卓穎欣

(廣東商學(xué)院法學(xué)院民商法系,廣東廣州 510320)

淺析上市公司控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)之博弈
——以國美之爭為視角

卓穎欣

(廣東商學(xué)院法學(xué)院民商法系,廣東廣州 510320)

因股權(quán)分散而導(dǎo)致控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)的沖突,是我國上市公司在發(fā)展進程中無法避免的難題。但從國美之爭一例洞悉,控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)在博弈的過程中并不是不能取得平衡點。由于公司法屬于私法范疇,在不違反法律強制性規(guī)定的情況下,應(yīng)該允許上市公司制定內(nèi)部規(guī)則解決控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間的沖突,具體措施包括健全公司治理規(guī)則、健全信息披露、優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)以及設(shè)置限制條款四個方面,這樣使上市公司在比較穩(wěn)定的內(nèi)部環(huán)境中取得更大的發(fā)展。

控制權(quán); 經(jīng)營權(quán); 博弈

Abstract:Listed companies are facing the conflict of control and management owing to the dispersed ownership.This problem must be faced by the Chinese developing listed companies.But from the dispute over G OME you can see that the conflict of control rights and manage rights of companies is not hard to reach a balance.As the company law belong to private law,only if the situation not violating the mandatory rules,the listed companies should be allowed to solve the conflict between control rights and manage rights under the internal rules,including strengthen the corporate governance rules,improve information disclosure,optimize the ownership structure and set up restrictions.In the relatively stable internal environment,the listed companies will achieve a greater development.

Key words:control rights; management rights; game playing

2010年9月28日,國美上市公司在香港召開特別股東大會,大股東黃光裕提出的議案只有一項通過,就是撤銷股東大會對董事會的特別授權(quán)而撤銷陳曉董事會主席的決議沒有通過,結(jié)果表明代表著控制權(quán)的大股東黃光裕與掌握經(jīng)營權(quán)的董事會主席陳曉雙方都沒有取得絕對的勝利,兩者之間的沖突并沒有結(jié)束,而是剛剛開始。在國美之爭中,不管是大股東黃光裕取勝,還是代表管理層的陳曉獲贏,國美上市公司都要承擔(dān)雙方博弈所造成的最終后果,受這事件影響國美企業(yè)的業(yè)績大幅度下降,一度敗落同期其他競爭對手,因公司不穩(wěn)定的運行架構(gòu),造成的潛在危害更是不可估量。本文所提及到的博弈是指不同利益主體所掌握的控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)在相互作用時,各主體根據(jù)各自所處的位置和享有的權(quán)利,做出有利于其自身并有利于公司的決策的一種行為。上市公司控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)的內(nèi)斗日趨白熱化,如何在雙方博弈的過程中,化解沖突,求得利益平衡,這是我們要解決的問題。本文通過分析上市公司控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)的關(guān)系,透過列舉兩者沖突的表現(xiàn)形式,分析其存在原因,并總結(jié)出取得控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)平衡的可能性以及解決方案。

一、上市公司控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)的關(guān)系

根據(jù)掌控者的不同,上市公司的主要權(quán)力分為控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)(本文暫不研究監(jiān)督權(quán))。控制權(quán)是指對事關(guān)公司根本或存亡命運事項的決定權(quán)。控制權(quán)表面上是由股東大會掌控,實際上是由占有一定股份數(shù)額的控股股東[1](P11-12)(即能夠單獨或聯(lián)合其他人決定公司命運的股東)掌握,因為上市公司對重大事項的決議需經(jīng)出席股東大會股東表決權(quán)的多數(shù)通過才能生效,表決權(quán)取決于股東占有的股份數(shù)額;經(jīng)營權(quán)是指除涉及公司根本或存亡命運的事項外,關(guān)于公司事務(wù)管理、業(yè)務(wù)開展、經(jīng)營決策的權(quán)力,主要由董事會享有。董事會可以依據(jù)法律和公司章程,獨立處理日常經(jīng)營業(yè)務(wù),股東如有異議,只能向股東大會提出決議,經(jīng)過投票對董事會作出的決策予以否決,或者更換董事,但不能越過董事會而直接進行日常商業(yè)行為。上市公司的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)的關(guān)系不是對立的,而是處于一種相互制衡的狀態(tài),主要表現(xiàn)在兩個方面:

(一)經(jīng)營權(quán)制約控制權(quán)

在現(xiàn)代公司治理模式下,股東可以通過運用資本多數(shù)決原則,以出席股東大會股東表決權(quán)的多數(shù)通過決議才能生效的方式?jīng)Q定他們認為關(guān)乎公司根本利益的問題。但在占有公司股份數(shù)額足以實際掌握公司控制權(quán)的股東(以下簡稱控制股東)的利益和公司及其他股東的利益并不完全一致甚至出現(xiàn)相互對立的時候,由于控制股東一般并非公司經(jīng)營管理專家,如果允許控制股東在公司日常營業(yè)管理中代替董事會作出決策,不僅可能不利于公司整體發(fā)展,使公司招致?lián)p失,而且控制股東可能濫用其表決權(quán)的優(yōu)勢,從事侵害公司及其他股東合法權(quán)益的行為。這一點在黃光裕案中最為體現(xiàn),在擔(dān)任國美電器控制股東期間,黃光裕因犯非法經(jīng)營罪、內(nèi)幕交易罪、單位行賄罪被判處有期徒刑14年,其執(zhí)權(quán)期間很多商業(yè)決定都是從其個人利益出發(fā),妄顧其他股東的利益,甚至有損公司的利益,黃光裕案一度導(dǎo)致國美電器股價下跌,對國美電器造成嚴重影響。確立公司董事會經(jīng)營權(quán)的獨立地位,在一定程度上可以制約股東控制權(quán)的濫用,是現(xiàn)代企業(yè)制度賦予公司人格獨立資格的具體表現(xiàn),在公司重大事務(wù)的決策上,不是由股東大會決定的事項越多越好,盡管有些事項對股東現(xiàn)有或潛在的利益有重大關(guān)系,但是若由董事會來決定更具專業(yè)性,能夠更好地避免耽誤商機或盲目決策,有效限制公司控制股東濫用權(quán)力對公司經(jīng)營管理不當(dāng)干預(yù)的可能性,從而有助于保護公司及其他股東的合法權(quán)益。

(二)經(jīng)營權(quán)服務(wù)于控制權(quán)

經(jīng)營權(quán)只是手段,控制權(quán)是經(jīng)營權(quán)的最終目的,兩者并沒有不可逾越的鴻溝,反而是相輔相成,無論是大股東,還是小股東,獲得利益的最大化是其投資設(shè)立公司的基本目的。而董事的宗旨和全部行為的出發(fā)點正是在于創(chuàng)造公司利益的最大化。[2](P175)強調(diào)董事會對股東的制約并不代表可以忽略董事的忠誠義務(wù),我國《公司法》明確規(guī)定,董事對公司負有忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù)。雖然條文上只規(guī)定了對公司負有忠誠義務(wù),但由于公司設(shè)立的目的是為了追求全體股東的利益最大化,因此,董事會也要對全體股東負有忠誠義務(wù)。在國美之爭中,有一個引起普遍爭議的問題:董事會是否對推薦其為董事的股東忠誠?大多數(shù)的輿論都是支持黃光裕,覺得陳曉背離了主仆間的忠義關(guān)系,甚至認為他是叛徒,這是對現(xiàn)代公司治理制度的誤解。在我國,控制股東控制董事會、自己所派出的董事必須為自己的利益在投資人看來是理所當(dāng)然的事。但實際上不管是誰推薦的董事,一旦被股東大會所任選,便成為公司的董事,為公司服務(wù),為全體股東服務(wù),而不是只為某一位股東即便是推薦人服務(wù)。董事依靠勤勉盡職、科學(xué)決策促進公司利益最大化,從而滿足推薦人(股東)利益最大化而不辱推薦人對其的信任和期盼,這才是現(xiàn)代企業(yè)制度對作為公司決策人的董事的基本要求。另外,董事會只享有經(jīng)營權(quán),對于公司根本或存亡的事項的決定權(quán)由股東大會掌握,確切地說,掌握在占有一定比例股權(quán)數(shù)額的控制股東手上。之所以會出現(xiàn)黃光裕與陳曉的沖突,是因為黃光裕失去了對國美公司的控制權(quán),其所占有的股份數(shù)額低于34%,在股東大會的投票中占不到絕對的優(yōu)勢,他的表決權(quán)并不起到控制公司決策的地位。由此可見,如果說陳曉因為背叛黃光裕而被稱為叛徒的話,是根據(jù)被誰推舉做董事就要為誰辦事的觀念來判斷,而不是通過分析股權(quán)比例而得出結(jié)論,這樣不符合現(xiàn)代公司的治理制度。

二、上市公司控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)之沖突

控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)由不同利益主體而掌控,在相互作用時由于利益不一致而產(chǎn)生沖突是不可避免,這是雙方博弈過程中的消極的一面。從當(dāng)今我國整個商業(yè)文化和法律氛圍來看,大股東與董事會的直接沖突是比較少見,因為我國的上市公司主要分為兩種,一種是國有控股公司,另一種是家族企業(yè)。在這兩種情況下,一般有穩(wěn)定的控制股東,而董事會只是控制股東的手臂延長,為了規(guī)避法律的規(guī)定,控制股東不得不利用董事會這一合法的平臺來操控公司從而實現(xiàn)對公司的控制權(quán),在這種情況下,經(jīng)營權(quán)只是控制權(quán)的表現(xiàn)之一,董事會沒有獨立性可言,一般不會出現(xiàn)控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)的背離。但隨著我國上市公司的發(fā)展,融資規(guī)模的擴大,股權(quán)分散,公司控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)在博弈過程中出現(xiàn)沖突成為一個不可逆流的趨勢。主要表現(xiàn)為控制權(quán)逐漸成為一種多元主體的權(quán)利集合,不再是由一個或多個大股東能決定公司命運,控制權(quán)因難以集中行使而有所削弱;相反,經(jīng)營權(quán)因控制權(quán)的削弱而變強,經(jīng)營權(quán)的自由裁量空間得到很大擴張,甚至出現(xiàn)經(jīng)營權(quán)與控制權(quán)相背離的現(xiàn)象。控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生沖突的原因主要有以下幾點:

(一)股權(quán)分散,控制權(quán)因難以集中而削弱

從股權(quán)結(jié)構(gòu)分析可知,公司股權(quán)分散程度越高,企業(yè)的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離程度也越高,上市公司尤其嚴重,股權(quán)分散,沒有穩(wěn)定強大的控制股東,隨著股權(quán)的變動,股東大會的重要成員也隨之變動,作為經(jīng)營權(quán)服務(wù)對象的控制權(quán)也因股權(quán)變動而在不同股東之間轉(zhuǎn)換;另外,控制權(quán)流于形式的現(xiàn)象日益嚴重,股權(quán)分散的股東因行使控制權(quán)的成本高于利益而選擇以搭便車的方式來代替投票表決形式行使控制權(quán)?？刂茩?quán)因難以集中行使而有所削弱,這樣為董事會經(jīng)營權(quán)的濫用提供了方便,公司管理層可利用特權(quán)逃脫責(zé)任,追求個人效益最大化,這對本來擁有控制權(quán)的股東造成嚴重威脅。

(二)公司治理需要專業(yè)化人才,經(jīng)營權(quán)權(quán)力擴大

上市公司的發(fā)展是財力和人力結(jié)合的過程,“公司之經(jīng)營,需專設(shè)法定必備之業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)以司之,此即所有企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營之分離,乃股份有限公司本質(zhì)之所在?！盵3](P202)公司內(nèi)部業(yè)務(wù)運營日益復(fù)雜化、經(jīng)營決策日益專業(yè)化及公司外部經(jīng)營節(jié)奏不斷加快、生存競爭日趨殘酷,這種趨勢下,股東欠缺公司經(jīng)營管理知識技能的弱點越趨明顯,董事作為公司經(jīng)營者正彌補了股東的這一缺陷,能夠更準確、更專業(yè)地作出獨立的商業(yè)判斷,把握商業(yè)機遇。引入對公司管理的專業(yè)人才,是現(xiàn)代公司治理的必經(jīng)之路,但從某種程度來說,把經(jīng)營管理公司的權(quán)力賦予公司董事行使,也意味著對股東控制權(quán)的限制,雙方的沖突是權(quán)力讓渡的結(jié)果。

(三)股東謀求利益過分放權(quán),經(jīng)營權(quán)削弱控制權(quán)

黃光裕試圖以最小成本保持對國美電器最大程度地控制權(quán),不惜過分放權(quán)給董事會,包括股份增發(fā)或回購、任命董事及對管理層進行股權(quán)激勵等商業(yè)決策權(quán),使自己能夠擺脫股東大會決議這一嚴格程序的束縛,直接控制董事會來決定公司重大問題。當(dāng)黃光裕對國美的股權(quán)份額逐漸縮小,甚至低于34%這一控制權(quán)黃金比例時,董事會利用股東會的特別授權(quán)引進貝恩資金、推出“管理層股權(quán)激勵方案”,進一步攤薄黃光裕的股權(quán),使其失去對公司的控制權(quán)。正如孟德斯鳩所言,“從事物的本質(zhì)來說要防止濫用權(quán)力,就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。[4](P116-117)控制股東為了便于控制董事會而過度放權(quán),等同于把公司的控制權(quán)讓渡給董事會。

三、上市公司控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)之平衡

最適合中國公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)則往往在沖突無可避免、利益方被迫博弈的危機中被造就和發(fā)展?！豆痉ā穼菊鲁讨械墓蓶|自治留出了很大空間,完全可以由股東在不違反法律規(guī)定的前提下進行約定。公司章程的制定和修改以及形成股東和董事會對于公司治理的雙方協(xié)議,將有利于在控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)博弈過程中,化解沖突,取得平衡,最終把雙方的精力更多地投身于管理公司和為股東創(chuàng)造價值,而不是形成兩敗俱傷的局面。為此,本文在下面論述中著重對上述問題提出一些解決方案,力求令大股東放心把公司投入到資本市場,加大融資規(guī)模,促進公司的進一步發(fā)展,而且能夠合理利用具備專業(yè)知識的經(jīng)營管理人才,使公司得到更科學(xué)的管理。

(一)建立和優(yōu)化公司治理規(guī)則

通過建立和優(yōu)化公司治理規(guī)則,在公司章程上明確股東大會與董事會的職能,限制控股股東對董事會過度授權(quán),有助于減少股東和董事會之間沖突的產(chǎn)生。盡管對公司享有最終控制權(quán)的股東會把公司業(yè)務(wù)的日常經(jīng)營管理權(quán)力交給公司經(jīng)營者行使,但關(guān)乎公司根本或存亡命運事項的最終決定權(quán)一般還是由股東會來掌握,過分地放權(quán)給董事會很可能造成控制權(quán)與管理權(quán)相背離的局面。從國美之爭中可以看到,股東大會對董事會特殊授予進行股份增發(fā)或回購、任命董事或?qū)芾韺舆M行股權(quán)激勵的權(quán)力是造成這次沖突的導(dǎo)火線。控制股東為了個人利益而不惜通過修改公司章程,對董事會過度放權(quán),試圖以最小的股權(quán)份額來控制公司,這必然要承擔(dān)由此而帶來的風(fēng)險,我們應(yīng)該遵循科學(xué)的公司治理規(guī)則,而不是僅從控制股東的利益出發(fā)任意修改規(guī)則。

(二)健全信息披露和監(jiān)督機制

由于董事會是上市公司的日常管理者,這樣會造成股東和董事會處于嚴重的信息不對稱狀態(tài),容易發(fā)生道德風(fēng)險行為,在法律不健全和外界環(huán)境刺激下,控制股東的資產(chǎn)容易受到侵害。健全信息披露和監(jiān)督機制是上市公司股權(quán)分散程度越來越高,公司控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離程度越來越大的必然要求。另外,健全的信息披露也有利于外界力量對公司進行監(jiān)督,從而制衡各方權(quán)力的擴張,陽光下行使權(quán)力更有利于上市公司的發(fā)展。

(三)優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計

股份公司尤其是上市公司股權(quán)非常分散,通過資本的杠桿效應(yīng),股東一旦占有某上市公司34%以上的股權(quán),就可以視作對這個公司的基本控制。但是上市公司資金的市場流動性很大,特別是在家族上市公司向公眾上市公司轉(zhuǎn)變的過程中,上市公司的創(chuàng)始股東很可能在這資本流通市場上被淘汰出局,黃光裕正面臨這一威脅。如何優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)保障控制股東對公司的控制權(quán),西方發(fā)達國家的一些做法值得我國上市公司借鑒。一是利用反攤薄協(xié)議,所謂反攤薄協(xié)議,是指某股東的股份因企業(yè)上市或引入戰(zhàn)略投資者而被攤薄時,該股東有單方面增股從而維持自己原有股份比例的權(quán)利。這樣使控制股東的控制權(quán)得以保存,避免在激烈的市場競爭中被淘汰;二是參考歐美相關(guān)法律制度的設(shè)計,如分類股份,將公司股份分成AB股,投票權(quán)不一樣,可以使得家族在公司的股權(quán)或者表決權(quán)不被稀釋,但中國的《公司法》沒有相應(yīng)的制度安排?！豆痉ā穼儆谒椒ǚ秶?只要不違反法律強制性規(guī)定,可以自由選擇管理公司的模式,解決控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)博弈過程中的問題。

(四)設(shè)置限制性條款

在國美之爭中,有一個細節(jié)很容易被忽略,但是這一細節(jié)對國美的發(fā)展將會造成嚴重影響。這就是國美商標(biāo)的所有權(quán)人是黃光裕,他自2004年授權(quán)國美上市公司無償使用,使用期10年,2014年會有自動延續(xù)的手續(xù)。但如果黃光裕執(zhí)意要收回,必定引起國美上市公司和非上市公司商標(biāo)爭奪戰(zhàn)。對商標(biāo)使用權(quán)的限制性條款的設(shè)置,雖不會直接達能獲得控制權(quán)的目的,但為將來有機會獲得控制權(quán),或者是維護控制權(quán)預(yù)設(shè)了前提。另一種限制性條款是對關(guān)聯(lián)交易的限制,有關(guān)聯(lián)交易條件的一方,通常通過關(guān)聯(lián)交易損害無關(guān)聯(lián)交易條件的另一方的利益,作為沒有關(guān)聯(lián)交易條件的另一方,可通過談判對關(guān)聯(lián)交易進行限制。此外,在經(jīng)營者的考核指標(biāo)與方式方面,也可以預(yù)設(shè)相關(guān)限制性條款,以便隨時撤換經(jīng)營者,從而實現(xiàn)控制權(quán)的維護或爭奪。

上市公司股權(quán)分散程度越高,企業(yè)的控制權(quán)越難以集中行使,將不可避免產(chǎn)生公司股東和實際管理層目標(biāo)分離,進而產(chǎn)生嚴重的委托代理問題。從國美之爭可以看出,這一趨勢在我國的公司治理過程中也難以避免。雖然控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)屬于不同的利益集團掌控,時而會發(fā)生沖突,但兩者有一個共同的目標(biāo),就是追求公司利益的最大化,所以要取得兩者在博弈過程中的平衡點并不是沒有可能,反而是現(xiàn)代公司發(fā)展的必修課,希望結(jié)合國外公司治理的經(jīng)驗,以及本國國情,走出一條適合我國上市公司治理的和諧之路。

[1]張圣懷.中國上市公司控制權(quán)法律問題研究[M].北京:法律出版社,2007.

[2]包劍虹等編譯.英美公司法[M].北京:機械工業(yè)出版社, 2004.

[3]柯芳枝.公司法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

[4]孟德斯鳩.張雁深譯.論法的精神(上冊)[M].北京:商務(wù)印書館,1961.

Analysis of the G ame Playing between Control Rights and Management Rights of Listed Companies——With the Perspective of the Dispute over GOME

ZHUO Y ing-xin
(School of Laws,Guangdong University of Business Studies,Guangzhou,Guangdong 510320)

DF411191

A

1671-9743(2011)01-0045-03

2010-12-10

卓穎欣(1986-),女,廣東廣州人,廣東商學(xué)院法學(xué)院碩士生,從事公司法方面的研究。