劉權(quán)坤

(華東政法大學(xué)，上海 200063)

論我國對招標過程中商業(yè)秘密的法律保護

劉權(quán)坤

(華東政法大學(xué)，上海 200063)

商業(yè)秘密具有實用性，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟價值。各國法律都對商業(yè)秘密進行保護。標底是商業(yè)秘密的屬性常常被忽視。我國為標底提供了嚴密的法律保護，通過保護標底不受侵犯，來有效地規(guī)范招標過程中存在的不法現(xiàn)象。

招標;商業(yè)秘密;標底;法律保護

一、違規(guī)招投標現(xiàn)象引發(fā)的思考

《政府采購法》、《招標投標法》及其實施細則公布施行后，國家明確規(guī)定了重大的涉及民生的工程建設(shè)項目必須采用招標方式進行采購設(shè)備和材料。但從審計署近兩年對大型工程建設(shè)項目的審計結(jié)果中，我們看到的是不容樂觀甚至令人擔憂的違規(guī)招投標現(xiàn)象。

2010年5月至7月，審計署在2009年跟蹤審計西氣東輸二線工程(以下簡稱西二線)西段的基礎(chǔ)上，對西二線東段的建設(shè)管理、投資控制和環(huán)境保護等情況進行了審計。發(fā)現(xiàn)截至2010年7月，有45．01億元工程施工招投標不合規(guī)，包括將合同金額5．18億元的23個項目未經(jīng)招標違規(guī)直接發(fā)包，將合同金額39．83億元的73個項目人為拆分標段、違規(guī)確定和調(diào)整中標人等?！?〕審計署于2010年5月至7月對山西、內(nèi)蒙古、黑龍江、福建、廣西、重慶、四川、云南、陜西和新疆等10個省、自治區(qū)、直轄市機場建設(shè)情況進行了審計調(diào)查，重點調(diào)查了31個機場。發(fā)現(xiàn)23個機場項目的359項合同(占抽查合同總數(shù)1817項的19．7%)，存在未公開招標等違反招投標程序的問題，涉及金額19．38億元?！?〕

不久前案發(fā)的原鐵道部部長劉志軍貪污受賄、濫用職權(quán)案中，我們也看到了在一些重大的鐵路項目的招投標過程中，招標人與投標人互相串通、投標人之間圍標的違法現(xiàn)象。這些違法現(xiàn)象帶來的不僅僅是破壞了公平、公開、公正的市場經(jīng)濟秩序，極大地浪費了社會資源，更帶來了工程事故所造成的人員、財產(chǎn)損失。然而，違規(guī)行為的低成本和違規(guī)結(jié)果的高收益之間存在著極大不平衡，增生了行為人的僥幸心理和囂張氣焰。我們遵守“法無明文規(guī)定不處罰”的原則，但也保守“有法必依、違法必究”的底線，即使出于“罪責刑相適應(yīng)”，對于非法獲取、披露、使用“標底”等禁止性行為也應(yīng)該進行法律規(guī)制。僅僅以紀律處罰來規(guī)范亂象叢生的招投標現(xiàn)狀，不能有效遏制這股不正之風，適當?shù)靥嵘椒蓪用?，特別是刑法層面來進行規(guī)范，有其現(xiàn)實緊迫性和社會需要性。

除了“圍標”、串通投標這些業(yè)已被法律制裁的行為外，我們還發(fā)現(xiàn)，在這一系列違法運作過程中，毫無例外地是行為人事先對“標底”的掌握。那么，什么是“標底”?“標底”是不是一種商業(yè)秘密?可否通過商業(yè)秘密的形式對其進行法律保護?

二、標底的商業(yè)秘密屬性

從概念上來說，標底是由業(yè)主組織專門人員為準備招標的那一部分工程或設(shè)備而計算出的一個合理的基本價格，也可以說是招標人的期望價格。招標人以此價格作為衡量投標人的投標價格的一個尺度，控制投資。招標人設(shè)置標底價格有兩種目的:一是在堅持最低價中標時，標底價可以作為招標人自己掌握的招標底數(shù)，起參考作用，而不作評標的依據(jù);二是為避免因招標價太低而損害質(zhì)量，使靠近標底的報價評為最高分(中標)，高于或低于標底的報價均遞減評分，則標底價格可作為評標的依據(jù)，使招標人的期望價成為質(zhì)量控制的手段之一。〔3〕

標底是招標單位的絕密資料，不能向任何無關(guān)人員泄露。那么，標底是不是商業(yè)秘密呢?必須弄清楚商業(yè)秘密的基本特性。

早在18世紀，英國政府為了保護其在國際上的競爭優(yōu)勢，就通過刑事立法規(guī)定了以技術(shù)秘密為主要形式的商業(yè)秘密禁止輸出國外，但在英國的判例法制度下，當時沒有對“商業(yè)秘密”有規(guī)范性的定義。隨著大陸成文法和英美判例法的交匯影響，美國也開始了成文法的制定。美國在1979年制定了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，其中將商業(yè)秘密界定為特定信息，包括配方、樣式、編輯產(chǎn)品、程序、設(shè)計、方法、技術(shù)或工藝等，這種信息將獨立產(chǎn)生實際的或者潛在的經(jīng)濟價值，同時其持有人須盡了合理的努力去維護它的秘密性。另外，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)展中國家保護發(fā)明示范法》將商業(yè)秘密規(guī)定為“有關(guān)使用和適用工業(yè)技術(shù)的制造工藝和知識”;而TRIPS協(xié)議則認為商業(yè)秘密是“具有保密性及商業(yè)價值的公開信息”?！?〕

我國參照了其他國家的立法和國際條約的規(guī)定，于1993年的《反不當競爭法》初次對商業(yè)秘密的本質(zhì)予以明確。該法將商業(yè)秘密規(guī)定為:不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

根據(jù)上述規(guī)定可見，商業(yè)秘密具有不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性以及經(jīng)權(quán)利人采取保護措施四個屬性。凡是違法地使用、披露這種信息就構(gòu)成了對他人商業(yè)秘密的侵犯。如果標底屬于商業(yè)秘密，那么就可以通過法律予以保護。

通過規(guī)范檢索，筆者查找到，國家工商行政管理局于1995公布施行并于1998年修改的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第5款就對典型的商業(yè)秘密信息進行了列舉式規(guī)定，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。根據(jù)此規(guī)定，國家工商行政管理局將“招投標中的標底”認定為商業(yè)秘密。不僅是這一官方認定，從理論上講，“標底”的形態(tài)特征也符合商業(yè)秘密的基本屬性:第一，標底在開標評標之前是保密的，即標底具有保密性;第二，標底反映了擬建工程的資金額度，傳遞出工程的價格信息，即標底具有價值性;第三，標底是評標、定標的重要依據(jù)，即標底具有實用性;第四，標底的知情人負有保密標底的責任，采取保密措施也是職責所在，即標底具有管理性。因此，筆者認為，標底屬于商業(yè)秘密的范疇，可以通過法律予以保護。

三、對招投標過程中商業(yè)秘密的法律保護

既然“標底”屬于商業(yè)秘密，是評標、定標的重要依據(jù)，那么在招投標過程(如公告招標、申請投標、投標、開標、評標、中標等)中，侵犯標底信息的風險也就隨之產(chǎn)生。此類侵犯行為的表現(xiàn)形式有:投標人以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取標底信息，非法獲取標底信息后又進行披露的，標底知情人違反要求披露標底信息的，明知或者應(yīng)知是他人非法獲取的標底信息又獲取、使用、披露的，等等。這些侵權(quán)行為不僅侵犯了相關(guān)利益人所享有的合法權(quán)益，破壞了公平、誠實信用的商業(yè)競爭秩序，而且會給相關(guān)利益方造成重大的經(jīng)濟損失。正如在原鐵道部部長劉志軍腐敗案中所暴露出來的高鐵建材采購問題，我們可以看到，很多招標采購是在事先泄露標底的前提下進行的，而這時的“公開”招標也只能是走走形式了。最終導(dǎo)致的是我國高鐵每公里的造價高達1億元人民幣，遠高于國外水平!

如何避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，從國外立法看，刑事立法走出了第一步，對泄露、盜用、披露他人商業(yè)秘密行為的民事責任追究才獲得進一步的發(fā)展。〔5〕新中國成立以來，法律對商業(yè)秘密的保護，長期是缺位的。在我國，“商業(yè)秘密”一詞作為法律上的術(shù)語，最早出現(xiàn)在1991年公布實施的《民事訴訟法》第66條和第120條。隨著1993年公布實施的《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的概念、特征，以及救濟手段的確定，我國才真正從立法層面上對商業(yè)秘密進行了規(guī)范和保護。筆者基于現(xiàn)行法律體系，提出通過構(gòu)建法律模型，來規(guī)范招投標過程中存在的侵犯商業(yè)秘密現(xiàn)象。

(一)民事法律保護

民事法律調(diào)節(jié)的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對于“標底”的保護，民事法律應(yīng)當是第一層保護網(wǎng)。

1．侵權(quán)責任

《民法通則》第118條規(guī)定:“公民、法人的著作權(quán)(版權(quán))、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”依一般的理解，技術(shù)秘密可歸入其他科技成果范疇。當技術(shù)秘密受到侵犯時，權(quán)利人可依《民法通則》關(guān)于侵權(quán)行為民事責任的規(guī)定，追究侵權(quán)行為人的責任。〔6〕故對于標底信息的侵犯，受害人可以依此條款要求侵權(quán)人停止侵害，消除影響，賠償損失。

《民事訴訟法》第120條第2款規(guī)定:“離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”除非另有規(guī)定，對于涉及標底信息的民事訴訟，當事人可以申請不公開審理。

2．合同責任

《合同法》第43條規(guī)定:“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任?！钡?24條對于技術(shù)合同內(nèi)容一般條款的羅列，也包括了“技術(shù)情報和資料的保密”。合同法用強制性規(guī)范來禁止商業(yè)秘密的泄露或者不正當使用，是商業(yè)秘密重要價值性的體現(xiàn)。

《勞動合同法》第23條規(guī)定:“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。”對保密協(xié)議和競業(yè)禁止條款的設(shè)定，是權(quán)利人對商業(yè)秘密實施管理保護措施的體現(xiàn)，招標單位可以據(jù)此規(guī)定設(shè)定相關(guān)的協(xié)議和條款，來約束其員工對標底信息的保密。當然，為平衡權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受約束的員工當然有權(quán)要求經(jīng)濟補償。

3．其他民事法律

《公司法》第61條規(guī)定:“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司的同類營業(yè)?！钡?2條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會同意外，不得泄露公司秘密?！痹賵怨痰某浅?，也難免禍起蕭墻。公司的高級管理人員有獲取公司商業(yè)秘密的便利，招標法人可以援引此條款來約束其高管人員。

(二)經(jīng)濟法律保護

經(jīng)濟法的調(diào)整對象是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系，《反不正當競爭法》屬于經(jīng)濟法體系。一般認為，1993年制定實施的《反不正當競爭法》第10條系我國法律首次規(guī)定“商業(yè)秘密”的概念。該法第16條規(guī)定，縣級以上監(jiān)督檢查部門對侵犯商業(yè)秘密的行為，可以進行監(jiān)督檢查。第25條規(guī)定，對于侵犯商業(yè)秘密的行為人，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。所以，訴求《反不正當競爭法》對不正當競爭行為進行制裁，也是招投標利害關(guān)系人可選擇的法律手段。

(三)刑事法律保護

1997年《刑法》將《反不正當競爭法》第10條的內(nèi)容吸收進來，單獨規(guī)定為一條犯罪，即第219條的侵犯商業(yè)秘密罪，并列舉了四種侵犯商業(yè)秘密的行為方式，即:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的商業(yè)秘密的;(3)違反約定或者違反權(quán)利人關(guān)于保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的;(4)明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的。為了區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與侵犯商業(yè)秘密一般違法行為，《刑法》第219條也規(guī)定了只有“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”的結(jié)果，才構(gòu)成本罪。所謂“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”，根據(jù)2004年最高人民法院、最高人民檢察院的《解釋》第7條規(guī)定，要求是給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上。

在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，對于侵犯標底信息的行為，達到入罪門檻的，應(yīng)當以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰，不枉不縱。具體到招投標過程中，有下列行為之一，造成權(quán)利人重大損失在50萬元人民幣以上的行為:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取標底信息的;(2)披露、使用或者允許他人使用以不正當手段獲取的標底信息的;(3)濫用合法獲取的標底信息的，均符合《刑法》第219條所規(guī)定的行為模式，應(yīng)處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

四、結(jié)論

為了更好地規(guī)范招標投標行為，2011年2月25日通過的《刑法修正案八》中也將“以暴力、威脅手段，強迫他人參與或者退出投標、拍賣，情節(jié)嚴重的行為”入罪化，規(guī)定在刑法第226條強迫交易罪。沒有亙古不易的法律，法律修改是社會現(xiàn)實的需要，強迫他人參與或者退出投標行為的入罪，從側(cè)面反映了社會經(jīng)濟運行過程中違規(guī)招標投標行為的泛濫。徒法不足以自行，對“標底”的法律保護，需要的不僅僅是嚴密的法網(wǎng)，還需要公眾正確的觀念和司法者公正的執(zhí)法。

〔1〕審計署辦公廳．2011年第5號:“京滬高速鐵路建設(shè)項目跟蹤審計結(jié)果”〔EB/OL〕．http://www．a(chǎn)udit．gov．cn/n1992130/ n1992150/n1992500/2645076．html．

〔2〕審計署辦公廳．2011年第6號:“10省區(qū)市部分機場建設(shè)情況審計調(diào)查結(jié)果”〔EB/OL〕．http://www．a(chǎn)udit．gov．cn/ n1992130/n1992150/n1992379/n2647687．files/n2647686．htm．

〔3〕百度百科．標底〔EB/OL〕．http://baike．baidu．com/view/274468．htm#6．

〔4〕趙秉志．侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪疑難問題司法對策〔M〕．吉林:吉林大學(xué)出版社，2000．380．

〔5〕戴永盛．商業(yè)秘密法比較研究〔M〕．上海:華東師范大學(xué)出版社，2005．34．

〔6〕楊紫烜．法的部門劃分標準及其引申〔J〕．重慶社會科學(xué)，2009，(2)．

On the Legal Protection for the Commercial Secrets in the Bidding Process in China

LIU Quan－kun
(East China University of Political Science and Law，Shanghai 200063)

The commercial secrets are practical and can give obligee economic value．Every state protect the commercial secrets by law．Tender is a commercial secret，which is often ignored．China protects tender from violating by law，so as to effectively regulate the iniquity phenomenon in bidding process．

bidding;commercial secret;tender;legal protection

DF41

A

1672-2663(2011) 03-0088-03

2011-04-25

劉權(quán)坤(1986-)，男，浙江湖州人，華東政法大學(xué)2009級刑法學(xué)研究生，主要從事刑法學(xué)的研究。

(責任編輯 葛現(xiàn)琴)