曾 琦,方小敏

(南京大學(xué)法學(xué)院中德法學(xué)研究所,江蘇南京 210093)

反不正當(dāng)競爭法的一般條款,是在法律列舉的不正當(dāng)競爭行為以外認(rèn)定的其他不正當(dāng)競爭行為要件的抽象規(guī)范。[1]一般條款有利于克服確定的列舉式立法所帶來的不周延性和滯后性的局限,將判斷“不正當(dāng)”競爭的權(quán)力授權(quán)法官,具有靈活性的特點(diǎn),但容易產(chǎn)生不確定性。這也是德國反不正當(dāng)競爭法1896年制定之初排除一般條款的主要理由。[2]9最大限度地降低一般條款的不確定性,協(xié)調(diào)一般條款的靈活性和安全性,一直以來都是反不正當(dāng)競爭法在立法技術(shù)上的一個(gè)重要課題。

德國反不正當(dāng)競爭法頒布于1896年,在漫長的實(shí)踐探索中,德國反不正當(dāng)競爭法一般條款經(jīng)歷了從無到有、從大到小、再到出臺(tái)“黑名單”[3]144-155條款的一系列變化,實(shí)際上都是德國立法者對一般條款的靈活性和安全性進(jìn)行協(xié)調(diào)的積極探索,是將一般條款一步步具體化從而降低其不確定性的過程。筆者通過對德國反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化適用的闡述,分析德國反不正當(dāng)競爭法一般條款立法技術(shù)的優(yōu)勢,為我國正在修訂的反不正當(dāng)競爭法一般條款提供參考。

一、具體化適用之判例時(shí)代

在2008年之前,影響德國反不正當(dāng)競爭一般條款適用具體化的主要因素是判例。德國聯(lián)邦最高法院試圖通過判例的引導(dǎo),給予一般條款的適用一些參考。筆者搜尋以反不正當(dāng)競爭法第3條即一般條款作為案件評判主要依據(jù)的聯(lián)邦最高法院的判例,發(fā)現(xiàn)其數(shù)量十分有限,尤其是以一般條款為單一依據(jù)做出判決的案例更是屈指可數(shù)。但是,就是在這樣極其有限的空間內(nèi),德國聯(lián)邦高院也試圖通過自己的判例為一般條款的具體化適用提供參考,在此舉“直接引誘跳槽第二案”為例[4]。

案情簡介:原告和被告是兩家具有競爭關(guān)系的管具制造公司,被告委托人才獵頭公司A尋找公司需要的人才。A為此通過電話方式于2001年2月12日向原告的3名外務(wù)工作人員發(fā)出了被告公司的工作要約。其中兩名工作人員是通過原告為其配發(fā)的工作專用的移動(dòng)電話被聯(lián)系上的,而另一名工作人員則兩次通過原告為其配發(fā)的固定工作電話聯(lián)系。

原告認(rèn)為,被告通過原告給其工作人員配置的電話與該員工建立聯(lián)系并試圖引誘其跳槽的行為屬不正當(dāng)競爭行為。而被告則認(rèn)為,自己的行為是合理的競爭行為。

聯(lián)邦最高院最終駁回了原告的訴訟請求,認(rèn)為被告的行為屬于合理的競爭行為。我們從聯(lián)邦最高院的判決書中可以看出聯(lián)邦最高院在使用一般條款時(shí)的謹(jǐn)慎和嚴(yán)格。

首先,聯(lián)邦最高院分析了本案適用具體條款的可能性,分析了反不正當(dāng)競爭法第7條第1款、第2款第2項(xiàng)的適用。德國反不正當(dāng)競爭法第7條認(rèn)為“在未征得消費(fèi)者準(zhǔn)許的情況下,向消費(fèi)者打電話進(jìn)行廣告宣傳,或者在未獲得其他市場參與人至少是可推測的準(zhǔn)許的情況下,向其打電話進(jìn)行廣告宣傳”是不正當(dāng)競爭行為。而且從第7條第1款的表述:“以不可合理期待的方式騷擾市場參與人的,構(gòu)成第三條意義上的不正當(dāng)競爭”。反不正當(dāng)競爭法第7條實(shí)際上是第3條的具體化條款,即如果滿足第7條的要件,則不需要法官自由裁量“不正當(dāng)”的含義而可以直接認(rèn)定其行為的不正當(dāng)性,這是聯(lián)邦最高院率先考慮第7條的原因。但是,聯(lián)邦高院認(rèn)為,這里的市場參與人并非原告,而是原告的雇員,如果其他經(jīng)營者發(fā)出高薪工作邀請,作為一個(gè)理性的勞動(dòng)者一般不會(huì)拒絕,因此不能推定這里的引誘跳槽行為不被市場參與人準(zhǔn)許?；诖丝紤],聯(lián)邦高院放棄了該款的適用。

接下來,聯(lián)邦高院將眼光放在了第4條,該條是針對第3條一般條款意義上的“不正當(dāng)”競爭行為的11項(xiàng)具體列舉。唯一可能跟案件掛鉤的是第10項(xiàng):“有針對性地阻礙其他競爭者的行為是不正當(dāng)競爭行為”。與第7條相比,該條用語較為模糊。什么是“有針對性地阻礙其他競爭者的行為”?學(xué)界一般認(rèn)為,阻礙其他競爭者的行為是指,經(jīng)營者試圖通過某種行為阻礙或者抑制其他競爭者進(jìn)入市場或者加深其進(jìn)入市場的難度。他并不試圖通過業(yè)績的較量來和其他經(jīng)營者公平競爭,而是通過不正當(dāng)?shù)氖侄巫屵@種業(yè)績比較的機(jī)會(huì)根本不會(huì)出現(xiàn)。典型的案例比如:在商店門口,對即將進(jìn)入商店購物的顧客進(jìn)行游說,讓其到別的商店購買的行為。從學(xué)界的通說中我們不難發(fā)現(xiàn),本案中挖“人才”的行為,即通過電話引誘雇員跳槽的行為,不屬于諸如通過詆毀商譽(yù)“有針對性地阻礙其他競爭者的行為”。聯(lián)邦高院因此也否定了這一條的適用。

最后,聯(lián)邦高院選用了反不正當(dāng)競爭法的第3條,即一般條款。聯(lián)邦高院最終認(rèn)定本案的行為是正當(dāng)?shù)母偁幮袨?主要理由是:根據(jù)以往判例(通過電話引誘跳槽第一案[5]),引誘其他經(jīng)營者的職員跳槽的行為原則上是自由競爭所允許的,只有當(dāng)這種引誘有不正當(dāng)?shù)陌殡S物時(shí)才被禁止,這里的伴隨物主要是指以不正當(dāng)?shù)氖侄位蛘哌@種引誘本身有不正當(dāng)?shù)挠猛?。電話?lián)系方式本身不屬于不正當(dāng)?shù)氖侄?問題是通過原告給員工配備的工作專用電話(移動(dòng)電話和固定電話沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別)是否是不正當(dāng)?shù)氖侄?聯(lián)邦最高院認(rèn)為,僅僅一次性地通過電話發(fā)出新的崗位要約,原則上是正當(dāng)?shù)母偁幮袨?。雖然這次咨詢利用的是原公司的業(yè)務(wù)電話,但短時(shí)間的占用公務(wù)線路并不會(huì)直接影響該員工的工作,比如一些緊急的家庭聯(lián)系或者日常聯(lián)系也可能占用到這條線路,所以案例中一次性短時(shí)間的引誘不屬于不正當(dāng)手段。其次,從案情本身來看,無法得出或至少?zèng)]有證據(jù)顯示,這次引誘行為有不正當(dāng)?shù)囊鈭D,屬于競爭者之間正常的人才競爭。因此,聯(lián)邦高院認(rèn)為,這里的引誘行為并不屬于“不正當(dāng)”的競爭行為,不符合一般條款的適用前提,不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

總結(jié)聯(lián)邦高院適用一般條款的過程,不難發(fā)現(xiàn),聯(lián)邦高院適用一般條款還是很謹(jǐn)慎的。其實(shí),本案不適用其他已經(jīng)列舉的條款(比如第7條和第4條)還是比較明顯的,即便這樣,聯(lián)邦高院還是在簡潔有力的判決理由中闡述了以上兩款不適用的原因,然后引出了一般條款。而對“不正當(dāng)”的判斷仍舊是參照了之前的判例,力圖最大限度地降低一般條款的風(fēng)險(xiǎn)性和不確定性。聯(lián)邦高院用有限的案例指引著一般條款的適用,充分說明了對于該條款適用的謹(jǐn)慎和嚴(yán)格。

二、具體化適用之“黑名單”條款頒布以后

2010年3月,德國聯(lián)邦法律公報(bào)公布了反不正當(dāng)競爭法第3條第3款所指的針對消費(fèi)者的不正當(dāng)經(jīng)營行為的30條附件。通過30條附件,將一般條款中針對消費(fèi)者的“不正當(dāng)”經(jīng)營行為含義具體化。由于這些附件的內(nèi)容涉及的是“不正當(dāng)”的經(jīng)營行為,所以又被學(xué)界稱為“黑名單條款”。為闡釋“黑名單”條款的特點(diǎn),在此引證其中的一個(gè)條文。

該附件第14條:“經(jīng)營者通過產(chǎn)品介紹、經(jīng)營策略或者促銷手段,使消費(fèi)者產(chǎn)生了這樣一個(gè)印象,即消費(fèi)者自己或者自己介紹其他的參與者參與到這個(gè)銷售體系中,就可以獲得報(bào)酬”。此本條規(guī)定十分具體。“不正當(dāng)”的促銷策略有很多,有些會(huì)危害消費(fèi)者的利益,但能夠考慮到此條的情形,德國立法者可謂心思縝密,匠心獨(dú)運(yùn)?，F(xiàn)實(shí)中很多經(jīng)營者為了能夠促使消費(fèi)者購買或者使用其商品或服務(wù),刻意誤導(dǎo)消費(fèi)者,使其認(rèn)為,消費(fèi)者自己參與或者通過介紹他人參與到經(jīng)營者的銷售體系中就可以獲利。這類似于一種非壓迫性的傳銷陷阱,德國立法者稱為“滾雪球體系”或者“金字塔體系”。雖然這種不正當(dāng)經(jīng)營行為采用的手段很隱蔽,但對消費(fèi)者利益的危害性卻很大,因?yàn)橼吚睦頃?huì)使消費(fèi)者本身的消費(fèi)目的發(fā)生變化,導(dǎo)致其購買的商品或者接受的服務(wù)不再單純是滿足其需求,無形地?fù)p害了消費(fèi)者的利益,導(dǎo)致非理性消費(fèi);另一方面,消費(fèi)者為達(dá)到預(yù)期的收益,就會(huì)尋找“下家”,尋找“金字塔的底座”,這樣的行為會(huì)嚴(yán)重?fù)p害市場競爭的秩序。該條文不僅充分體現(xiàn)了一般條款的具體化,還揭示了實(shí)踐中隱蔽性很強(qiáng)的不正當(dāng)行為,是具有極高立法技術(shù)的規(guī)定。

該條文也代表了“黑名單”條款的整體特點(diǎn)。“黑名單”所列的30條附件都不是模糊的大致規(guī)定,而是極其貼近實(shí)際生活的具體情形,符合市場經(jīng)濟(jì)的新發(fā)展和歐洲一體化發(fā)展的趨勢,體現(xiàn)了德國立法者的良苦用心和積極探索。同時(shí),正是由于該條規(guī)定的具體性,在針對消費(fèi)者的經(jīng)營活動(dòng)領(lǐng)域,為一般條款的具體化提供了立法依據(jù)。法官在適用反不正當(dāng)競爭法的第3條第3款的時(shí)候,不必首先就對“不正當(dāng)”進(jìn)行自由裁量,而應(yīng)當(dāng)先去30條附件中尋找,該個(gè)案是否符合其中某一種類型,這樣就降低了一般條款不確定性帶來的安全風(fēng)險(xiǎn)。

三、“不正當(dāng)”具體化的三個(gè)層次

“黑名單”條款頒布以后,德國反不正當(dāng)競爭法的一般條款在立法上已經(jīng)日趨成熟:反不正當(dāng)競爭法第3條第1款作為一般條款的核心,第3條第2款體現(xiàn)了一般條款“消費(fèi)者主導(dǎo)”的轉(zhuǎn)變,第3條第3款則明確提出針對消費(fèi)者的不正當(dāng)行為也屬于一般條款意義上的“不正當(dāng)”競爭行為,而附件中的“黑名單”條款是對第3條第3款中針對消費(fèi)者的“不正當(dāng)”競爭行為的進(jìn)一步細(xì)化。這三款規(guī)定,加上第4條的不正當(dāng)列舉目錄和附件中的“黑名單”條款,是當(dāng)今德國反不正當(dāng)競爭法的核心架構(gòu),也是一般條款精湛立法技術(shù)的集中體現(xiàn)。如今由于立法的完善,一般條款的具體化不再像以前依賴判例的指引,而是呈現(xiàn)出以下的三個(gè)層次[6]:

第一層次:“黑名單”的適用——不存在法官對“不正當(dāng)”的價(jià)值考量空間?！昂诿麊巍睏l款對反不正當(dāng)競爭法第3條第3款的細(xì)化,就是為了能夠盡可能地避免一般條款的不確定性。從上面的舉例分析不難看出,“黑名單”中極盡所能地詳細(xì)列舉出可能侵害消費(fèi)者利益的情況。因此,如果某項(xiàng)經(jīng)營行為符合“黑名單”條款中的某項(xiàng)不正當(dāng)行為,那么就屬于反不正當(dāng)競爭法一般條款意義上的不正當(dāng)行為。對于這樣的一些行為,法官?zèng)]有價(jià)值衡量的空間——只要上了“黑名單”,就是“不正當(dāng)”。

但是,不能忽略“黑名單”條款適用的兩個(gè)前提條件:其一,符合“黑名單”條款的行為只能是針對消費(fèi)者的“不正當(dāng)”的行為。也就是說,并不適用于針對其他市場主體的“不正當(dāng)”行為。其二,符合“黑名單”條款的行為是與經(jīng)營者經(jīng)營實(shí)踐相關(guān)的行為,非與實(shí)際經(jīng)營相關(guān)的行為也不適用“黑名單”條款。因此,針對相關(guān)競爭者的“不正當(dāng)”行為的具體化考量就需要尋找其他路徑。另外,法律永遠(yuǎn)滯后于社會(huì)發(fā)展,德國立法者即便耗盡心思,“黑名單”上沒有列舉的針對消費(fèi)者的“不正當(dāng)”經(jīng)營行為肯定還是會(huì)隨社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn),這樣的行為也需要其他的具體化路徑。

當(dāng)然,由于“黑名單”具有完全的確定性,因此也是一般條款中“不正當(dāng)”具體化的第一個(gè)層次,在符合適用前提的情況下首先考量的應(yīng)當(dāng)是“黑名單”條款。

第二層次:反不正當(dāng)競爭法第5條至7條的適用和第4條列舉目錄的適用。如上所述,如果不存在“黑名單”條款的適用前提,或者“黑名單”尚未囊括的針對消費(fèi)者的經(jīng)營行為,考量行為的“不正當(dāng)性”就要回到反不正當(dāng)競爭法的正文。首先是適用具體條款的第5至第7條(引人誤解的經(jīng)營行為,通過不作為導(dǎo)致的引人誤解,比較廣告和不可合理期待的騷擾)。如果具體案件不符合具體條款,接下來就要考量適用一般條款。但必須注意的是,與第3條一般條款相伴隨的第4條的不正當(dāng)行為列舉目錄的地位依然十分重要,它是單獨(dú)適用第3條第1款的必要前置考量。因?yàn)樗旧砭褪菍Α安徽?dāng)”的11種具體化列舉。

較之直接適用第3條,適用第4條的列舉條款雖然肯定會(huì)具有更強(qiáng)的確定性,但并不完全如“黑名單”一樣具有絕對的確定性。因?yàn)榱⒎ㄕ咴诘?條的列舉目錄中使用了不確定的法律概念,比如第4條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)中的“足以導(dǎo)致”。什么是“足以”,這種不確定的法律概念給予了法官一定的自由裁量的權(quán)限。也就是說,有些行為的出現(xiàn)并非絕對的“不正當(dāng)”,法官有權(quán)利根據(jù)其程度、方式等因素做出判斷。

基于第4條列舉目錄的特點(diǎn),它雖比一般條款具體,但不具有“黑名單”條款的完全確定性。它的適用應(yīng)放在“黑名單”之后,作為第二個(gè)層次。

第三層次:反不正當(dāng)競爭法第3條的直接適用。考量過以上兩個(gè)層次,即針對具體個(gè)案,如果“黑名單”條款沒有概括或者不具有適用前提,反不正當(dāng)競爭法第5條至第7條也沒有規(guī)定,根據(jù)第4條的列舉也無法判斷,第3條一般條款才能直接適用。在司法實(shí)踐中,這樣的直接適用還是十分罕見的。它僅僅適用于法律尚未明確規(guī)定的、立法者無法事先預(yù)見的實(shí)踐中的新現(xiàn)象。

反不正當(dāng)競爭法第3條的直接適用在實(shí)踐當(dāng)中還有一種情況,即某個(gè)個(gè)案所體現(xiàn)的具體不正當(dāng)行為游離在具體規(guī)定的邊界,也就是說法律并非空白,只是很難準(zhǔn)確地界定它應(yīng)該被歸為哪一類具體的“不正當(dāng)”行為。這個(gè)時(shí)候,為解決這一定性的難題,法院會(huì)選擇直接適用反不正當(dāng)競爭法第3條的一般條款。

直接適用一般條款是具有不確定性風(fēng)險(xiǎn)的,這也是一般條款需要具體化的原因。我們不能否認(rèn),由于法律本身相對于社會(huì)發(fā)展的滯后性這一規(guī)律無法改變,在成文法的大背景下,要使法律完備,必須借助于一般條款的補(bǔ)充,但由此可能產(chǎn)生適用的不確定性風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為,無論立法技術(shù)多么完備,只能做到盡量降低一般條款的安全性風(fēng)險(xiǎn),不可能完全排除這一風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榉膳c社會(huì)之間關(guān)系的客觀規(guī)律是無法打破的,這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是法律適用中必須承擔(dān)的。

四、結(jié) 語

分層次具體化是德國法的典型技術(shù)。早在德國債法現(xiàn)代化改革時(shí)期,德國民法典對合同中格式條款的內(nèi)容控制就使用了類似技術(shù)。德國民法典首先在第309條規(guī)定了幾種完全禁止的格式條款內(nèi)容,也就是說,只要滿足第309條規(guī)定的情形,法官?zèng)]有任何自由裁量的權(quán)利,必須認(rèn)定該格式條款內(nèi)容違法。其次,如果沒有第309條規(guī)定的情形,需要考慮第308條。第308條規(guī)定的是有裁量權(quán)的內(nèi)容控制,該條款使用了一些不確定性的法律概念,給予了法官一定的裁量空間,即違反第308條的內(nèi)容控制并不絕對導(dǎo)致違法。最后,德國立法者還在第307條中規(guī)定了格式條款內(nèi)容控制的一般條款,即“違反善良風(fēng)俗和誠實(shí)信用的內(nèi)容也違反內(nèi)容控制的規(guī)定”。這里的適用順序也同樣是第309條優(yōu)先于第308條,而作為一般條款的第307條放在最后。

隨著市場競爭的不斷發(fā)展,特別是對消費(fèi)者保護(hù)的日益加強(qiáng),尤其是近幾年歐洲法院在司法實(shí)踐中確立了一種嶄新的消費(fèi)者主導(dǎo)形象[7],德國立法者順應(yīng)歐洲一體化浪潮,頒布了維護(hù)消費(fèi)者利益的“黑名單”條款?！昂诿麊巍睏l款的引入,不僅體現(xiàn)出一般條款對消費(fèi)者利益的細(xì)化保護(hù),同時(shí)也彰顯了德國立法者對一般條款具體化的探索和努力。新法很好地體現(xiàn)了層次分明的立法技術(shù),將抽象的反不正當(dāng)競爭法一般條款在適用上予以充分具體化,是世界競爭立法的典范,并能為我國正在進(jìn)行的反不正當(dāng)競爭法的修訂提供參考。

[1] 鄭友德,范長軍.反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉的完善[J].法商研究,2005(5).

[2] 邵建東.德國反不正當(dāng)競爭法研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2001.

[3] Helmut K?hler.Beck’liche kurze Kommentar-Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb[M].26 Auflag.München:C.H.Beck,2008.

[4] 德國聯(lián)邦最高法院.德國聯(lián)邦最高普通法院判決書(判決書號:BGH I ZR 73/02)[J].GRUR,2006(2).

[5] 德國聯(lián)邦最高法院.德國聯(lián)邦最高普通法院案例集[J].BGHZ,2005(158).

[6] Ansgar Ohly.Skript des unlauteren Wettbewerbs in Lehrstuhl Zivilrecht VIII[EB/OL].(2011-02-20)[2010-12-12].http://www.zivilrecht8.unibayreuth.de/.

[7] 鄭友德,萬志前.德國反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展與創(chuàng)新[J].法商研究,2007(1).