孫玲廣子

我國現(xiàn)行有關(guān)代理的立法主要見于《民法通則》、《合同法》等民事法律及含有相關(guān)代理制度的行政法規(guī)中。但是，我國現(xiàn)行的代理立法在適用過程中不斷出現(xiàn)與其他法律規(guī)定的沖突矛盾?！逗贤ā返?02條所面臨的法律沖突需有相應的應對辦法 。

1999年10月1日起實施的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第402條、403條規(guī)定了有別于《民法通則》中的代理制度，這是立法機關(guān)特別考慮當時中國外貿(mào)代理制的現(xiàn)狀，突破了直接代理的局限，為兼顧委托人、代理人、第三人的合法權(quán)益而設(shè)立的一種特殊“代理制度”。但是此兩項規(guī)定自設(shè)立之始就不可避免與其他相關(guān)法律規(guī)定出現(xiàn)了不同程度的沖突與矛盾。這是當時的立法者所始料未及的。因而在解決這種理論和實務上的分歧問題時，如何正確理解《合同法》第402條、403條顯得尤為重要。本文結(jié)合筆者的法律實踐，著重于闡述合同法402條適用過程中面臨的一些法律沖突，并嘗試性提出立法修改建議。

筆者在法律實務中曾處理過這樣一案例。中國A公司是中國B公司的子公司。A公司與阿聯(lián)酋C公司簽訂了一合資協(xié)議，約定在阿聯(lián)酋成立合資公司，并約定發(fā)生爭議時任何一方均可向斯德哥爾摩商會仲裁院（以下簡稱仲裁院）提起仲裁。后因諸多商務問題而產(chǎn)生分歧，最終矛盾不可調(diào)和。2003年11月，C公司作為申請人依據(jù)合資協(xié)議仲裁條款和合同法402條規(guī)定以B公司作為被申請人提起仲裁，聲稱合資簽訂后發(fā)生的一系列事實可推斷出訂立合資協(xié)議時B公司（作為委托人）與A公司（作為受托人）之間存在代理關(guān)系，基于信賴代理關(guān)系之存在方與A公司簽訂合資協(xié)議。B公司則以不存在代理關(guān)系和未與C公司簽訂仲裁協(xié)議為由向仲裁院提出管轄權(quán)異議并要求撤銷案件。

在本案中，雙方爭議焦點是B公司和C公司之間是否存在仲裁協(xié)議。而要厘清爭議，又需做出以下明確解答：

一、合同法402條是否適用于本案？

二、若合同法402條適用于本案，第三人（C公司）在簽訂合同時知道代理關(guān)系存在中的“知道”一詞是否包括“應當知道”？

問題一：合同法402條可否適用于本案？

本案為一商事糾紛，合同法402條適用于本案。

我國合同法在正式審議通過前，曾經(jīng)過三個重要的草稿，即1995年的“試擬稿”、1997年的“征求意見稿”以及1998年的“草案”。在“試擬稿”中也有關(guān)于委托人的“介入權(quán)”、第三人的“選擇權(quán)”規(guī)定，但并不是規(guī)定在委任合同中，而是規(guī)定在行紀合同第一節(jié)“一般規(guī)定”中，同時行紀合同第二節(jié)專門規(guī)定了“對外貿(mào)易行紀”。在“征求意見稿”中則將上述規(guī)定刪去，完全恢復了大陸法的傳統(tǒng)本色。1998年的“草案”則又在行紀合同中規(guī)定了委托人的“介入權(quán)”和第三人的“選擇權(quán)”，但沒有再設(shè)專節(jié)規(guī)定“對外貿(mào)易行紀”。1999年正式通過的合同法則將上述規(guī)定最終納入委任合同中，但同時又保留了行紀合同，并且行紀合同的內(nèi)容與傳統(tǒng)大陸法的規(guī)定一致。從這些草案中，我們可看出我國立法在代理問題上的變遷，最終通過法律移植方式引用了英美法系的隱名代理制度，參與過合同法起草的學者對此也予以承認。這個理論可以用“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”來描述。

問題二：若合同法402條適用于本案，第三人（C公司）在簽訂合同時知道代理關(guān)系存在中的“知道”一詞是否包括“應當知道”？

對此問題，很多學者堅持包括“應當知道”。但筆者堅持不應當包括。

前面講過，合同法402條是借鑒和移植過來的一個法律條款，主要借鑒了國際貨物銷售代理公約等有關(guān)規(guī)定?！秶H貨物銷售代理公約》（Convention on Agency in the International Sale of Goods）第12條規(guī)定：“代理人在授權(quán)范圍內(nèi)代表委托人行事，而且第三人知道或者理應知道該代理人是以代理身份活動時，代理人的行為直接對委托人與第三人產(chǎn)生拘束力。除非出現(xiàn)例外情況，如根據(jù)行紀合同規(guī)定，代理人允諾僅對其本身具有拘束力。” 而《合同法》卻刪去了“或者理應知道”的表述，這本身表明立法者在立法時排除了“應當知道”的適用。

其次，中國法律在立法過程中非常注重用詞規(guī)范，在立法中亦明確區(qū)分了“知道”和“應當知道”。例如，《合同法》第50條、第55條、第75條、第129條、第151條、第158條、第192條、第193條、第370條等等，都將當事人“知道或者應當知道”作為法律規(guī)定的條件；而在第141條、第169條、第309條、第402條、第403條等等，就僅規(guī)定當事人“知道”作為某一制度適用的條件。因此，在第402條明確要求“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”，而不是“應當知道”，這種“知道”應當是明確的告知，而不是從某些情況來推測。

第三，從文義解釋角度看，“知道”是指單純的對某一事實的知悉，反映出的是對事實結(jié)果的確認，而“應當知道”則是一種法律推定，是指當事人在法律事件發(fā)生時并不知悉，更強調(diào)的是從論證和分析過程去判斷出結(jié)果。“知道”和“應當知道”在法律事件發(fā)生時對事實的認知方面截然不同，“知道”是已知事實結(jié)果并進行確認，而“應當知道”則是并不知悉事實結(jié)果但卻推斷其知道了，這顯然不是一回事。

此外，從合同法上下文來看，合同法402條規(guī)定的是“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”情形下應如何處理的問題，而合同法403條闡述的是“第三人在訂立合同時不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”情形下又應如何處理。立法者顯然強調(diào)的是在訂立合同時第三人是否已明確的知悉代理關(guān)系這一事實存在，若“知道”包括“應當知道”，則立法者做此區(qū)分顯然無任何意義。

第四，從法律實務角度而言，法律關(guān)系的內(nèi)容及實現(xiàn)的方法，根據(jù)當事人間具體情況的不同而不同，法律、合同當事人很難一一預見它們從而加以規(guī)定或訂立，當事人就有可能利用這些漏洞，犧牲他人利益以實現(xiàn)自我利益。這是在法律實務中經(jīng)常發(fā)生的問題。為降低和規(guī)避法律實務中出現(xiàn)的這種風險，我們更應基于公平的價值目標及誠實信用原則，正確的理解和區(qū)分“知道”和“應當知道”。

（作者單位：河北省女子監(jiān)獄）