姜保忠

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

博弈論在刑事司法中的適用

姜保忠

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

對(duì)法律效果和社會(huì)效果的雙重追求決定了刑事司法是一個(gè)復(fù)雜的博弈過(guò)程，此過(guò)程包含了國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人三方的利益均衡。法律適用的博弈分析在慮及訴訟各方收益和支付的基礎(chǔ)上，確定訴訟各方的最優(yōu)策略組合，目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)刑事司法的最佳效果。

博弈論；刑事司法；法律適用

毋庸否認(rèn)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義是刑事司法所追求的最高目標(biāo)。但在此目標(biāo)之下，訴訟效率也是刑事司法必須涵蓋的價(jià)值體系，“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率”①。多元化的社會(huì)價(jià)值體系決定了法律效果和社會(huì)效果均應(yīng)包含在法律適用的考慮范圍之內(nèi)，假設(shè)局限于單一的價(jià)值目標(biāo)，法律適用的效果注定不佳。緣此，法律適用具有了博弈分析的基礎(chǔ)。

一、法律適用的效果評(píng)價(jià)

為達(dá)至法律適用的最佳效果，獲得公共利益與個(gè)人利益的雙贏，必須探尋訴訟參與各方在法律適用過(guò)程中的最優(yōu)策略選擇。以下試就具體案例進(jìn)行分析。

案例一：2000年12月18日，黑龍江省牡丹江市發(fā)生一起傷害事件，被害人被打成重傷。犯罪嫌疑人孟某因車(chē)輛爭(zhēng)道和被害人發(fā)生爭(zhēng)吵，打電話(huà)叫來(lái)多人參與斗毆。案發(fā)15個(gè)月后公安機(jī)關(guān)仍沒(méi)能抓獲其他犯罪嫌疑人。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為追逃需要大量時(shí)間及人力物力，且由于本案是多人互毆造成的，證據(jù)收集非常困難，因此建議采用辯訴交易方式審理本案。經(jīng)雙方協(xié)商，被告人同意認(rèn)罪并自愿承擔(dān)民事責(zé)任，控訴方同意建議法院對(duì)被告人適用緩刑從輕處罰。牡丹江鐵路運(yùn)輸法院嚴(yán)格審查后決定受理。開(kāi)庭前，合議庭組織被告人和被害人雙方就附帶民事賠償進(jìn)行庭前調(diào)解，達(dá)成被告人賠償被害人人民幣4萬(wàn)元的協(xié)議。2002年4月11日，法院開(kāi)庭審理此案，當(dāng)庭宣判：孟某犯故意傷害罪判處有期徒刑三年緩刑三年。該案開(kāi)庭時(shí)間僅用了25分鐘②。

案例二：河南省登封市法院2001年審結(jié)一起偷車(chē)賊狀告失主的怪案。失主常某的摩托車(chē)被鄰居靳某盜走，后在一修理鋪找回了破爛不堪的被盜車(chē)輛。靳某因害怕而主動(dòng)向常某供出一切，并托人說(shuō)情苦苦哀求，兩人最終達(dá)成一份私了協(xié)議：靳某向常某支付3000元，常某不再追究和告發(fā)此事。不料數(shù)月后警方偶然破獲了此案，最終法院以盜竊罪判處靳某有期徒刑9個(gè)月。靳某出獄后向常某索還3000元，常某則認(rèn)為是自己應(yīng)得的賠償，警方堅(jiān)持辦案與自己無(wú)關(guān)，不愿返還。靳某遂以“不當(dāng)?shù)美睘橛蓪⒊Ｄ掣嫔戏ㄍ?。登封市法院審理認(rèn)為，兩人之間的“協(xié)議”因違法而無(wú)效，判決如下：對(duì)常某的非法所得3000元予以收繳，并對(duì)常、靳二人分別處以500元罰款。結(jié)果是法院贏，兩告輸，二人皆捶胸頓足，悔之不已③。

案例三：2006年8月20日，被告人汪某竄至被害人顧某某家中，搶劫過(guò)程中采用暴力手段致被害人顧某某死亡。庭審中，汪某當(dāng)庭表示認(rèn)罪。庭審后，汪某的父親和姐姐多次通過(guò)被害人的訴訟代理人向被害人家屬表示賠罪，并變賣(mài)房產(chǎn)籌措了人民幣8萬(wàn)元代汪某進(jìn)行賠償。雙方達(dá)成了和解協(xié)議，被害人家屬撤回了對(duì)汪某的附帶民事訴訟，希望法院酌情考慮雙方的和解情況。上海第一中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，被告人汪某的行為構(gòu)成故意殺人罪，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但考慮到其到案后認(rèn)罪態(tài)度較好，且積極賠償被害人損失，可酌情從輕處罰。遂依法以故意殺人罪判處被告人汪某死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。雙方服判④。

案例一被稱(chēng)為我國(guó)辯訴交易第一案，也是我國(guó)迄今為止明確采用辯訴交易方式審理的唯一案例。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或數(shù)項(xiàng)指控中一項(xiàng)或幾項(xiàng)作出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或撤銷(xiāo)其他指控的情況下，檢察官與被告人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商達(dá)成的協(xié)議⑤。辯訴交易在英美法系國(guó)家特別是美國(guó)的司法制度中被當(dāng)做刑事案件主要的結(jié)案方式，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在美國(guó)有超過(guò)90%以上的案件都是通過(guò)辯訴交易得以解決的。辯訴交易的優(yōu)勢(shì)在于節(jié)約了訴訟成本，大大提高了司法效率。“如果辯訴交易為我們所禁止，并且法官數(shù)量不再增加——即，如果刑事審判的需求增加幾倍而供給卻不增加（除非停止民事案件的審理）——其結(jié)果只能是刑事審判候?qū)彆r(shí)間的大幅增加”⑥。辯訴交易之所以在美國(guó)大行其道，究其原因在于該制度適應(yīng)了社會(huì)發(fā)展對(duì)司法資源的珍視和對(duì)訴訟效率的追求。

案例二和案例三都是刑事和解的例子，不同之處在于案例二中雙方達(dá)成的和解協(xié)議被法院所否定，案例三中的和解協(xié)議則被法院所認(rèn)可。案例三的判決結(jié)果充分考慮了當(dāng)事人雙方尤其是被害人的意愿，既維護(hù)了法律的權(quán)威和尊嚴(yán)又體現(xiàn)了法律的靈活和人性，從而取得法律效果與社會(huì)效果的雙贏。案例二的判決結(jié)果使本已經(jīng)恢復(fù)的社會(huì)秩序重又失去平衡，當(dāng)事人雙方均對(duì)法院的判決不滿(mǎn)，社會(huì)效果不佳。刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)對(duì)加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度⑦。我國(guó)目前雖沒(méi)有對(duì)刑事和解的正式立法，但該做法已為司法部門(mén)和社會(huì)公眾所普遍認(rèn)可⑧。2002年7月，聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)通過(guò)了《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》，積極評(píng)價(jià)了恢復(fù)性司法的作用。2007年1月，中國(guó)最高人民法院在《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見(jiàn)》中明確提出：“拓寬訴訟調(diào)解的適用范圍，嘗試刑事自訴案件和其他輕微刑事案件調(diào)解解決的新模式。”

辯訴交易、刑事和解作為法律適用的方式，在司法實(shí)踐中的廣泛應(yīng)用引起了學(xué)者的極大興趣，理論成果層出不窮。但概覽目前的研究?jī)?nèi)容，大多集中在對(duì)辯訴交易、刑事和解的概念、價(jià)值、利弊以及二者間區(qū)別的探討上⑨，缺乏對(duì)這些法律適用方式的定量和實(shí)證研究。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的勃興，特別是博弈理論在法學(xué)領(lǐng)域的擴(kuò)張和滲透，為其提供了堅(jiān)實(shí)的理論支撐。

二、博弈論與刑事訴訟

博弈論思想在我國(guó)古已有之，孫臏利用博弈論方法幫助田忌賽馬取勝就屬于博弈論的萌芽。現(xiàn)代博弈理論由匈牙利數(shù)學(xué)家馮·諾伊曼于20世紀(jì)20年代創(chuàng)立，1944年他與經(jīng)濟(jì)學(xué)家?jiàn)W斯卡·摩根斯特恩合作出版的巨著《博弈論與經(jīng)濟(jì)行為》，標(biāo)志著博弈理論的初步形成。

博弈存在的前提是因?yàn)槿藗兊脑S多決策之間是相互依賴(lài)的，一個(gè)決策是相對(duì)于他人的反應(yīng)而采取的一個(gè)計(jì)劃，即存在選擇策略的空間?！白詈?jiǎn)單的博弈問(wèn)題產(chǎn)生于兩個(gè)個(gè)體相互作用時(shí)，每一個(gè)個(gè)體必須在不知道對(duì)方在干什么的情況下決定自己的行為”⑩。刑事訴訟過(guò)程完全滿(mǎn)足博弈所需要的條件。首先，訴訟中存在利益沖突的控辯雙方，特別是在抗辯式訴訟中，控辯雙方的競(jìng)技關(guān)系尤為明顯；其次，由于信息的不對(duì)稱(chēng)（客觀原因或當(dāng)事各方為達(dá)到勝訴目的而故意隱瞞），一方的辯護(hù)策略要根據(jù)對(duì)方的指控內(nèi)容及時(shí)變更和調(diào)整（反之亦然），以實(shí)現(xiàn)利益的最大化，這一過(guò)程為控辯雙方提供了策略取舍的空間?！胺缮辖?jīng)常會(huì)遇到這樣一種情形：只有少數(shù)的幾個(gè)決策者，而且一個(gè)行為者最適宜做的事情取決于另一個(gè)行為者的選擇”（11）。正因?yàn)樵谠V訟中引入博弈理論會(huì)提高我們對(duì)法律規(guī)則和制度的理解能力，所以，“沒(méi)能充分利用博弈理論是不幸的，因?yàn)楝F(xiàn)代博弈理論為人們理解法律規(guī)則如何影響人的行為提供了非常深刻的洞察力”（12）。

博弈論與刑事訴訟的關(guān)系在“囚徒困境”的例子中得到充分的體現(xiàn)。在某刑事案件中，假設(shè)犯罪嫌疑人A和嫌疑人B系共犯，被關(guān)在不同的房子里面。指控者試圖讓二人相互指供（現(xiàn)有證據(jù)并非確實(shí)充分，據(jù)此嫌疑人只會(huì)被判處較輕的刑罰），為此告訴他們，如果其中一人坦白而另一人抵賴(lài)，則抵賴(lài)的人將被判處7年監(jiān)禁，坦白者將被從寬判處半年監(jiān)禁，如果兩人都坦白，則二人均將被判處5年監(jiān)禁。

由此嫌疑人各有兩種策略：坦白或者抵賴(lài)。嫌疑人所有可能的策略組合可以用圖1的博弈支付矩陣來(lái)描述。

圖1 “囚徒困境”的博弈矩陣

每名嫌疑人在每一給定策略下的支付表示在四個(gè)單元格中，嫌疑人B的支付在前，嫌疑人A的支付在后。共有下面4種策略組合：（1）兩名嫌疑人都坦白，結(jié)果是每人均被判刑5年，這與（-5，-5）項(xiàng)對(duì)應(yīng)；（2）嫌疑人A坦白而嫌疑人B抵賴(lài)，結(jié)果是嫌疑人B被判刑7年，嫌疑人A被判刑半年，這與（-7，-0.5）項(xiàng)對(duì)應(yīng)；（3）嫌疑人A抵賴(lài)而嫌疑犯B坦白，結(jié)果是嫌疑人B被判刑半年，嫌疑犯A被判刑7年，這對(duì)應(yīng)于（-0.5，-7）項(xiàng)；（4）兩名嫌疑人都抵賴(lài)，結(jié)果是每人均被判刑1年，這對(duì)應(yīng)于（-l，-1）項(xiàng)。

在給定嫌疑人B的策略選擇的情況下，嫌疑人A的策略選擇如下：（1）在嫌疑人B坦白的情況下，如果嫌疑人A坦白，則他將被判刑5年；如果嫌疑人A抵賴(lài)，則他將被判刑7年。顯然，當(dāng)嫌疑人B坦白時(shí)，嫌疑人A最優(yōu)的選擇是坦白。（2）在嫌疑人B抵賴(lài)的情況下，如果嫌疑人A坦白，他將被判刑半年；如果嫌疑犯人A抵賴(lài)，他將被判刑1年。所以，當(dāng)嫌疑犯B抵賴(lài)時(shí)，嫌疑犯A的最優(yōu)選擇也是坦白。

可見(jiàn)，在無(wú)法溝通的情況下嫌疑人A將總會(huì)選擇坦白?！扒敉嚼Ь场北砻鳎还芷渌右扇嗽趺醋?，選擇坦白對(duì)所有嫌疑人來(lái)說(shuō)總是意味著將被判以較輕的刑罰。這意味著坦白是一種占優(yōu)均衡——不論其他參與人如何做，各參與人所做的最優(yōu)行動(dòng)是一樣的。博弈論中有一個(gè)著名的概念來(lái)刻畫(huà)這種均衡——納什均衡，“在兩人的博弈中，如果存在一組策略考察，給定其他參與人的策略選擇，每一個(gè)參與人都不能變得更好時(shí)，則這一策略組合就構(gòu)成納什均衡”（13）。換句話(huà)說(shuō)，一個(gè)納什均衡就是一組策略，每一策略都是對(duì)對(duì)方參與人給定策略的最優(yōu)反應(yīng)。

三、法律適用的博弈分析

博弈論為法律適用提供了實(shí)證分析工具，因?yàn)樾淌略V訟的參與各方同樣要滿(mǎn)足納什均衡?，F(xiàn)代司法中，博弈論主要在辯訴交易和刑事和解中發(fā)揮作用。

（一）辯訴交易的博弈分析

以司法競(jìng)技主義為基本理念的抗辯式刑事訴訟模式，為利用博弈論分析司法問(wèn)題提供了條件?，F(xiàn)代司法的正當(dāng)程序原則將偵控方的權(quán)力限制在法治的范圍之內(nèi)，除此之外發(fā)達(dá)的辯護(hù)制度、被告人的沉默權(quán)利以及非法證據(jù)排除規(guī)則增加了控訴方的難度。對(duì)于被告方來(lái)說(shuō)，處于先天的弱勢(shì)地位。在抗辯式訴訟程序中，控辯雙方都沒(méi)有勝訴的絕對(duì)把握，判決結(jié)果難以預(yù)料，控辯雙方信息的非對(duì)稱(chēng)性，使得辯訴交易成為可能。此過(guò)程用博弈論來(lái)詮釋?zhuān)矗嚎剞q雙方均是理性人，雙方均有自己的目標(biāo)，在訴訟中都會(huì)努力做出有利于自己的策略選擇，以實(shí)現(xiàn)利益的最大化；同時(shí)由于雙方的利益存在依存性，彼此均要考慮對(duì)方的策略選擇。

納什均衡可以為辯訴交易提供理論支持。控辯雙方均有兩種策略選擇：合作或不合作。對(duì)于被告方而言，選擇合作意味著與檢察官達(dá)成和解協(xié)議，從而獲得相對(duì)較輕的刑罰，且可以避免因等待審判帶來(lái)的焦慮情感以及定罪所帶來(lái)的社會(huì)壓力；選擇不合作意味著有被重判的危險(xiǎn)。對(duì)檢察官而言，選擇合作意味著不必作進(jìn)一步的證據(jù)調(diào)查即可指控成功，從而實(shí)現(xiàn)相對(duì)的正義；選擇不合作則要繼續(xù)調(diào)查、收集證明被告人有罪的證據(jù)，且要承擔(dān)指控不能的風(fēng)險(xiǎn)（陪審團(tuán)等不確定性因素的存在，使被告人被判無(wú)罪的可能性增大）。該博弈過(guò)程可以用圖2的支付矩陣表示。

圖2 辯訴交易的博弈矩陣

據(jù)此，控辯雙方共有4種策略組合：（1）檢察官合作、被告人合作。其結(jié)果是被告人獲得較輕的刑罰；檢察官省去繼續(xù)調(diào)查、收集證據(jù)的成本，訴訟實(shí)現(xiàn)相對(duì)的正義。（2）檢察官不合作、被告人合作。其結(jié)果是被告人有被重判的危險(xiǎn)；檢察官依法公訴，但要繼續(xù)調(diào)查、收集證據(jù)，且要承擔(dān)指控不能的風(fēng)險(xiǎn)。（3）檢察官不合作、被告人不合作。被告人有被重判的危險(xiǎn)；檢察官要繼續(xù)調(diào)查、收集證據(jù)，且要承擔(dān)指控不能的風(fēng)險(xiǎn)。（4）檢察官合作、被告人不合作。由于公訴是檢察官的法定職責(zé)，這種情況一般不會(huì)發(fā)生，除非檢察官故意徇私枉法，主動(dòng)放棄指控。

在第一種策略組合（檢察官合作、被告人合作）中，實(shí)現(xiàn)了納什均衡，也就是控辯雙方的策略選擇同時(shí)達(dá)到了最優(yōu)，辯訴交易得以成功。辯訴交易最大的優(yōu)點(diǎn)就是能夠在公正與效率之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)是在絕對(duì)公正難以實(shí)現(xiàn)的情況下退而求其次，去追求更加現(xiàn)實(shí)的相對(duì)公正。辯訴交易絕非控辯雙方簡(jiǎn)單的“討價(jià)還價(jià)”，而是現(xiàn)代司法在綜合各種價(jià)值判斷后做出的理性選擇，也是公訴權(quán)的自身屬性——裁量性的集中體現(xiàn)。公訴裁量作為公訴權(quán)的重要內(nèi)容，是檢察機(jī)關(guān)在綜合考察被告人個(gè)人情況、犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)以及社會(huì)效果等因素的基礎(chǔ)上，對(duì)移送案件做出是否提起公訴的最終選擇。公訴裁量本身即是利益博弈的結(jié)果，公訴裁量是公訴權(quán)行使合目的性和訴訟經(jīng)濟(jì)原則的重要體現(xiàn)，是現(xiàn)代刑法目的刑和非犯罪化的思想在公訴活動(dòng)中的具體反映（14）。

（二）刑事和解的博弈分析

辯訴交易實(shí)現(xiàn)了控辯雙方的“雙贏”，但同時(shí)得到的詬病是忽視了被害人的權(quán)益，刑事和解制度則體現(xiàn)了對(duì)被害人權(quán)益的關(guān)懷。傳統(tǒng)的刑事訴訟體現(xiàn)了國(guó)家本位思想，刑事訴訟被看做國(guó)家行為，被告人的行為是對(duì)國(guó)家利益的侵害，要接受?chē)?guó)家追訴；相反，被害人則遭到不應(yīng)有的冷落，其利益訴求由檢察官代替行使，這就是為什么在傳統(tǒng)刑事訴訟中被害人僅僅作為證人出現(xiàn)。但實(shí)際上，被害人作為刑事沖突的親自參加者和犯罪結(jié)果的實(shí)際承受人，與刑事訴訟案件有著物質(zhì)、精神的直接利害關(guān)系，刑事訴訟中被害人的訴訟主體地位不能被漠視，在保障公共利益的同時(shí)應(yīng)當(dāng)兼顧對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)。德國(guó)犯罪學(xué)家漢斯·馮·亨蒂指出：“被害人在犯罪與預(yù)防犯罪的過(guò)程中，不只是一個(gè)被動(dòng)的客體，而是一個(gè)積極的主體。不能只強(qiáng)調(diào)罪犯的人權(quán)，而且要充分地肯定和堅(jiān)決保護(hù)被害人的人權(quán)。”（15）

刑事和解實(shí)際上也是一種博弈，恢復(fù)性司法的興起在被告人與被害人之間提供了博弈的驅(qū)動(dòng)。與檢察官代表國(guó)家控訴犯罪不同，被害人更關(guān)心的是自身的收益，包括被告人給予其經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，以及因被告人被判刑而獲得精神上的慰藉和滿(mǎn)足。但被害人的收益存在風(fēng)險(xiǎn)：一方面，被害人個(gè)人的力量畢竟有限，其訴求更多要依靠檢察官的公訴行為來(lái)實(shí)現(xiàn)，一旦檢察官的指控不成功，被害人的訴求將難以實(shí)現(xiàn)（在自訴案件中，被害人指控不成功的風(fēng)險(xiǎn)更大）；另一方面，即使被告人被判有罪，被害人的經(jīng)濟(jì)賠償部分也往往難以得到執(zhí)行（被告人可能抱定了“認(rèn)打不認(rèn)罰”的心態(tài)）。被害人的利益訴求與被告人的行為之間存在依附關(guān)系，或者說(shuō)被害人存在與被告人合作或不合作的可能性。合作，是指被害人自己或在代理律師的幫助下與被告人及其辯護(hù)律師達(dá)成和解協(xié)議，被害人愿意寬恕被告人的罪行以得到更多的物質(zhì)補(bǔ)償；不合作，是指被害人不同意因物質(zhì)利益而犧牲精神利益，堅(jiān)持要檢察官（或親自）將被告人推上審判席，使其受到應(yīng)有的“報(bào)應(yīng)”，被害人從中獲得心理上的寬慰與滿(mǎn)足。對(duì)被告人而言他也面臨兩種選擇：與被害人合作，即被告人認(rèn)罪獲得被害人寬恕，雙方達(dá)成和解協(xié)議，被告人付出經(jīng)濟(jì)賠償，可以獲得較輕的刑罰（畢竟人身自由的誘惑高于經(jīng)濟(jì)上的損失，兩害相較取其輕）。但如果被告人選擇不與被害人合作，即被告人不認(rèn)罪，情愿將自己交給法院裁判，將要面臨被害人（甚至是公訴人和被害人兩股合力）的指控，要承擔(dān)人身自由和經(jīng)濟(jì)利益的雙重危險(xiǎn)。在刑事和解博弈中，被害人與被告人之間的策略組合形成了如圖3所示的支付矩陣。

圖3 刑事和解的博弈矩陣

雙方共有4種策略組合：（1）被害人合作、被告人合作。其結(jié)果是被害人的物質(zhì)和精神利益得到較為充分的補(bǔ)償，且省去因長(zhǎng)時(shí)間等待所產(chǎn)生的焦慮等情感負(fù)擔(dān)；被告人被法院輕判。（2）被害人不合作、被告人合作。其結(jié)果是被害人有補(bǔ)償不確定的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，物質(zhì)及精神利益可能得到一定的補(bǔ)償，但有長(zhǎng)時(shí)間等待帶來(lái)的焦慮等情感負(fù)擔(dān)；被告人則有被重判的危險(xiǎn)。（3）被害人合作、被告人不合作。如果在自訴案件中被害人放棄指控，被告人無(wú)罪，社會(huì)正義得不到伸張；如果是在公訴案件中被害人放棄指控，被告人依然要面臨檢察官的指控（此乃檢察官的職責(zé)所在，無(wú)權(quán)放棄），重判的危險(xiǎn)依然存在。（4）被害人不合作、被告人不合作。其結(jié)果是被害人有補(bǔ)償不確定的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，物質(zhì)及精神利益可能得到一定的補(bǔ)償，但有長(zhǎng)時(shí)間等待帶來(lái)的焦慮等情感負(fù)擔(dān)；被告人則有被重判的危險(xiǎn)。

在上訴4種策略組合中，只有（被害人合作、被告人合作）組合是最優(yōu)的，在這一點(diǎn)上實(shí)現(xiàn)了納什均衡。雙方合作的結(jié)果是：被告人通過(guò)承認(rèn)、懺悔自己所犯的罪行，取得被害人的寬恕，由此獲得了減輕刑罰的優(yōu)惠處遇（以經(jīng)濟(jì)上的付出換得人身的自由）；被害人則獲得了更多的物質(zhì)補(bǔ)償，精神利益也得到一定程度的滿(mǎn)足，且沒(méi)有因長(zhǎng)時(shí)間等待所產(chǎn)生的焦慮等情感負(fù)擔(dān)。所以，選擇刑事和解對(duì)雙方來(lái)說(shuō)是一個(gè)雙贏的結(jié)果，除此之外均非最理想的選擇。刑事和解不僅有利于罪犯的矯治和再社會(huì)化，而且對(duì)社會(huì)公眾也能起到良好的警示和教育作用。刑事和解另一方面的重要意義，在于其順應(yīng)了中國(guó)傳統(tǒng)文化中“和為貴”的理想追求，特別是為今天構(gòu)建和諧社會(huì)創(chuàng)造了條件。需要說(shuō)明的是，刑事和解堅(jiān)守了底線(xiàn)正義，其不同于沒(méi)有原則的“私了”，乃是在法治原則下的刑罰變通方式。

人是理性的動(dòng)物，表現(xiàn)為人的行動(dòng)受主觀意識(shí)的支配，“人們的每一種行為，只要是在自己的意識(shí)支配之下自主作出的行為，都是出于一定的目的而實(shí)施的。而目的來(lái)自于意識(shí)，來(lái)自于人對(duì)某種目標(biāo)或者價(jià)值的追求”（16）。在人們所有的行動(dòng)（包括刑事司法活動(dòng)）中，趨利避害是其本能，博弈論正是基于人們對(duì)利害的取舍并因勢(shì)利導(dǎo)，最終給出最優(yōu)的策略選擇。實(shí)際上，當(dāng)事人的最優(yōu)策略選擇同時(shí)也構(gòu)成了國(guó)家適用法律的最優(yōu)化選擇，因?yàn)椋谵q訴交易和刑事和解的情況下，國(guó)家的法律適用也收到了最佳的社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)收益的最大化和社會(huì)成本的最小化。之所以要在法律適用中實(shí)現(xiàn)納什均衡，是因?yàn)椤敖o定對(duì)方將選擇這個(gè)所謂的博弈解中的策略，你能做得更好，如果你選取了一個(gè)不能最大化你自己受益的策略，那你就不是理性地行動(dòng)了”（17）。

注釋?zhuān)?/p>

①［美］理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第31頁(yè)。

②《法制日?qǐng)?bào)》2002年8月1日。

③《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2002年2月27日。

④上海第一中級(jí)人民法院〔2007〕滬一中刑初字第10號(hào)判決書(shū)。

⑤參見(jiàn)Black’s Law Dictionary7td.ed，West Group，2000，p.1173。

⑥［美］理查德-波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第733頁(yè)。

⑦陳光中、葛琳：《刑事和解初探》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。

⑧2004年，浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，認(rèn)為在偵查、起訴階段可適用和解。2009年1月15日，《湖南省人民檢察院工作報(bào)告》中指出，去年全省檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用刑事和解辦理輕微刑事案件1389件1492人，取得了良好的法律、社會(huì)和政治效果。

⑨謝鵬：《辯訴交易與刑事和解之比較》，載《人民檢察》2005年第19期。

⑩（12）（13）（17）［美］道格拉斯·G·拜爾，羅伯特·H·格特納，蘭德?tīng)枴·皮克：《法律的博弈分析》，嚴(yán)旭陽(yáng)譯，法律出版社1999年版，第一章、導(dǎo)論、第18頁(yè)。

（11）［美］羅伯特·D考特，托馬斯·S·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，施少華等譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年版，第31頁(yè)。

（14）彭東：《論現(xiàn)代司法規(guī)律與我國(guó)公訴權(quán)配置》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2010年第1期。

（15）［德］漢斯·約阿希德·施奈德著：《國(guó)際范圍內(nèi)的被害人》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第419頁(yè)。

（16）韓成軍：《論法律解釋的原因》，載《政治與法律》2008年第3期。

責(zé)任編輯韓成軍

Abstract：Dual pursuit of legal and social effects determined the criminal justice process is a complex game，which involves the balance of state，society and the individual interests.Taking into account of profit and payments of every part，the game analysis of law application determined the optimal strategic options.The aim is achieving the best result of criminal justice。

Key words：game theory；criminal justice；law application

Application of Game Theory in Criminal Justice

Jiang Baozhong（98）

D9

A

1007－905X（2011）01－0098－04

2010-10-10

2010年度最高人民檢察院檢察理論研究所重點(diǎn)課題（GJ2010B05）；2010年河南省軟科學(xué)研究計(jì)劃項(xiàng)目（102400420012）；鄭州大學(xué)“211工程”三期建設(shè)子項(xiàng)目招標(biāo)課題（LC-B020）和河南省社科聯(lián)、河南省經(jīng)團(tuán)聯(lián)2010年度調(diào)研課題（SKL-2010-375）

姜保忠（1970— ），男，山東聊城人，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士，南京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。