最重要的是在若干權(quán)力行使者之間進行權(quán)力劃分，以彼此保持平衡。也就是說，在多個國家機構(gòu)的組織間對統(tǒng)治權(quán)限進行彼此獨立地劃分，以相互制衡和形成競爭。權(quán)力劃分有多種形式。最被熟知的大概是孟德斯鳩的立法權(quán)，執(zhí)法權(quán)和司法權(quán)的劃分。第二種形式以一個政體內(nèi)的空間地域為劃分依據(jù)，即擁有各自不同的權(quán)力中心的城鎮(zhèn)、州省、中央國家。這種統(tǒng)治并非從上到下的統(tǒng)一控制。更進一步的國家權(quán)力劃分可以是:設(shè)置合作機構(gòu)，使其所屬成員互相制衡;被指派從事專門工作的官員由于職能權(quán)限而受限制;特定職責從國家機關(guān)分離，并被授權(quán)給獨立機構(gòu)，如中央銀行，甚至是“私人性質(zhì)”的非政府組織。

c．其它對抗權(quán)力濫用和暴力濫用的途徑。這里特別提到對人權(quán)的肯定和有效的執(zhí)行。

d．對保證國家政府部門及法院公正的程序的認可及有效實施。因為這些也可以用來免受國家恣意的侵害。

e．尤其不能忘記的是在現(xiàn)代形成并被普遍認同的民主規(guī)則和民主建構(gòu):在國家的層面，公民自由選舉行政官員，通過任職期間的設(shè)置對權(quán)力進行時間限制，以及公開決策過程;在公民的層面，意志自由及新聞自由，集會自由以及能夠與行使國家權(quán)力的機構(gòu)形成制衡的私人團體、非政府組織的組建自由。

上述這些都是我們所熟知的，因而無需在此詳細闡述。對我們所探討的主題重要的是，法律在分權(quán)設(shè)置、人權(quán)認可、民主保障的過程中也是被需要的，是實際參與其中的。因為相關(guān)必要的規(guī)則和戒令總是以法律的形式確定下來。同樣，不同國家機構(gòu)所行使職能的具體分配和界限劃定，國家機構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)和工作方式，人權(quán)涵蓋的范疇，公平的程序保障以及民主選舉的進行也都需要法律的規(guī)定。在這一意義上，法律也完成了構(gòu)建、合法化并限制國家統(tǒng)治的雙重任務(wù)。然而，僅僅將規(guī)則以抽象的法律文本形式寫下來是不夠的，更重要的是這樣一種意愿，要讓這些規(guī)定成為現(xiàn)實并遵守它們。所有的分權(quán)及民主制度都必須實際地被設(shè)置且被賦予必要的實現(xiàn)方式;人權(quán)不僅需要在紙張上被確認，也要在立法、行政、司法的實踐中被遵守。

六、法律對非國家權(quán)力的調(diào)控

1．私主體及經(jīng)濟企業(yè)的權(quán)力

我們探討的最后一個方面涉及的權(quán)力運用并非國家層面的，而是私主體的，尤其是經(jīng)濟上的權(quán)力。這類權(quán)力，比如對建筑用地或農(nóng)業(yè)用地的所有權(quán);對其它人們普遍需求的物品，如礦藏、水及能源或者經(jīng)濟企業(yè)管理權(quán)的排他性占有;這些權(quán)力屬于私法調(diào)整的范圍。在這一范圍內(nèi)探討法律與權(quán)力的關(guān)系顯得更為復(fù)雜。即使國家要求權(quán)力的專有性，也沒有任何一個國家能夠忽視服從于它的權(quán)力的人們的意志和自主性，擅自地塑造這些人的生活條件以及盡可能地改善之，或者為了這一目標構(gòu)建社會交往，使商品和服務(wù)進行交換并促成競爭。任何國家如果想要完全控制或絕對的壓制其公民的個人自由，只能是個錯誤。在一個自由的經(jīng)濟社會秩序和市場經(jīng)濟體中，保證廣泛的個人自由是權(quán)利憲法的核心。

2．個人自由的保證

但是這一自由如今也囊括了建立和充分利用種類繁多的權(quán)力地位(Machtpositionen)的可能性。每個人都知曉這樣的例子，正如它們實際發(fā)生的那樣:在男人和女人，父母與子女，房東與房客，雇主與雇員的關(guān)系之中，尤其是那些大的社團，為了達到其要求的效果而有能力在被許可的自由范圍內(nèi)規(guī)定偏向自身利益而損害對方利益的效果實現(xiàn)條件(Leistungsbedingungen)，如運動協(xié)會，以及經(jīng)濟企業(yè)。在所有的這些情形下，法律保障自由也原則上一概合法化了權(quán)力地位的發(fā)展和利用。它放任社會事務(wù)和經(jīng)濟事務(wù)的自然發(fā)展，也相信通過競爭和與之相聯(lián)系的權(quán)力抗衡會建設(shè)性地使各方利益得到顯現(xiàn)。

3．法律的功能

然而如果人們更細心地觀察，會發(fā)現(xiàn)實際情況也是有所區(qū)分的。人們可以將法律在這一領(lǐng)域的作用區(qū)分為四個層次。

a．最優(yōu)先的功能是對自由的法律保障。私法建立在契約自由、所有權(quán)自由以及結(jié)社自由的原則之上并承認以此為基礎(chǔ)形成的權(quán)力地位。

b．法律甚至通過保障主體權(quán)利而強化了權(quán)力，即為了提供保障并使法律保障強制執(zhí)行而實現(xiàn)的合法化的權(quán)力。也就是說，國家可以要求專有暴力。

c．國家尋求建立一種確定的秩序并使私主體的權(quán)利關(guān)系清晰化。因此，它會預(yù)先規(guī)定諸如特定的，私人能夠用來作為確定其權(quán)利關(guān)系模式的合同類型、公司類型。它們可以用來作為一種并非只考慮單方面權(quán)利利益，而是當事人之間的公平關(guān)系的范本。相類似的，雖然未排斥私人自主性，也沒有決定經(jīng)濟事務(wù)，但同樣能夠促使交往通暢的法律規(guī)則也出現(xiàn)在其它的法律領(lǐng)域，我在此僅提及信貸安全法、競爭法以及資本市場法。

d．私法也含有強制規(guī)定、命令以及禁令。這些規(guī)定常常被用來作為對弱者的保護并限制被一概合法化了的權(quán)力地位的利用。對此，我們能夠想到的是關(guān)于雇員權(quán)益保護、承租人權(quán)益保護以及消費者權(quán)益保護的大量的、嚴格的規(guī)定。它們刻畫出現(xiàn)今相關(guān)法律關(guān)系的特征。人們甚至能夠這樣說，在當今的生活狀況下，對弱者的法律保護已經(jīng)成為私法的中心任務(wù)①更多的了解，可參見萊塞爾的《社會學(xué)視野下21世紀初的合同與合同法》一文(艾斯特曼主編《法律如何發(fā)揮作用》大會論文集——《在法律事實、法律分析與法律塑造之間的跨學(xué)科法學(xué)研究》)。。也早已出現(xiàn)了追求這一相同目標的民法中的基本條款:基于欺詐、脅迫的意思表示可予以撤銷;違反法律的禁止性規(guī)定，尤其是暴利的以及違反善良風俗的合同無效;依照誠實信用的原則履行給付義務(wù)(見《德國民法典》§§123，134，138，242)。

七、結(jié)語

最后仍需要加以總結(jié)。對此，我只想進行關(guān)鍵詞描述式的回溯:在所有的人類社會中，權(quán)力無處不在，也無法避免，常常甚至是必要的和被期待的現(xiàn)象。作為這種社會現(xiàn)象，權(quán)力既非好的也非壞的，但是它需要法律的補充。法律在這一過程中實現(xiàn)了雙重功能:一方面確認權(quán)力并因此強化了權(quán)力，另一方面又以這種方式限制和弱化了權(quán)力。

私主體的暴力使用在現(xiàn)代國家是被禁止的。國家要求權(quán)力的專有性，這也是受到法律保護的。當然，這種專屬性也滋生了權(quán)力濫用的危險。民主和法治國家的制度的意義正是在于消除這種危險。原則上講，私權(quán)力在一個自由的社會以及市場經(jīng)濟調(diào)控的經(jīng)濟秩序下被認為是合法的，但它必須借助法律和國家專屬權(quán)力，以多種多樣的方式被疏導(dǎo)和限制。

(王亞飛 譯)

責任編輯 蔡虹

背景資料

托馬斯·萊塞爾(Thomas Raiser)教授生于1935年，曾先后就讀于圖賓根大學(xué)、波恩大學(xué)、柏林自由大學(xué)以及慕尼黑大學(xué)。早先學(xué)習哲學(xué)和古典哲學(xué)，后轉(zhuǎn)入法學(xué)領(lǐng)域。1992—2002年擔任德國柏林洪堡大學(xué)民商法學(xué)和法社會學(xué)教授。其主要研究方向為德國與外國公司法和企業(yè)法，也包括雇工的共決權(quán)與勞動爭議法以及比較視野下的法社會學(xué)，并在這一框架下從經(jīng)濟學(xué)、法教義學(xué)以及法政策學(xué)的角度對共決權(quán)、公司治理、國有企業(yè)私有化以及法人理論進行研究。此外，仍從事理論法社會學(xué)和實證法社會學(xué)的研究以及德國統(tǒng)一后的法學(xué)教育改革、柏林洪堡大學(xué)改革的工作。

2010年10月16日至10月21日，托馬斯·萊塞爾教授應(yīng)邀訪問華中科技大學(xué)。10月18日受聘為學(xué)校榮譽教授，當晚，即為全校師生作題為《論法律與權(quán)力的關(guān)系》的學(xué)術(shù)講座。次日，又針對法學(xué)院師生作題為《經(jīng)濟企業(yè)的內(nèi)部沖突及其法律克服》的講座。本文系萊塞爾教授依同名講座稿整理而成。