包玲玲

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610064）

美國(guó)量刑辯護(hù)對(duì)我國(guó)量刑改革的啟示

包玲玲

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610064）

量刑辯護(hù)是刑事訴訟制度的設(shè)計(jì)不可或缺的一項(xiàng)內(nèi)容，是律師辯護(hù)制度的必備內(nèi)容，是保障被告人權(quán)益的途徑之一，因此，從保障被告方辯護(hù)權(quán)的視角設(shè)置辯護(hù)制度的外圍制度是現(xiàn)代對(duì)抗制理念下刑事訴訟制度設(shè)計(jì)的題中之意，而美國(guó)關(guān)于刑事辯護(hù)制度的設(shè)計(jì)與實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)將是我國(guó)刑事訴訟中量刑程序改革的有益借鑒。

量刑辯護(hù)；美國(guó)；量刑改革；啟示

一、量刑辯護(hù)的含義

律師的辯護(hù)可以分為無(wú)罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)、程序辯護(hù)和量刑辯護(hù)。要對(duì)量刑辯護(hù)進(jìn)行研究，我們首先要對(duì)量刑辯護(hù)進(jìn)行界定。一般認(rèn)為：量刑辯護(hù)就是被告人或被告人委托的辯護(hù)人根據(jù)有關(guān)的證據(jù)，或反駁控方的重量刑指控，或證明自己已有從輕或減輕或免除處罰的量刑情節(jié)，或提出具體的輕量刑意見(jiàn)，而與控方展開(kāi)的有關(guān)如何量刑的一種訴訟活動(dòng)。[1]量刑辯護(hù)與無(wú)罪辯護(hù)的不同之處在于：無(wú)罪辯護(hù)的目的在于對(duì)抗訟訴機(jī)關(guān)起訴的罪名，而量刑辯護(hù)的目的在于運(yùn)用相關(guān)證據(jù)，最大限度的論證被告人有從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)，說(shuō)服法院在量刑上作出寬大處理。

在我國(guó)現(xiàn)行體制下，很多時(shí)候被告人及其辯護(hù)人通過(guò)采用無(wú)罪辯護(hù)的方式來(lái)達(dá)到量刑辯護(hù)的目的效果。這種現(xiàn)象在某種程度上混淆了大家的思維，讓人感覺(jué)量刑辯護(hù)沒(méi)有多大存在的必要，因?yàn)槠渌绞揭部梢詫?shí)現(xiàn)同樣的目的。其實(shí)不然，這種以無(wú)罪辯護(hù)來(lái)推動(dòng)法院作出寬大處理的現(xiàn)實(shí)恰恰是中國(guó)刑事訴訟司法出現(xiàn)的“病癥”，亟待“療治”的證據(jù)[2]，屬于刑事司法陷入困境的標(biāo)志。

二、美國(guó)量刑辯護(hù)制度與實(shí)踐

作為英美法系的典型代表，美國(guó)，不論是給刑訴界的研究者們還是給實(shí)務(wù)界的工作人員們，留下的印象都是：在他們的刑事訴訟過(guò)程中，被告方不僅可以針對(duì)罪與否的事實(shí)在法庭上與檢察機(jī)關(guān)針?shù)h相對(duì)，而且對(duì)于那些明顯成立犯罪的案件，律師們?cè)谕徶?，仍然可以大顯身手，這就是他們針對(duì)量刑事實(shí)進(jìn)行的辯護(hù)。量刑辯護(hù)的重要性一點(diǎn)也不亞于無(wú)罪辯護(hù)，甚至可以說(shuō)在大多數(shù)案件中，量刑辯護(hù)更為重要。

美國(guó)的量刑辯護(hù)跟他們一系列的外圍制度環(huán)境是分不開(kāi)的，例如，辯訴交易制度、獨(dú)立的量刑程序以及詳細(xì)的量刑指南制度。本文試從量刑辯護(hù)所展開(kāi)的時(shí)間階段對(duì)美國(guó)的量刑辯護(hù)進(jìn)行一些分析。

（一）庭前階段（辯訴交易過(guò)程中）的量刑辯護(hù)

在美國(guó)的司法實(shí)踐中，辯訴交易是廣為普及的。85%～90%的形式案件采用答辯交易這一制度，而且大部分的案件都是明示談判或者是對(duì)有罪答辯的寬恕的默示理解的結(jié)果[3]（p377）。并且，幾乎所有的答辯協(xié)議都有共同的特征，那就是有罪答辯和較為寬恕的結(jié)果有著直接的關(guān)系。

因此，對(duì)于嫌疑人及其辯護(hù)律師來(lái)說(shuō)，辯訴交易制度在刑事訴訟程序的開(kāi)始就為他們爭(zhēng)取較輕量刑提供了一個(gè)極為重要的機(jī)會(huì)。對(duì)答辯交易的進(jìn)行過(guò)程，美國(guó)著名學(xué)者Ellen Hochstedler Steury有一句話描述得極為生動(dòng)、形象，他說(shuō)，答辯交易變幻出了一幅檢察官和辯護(hù)律師之間的交易畫(huà)面，與買(mǎi)汽車(chē)的討價(jià)還價(jià)差不多[3]（p380）。

辯訴交易的談判類型大致有兩種，個(gè)別化談判和標(biāo)準(zhǔn)化的有罪答辯寬恕。更為常見(jiàn)的是標(biāo)準(zhǔn)化寬恕，即被告人的罪行很容易被檢察機(jī)關(guān)證明，于是被告人很干脆的認(rèn)罪，以獲得較輕的刑罰。在這一類型的答辯談判過(guò)程中，雖然具體結(jié)果的最終決定者是法官，但研究表明，法官在答辯談判時(shí)是相當(dāng)消極的，即便有相關(guān)法律規(guī)定允許他們積極參與。因此，主角仍是檢察官和被告方。所以，被告及其律師在這一過(guò)程中的談判技巧顯得至關(guān)重要。在這個(gè)階段，律師主要從以下方面進(jìn)行量刑辯護(hù)。

1.防止空洞允諾

一個(gè)知識(shí)淵博，經(jīng)驗(yàn)豐富的律師，在談判進(jìn)行之前，會(huì)衡量案件的性質(zhì)，嚴(yán)重程度等，并判斷檢察官所提出的讓步的真正價(jià)值所在。確定是否進(jìn)行答辯談判或者要怎樣談。因?yàn)椋行r(shí)候，從表面上看，檢察官確實(shí)做出了指控上的很大讓步，但真實(shí)情況卻是，這種看起來(lái)很誘人的讓步只是檢察官的“伎倆”而已，或者說(shuō)根本就是個(gè)極具誘惑力的“幌子”。因?yàn)椋瑥乃麄兊膬?nèi)心來(lái)說(shuō)，并不是真正希望法官會(huì)接受這樣量刑建議，甚至他們很明確的知道法官不會(huì)同意這樣的量刑建議。這種情形在美國(guó)的刑事訴訟中稱為“空洞允諾”，從法律上來(lái)說(shuō)，并不是法律所禁止的行為。因此，有經(jīng)驗(yàn)的律師會(huì)對(duì)具體案件進(jìn)行充分了解，甚至去了解法官針對(duì)所涉罪名的量刑歷史，然后從中分析檢察官所提出的“讓步”是否有真正價(jià)值，還是只是一種空洞允諾。

2.證據(jù)開(kāi)示避免檢察官的虛張聲勢(shì)

雖然有相關(guān)法律對(duì)被告方在談判中的相關(guān)權(quán)利作出了保護(hù)性的規(guī)定，但仍然阻止不了作為談判一方的檢察官想盡各種辦法進(jìn)行對(duì)己有利的交易。有時(shí)候，他們?yōu)楸苊獗桓娣綄?duì)案情了解的太過(guò)透徹，就不會(huì)向被告方展示所有的相關(guān)證據(jù)，這樣，他們就有機(jī)會(huì)虛張聲勢(shì)，甚至恫嚇被告答辯更嚴(yán)重的有罪指控。

因此，被告方在決定和檢方進(jìn)行答辯談判之前，律師通常會(huì)對(duì)案件進(jìn)行較為詳細(xì)的了解，雖然不像做量刑前調(diào)查報(bào)告那么細(xì)致。在檢察官為支持起訴而全面?zhèn)刹榈耐瑫r(shí)，律師也會(huì)站在相反的立場(chǎng)進(jìn)行一些調(diào)查。發(fā)現(xiàn)證人，發(fā)現(xiàn)案件的薄弱之處，換句話說(shuō)，就是要弄清楚檢察官對(duì)案件情況究竟了解到什么程度，并且，以探知對(duì)方信息為重要任務(wù)，要求控方披露有關(guān)證據(jù)，所謂“知己知彼，百戰(zhàn)百勝”，這樣在協(xié)商談判過(guò)程中，不至于被檢察官的“虛張聲勢(shì)”所嚇倒而束手無(wú)策，而是在談判中取得較為主動(dòng)的地位。

3.與控方合作

雖然關(guān)于被告人合作問(wèn)題具有很大的爭(zhēng)議，受到很多的反對(duì)，但是法院的判例最終確定了合作證詞的可采信，因此，檢察機(jī)關(guān)與被告方的合作是有法律依據(jù)的。律師通常會(huì)主張被告方合作的重要性，強(qiáng)調(diào)被告所提供證言對(duì)檢察官的有用性，主張合作行為降低了被告的可責(zé)性。

4.其他

在辯訴交易的過(guò)程中，辯護(hù)律師遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止從以上幾個(gè)方面爭(zhēng)取獲得輕罰，還有很多其他的辯護(hù)策略，例如，故意提出一些申請(qǐng)拖延時(shí)間也是常用的手段。時(shí)間是最好的緩解劑，時(shí)間一長(zhǎng)，很多事情就會(huì)不如當(dāng)時(shí)那么絕對(duì)。極力為被告樹(shù)立良好的個(gè)人形象，對(duì)被告進(jìn)行測(cè)謊試驗(yàn)等等。

另外，律師對(duì)所在州的量刑指南要很熟悉，量刑指南為相關(guān)罪名及情節(jié)提供了非常詳細(xì)的量刑標(biāo)準(zhǔn)，量刑指南不僅是法官的量刑依據(jù)，同時(shí)也是檢察官提出量刑建議的依據(jù)，檢察官通常都允諾被告方按照量刑指南上規(guī)定的最低刑罰跟法官提出建議，所以，律師通常對(duì)相關(guān)罪責(zé)要了如指掌，尤其重要的是了解是否有緩刑或非監(jiān)禁刑的機(jī)會(huì)，因?yàn)橥徶新蓭煻紩?huì)經(jīng)常提醒法官，對(duì)他的當(dāng)事人采取非監(jiān)禁刑的可行性。因此，在有罪答辯的交易過(guò)程中，也會(huì)爭(zhēng)取這樣的結(jié)果。

事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，對(duì)于一般的普通犯罪（夜盜、零售店盜竊、或標(biāo)準(zhǔn)的家庭暴力等案件），檢察官，律師和法官都期待辯訴交易的順利進(jìn)行和被告獲得應(yīng)有的回報(bào)[3]（p383）。

（二）獨(dú)立量刑程序中的量刑辯護(hù)

在美國(guó)刑事訴訟過(guò)程中，量刑程序是與定罪程序分離的獨(dú)立程序，這與大陸法系的法國(guó)和目前我國(guó)的定罪量刑一體化模式截然不同。獨(dú)立的量刑程序?yàn)榱啃剔q護(hù)提供了必要的制度環(huán)境，被告人及其律師在量刑辯護(hù)的過(guò)程中，可以就量刑方面的有力證據(jù)充分發(fā)揮，因?yàn)樵谶@個(gè)過(guò)程中往往不受定罪階段的證據(jù)規(guī)則的限制。在非有罪答辯案件的獨(dú)立量刑程序中，有關(guān)量刑的辯護(hù)往往從以下方面進(jìn)行。

1.辯護(hù)調(diào)查和證據(jù)整理

除了那些事實(shí)清晰明了極為簡(jiǎn)單的案子之外，律師都要面對(duì)著大量繁雜的證據(jù)，人證、物證、書(shū)證等等。在大量的證據(jù)資料中，有些是有利證據(jù)，有些是不利證據(jù)，有些是關(guān)于定罪的證據(jù)，有些是關(guān)于量刑的證據(jù)?？傊q護(hù)人要開(kāi)展辯護(hù)調(diào)查工作，然后對(duì)證據(jù)資料進(jìn)行篩選歸類，進(jìn)行排列組合。律師有時(shí)會(huì)專門(mén)針對(duì)量刑整理一份證據(jù)報(bào)告，與緩刑假釋官量刑前調(diào)查報(bào)告一樣，給法官提供有用的量刑信息資料，通常，律師都會(huì)針對(duì)量刑提出運(yùn)用大批社區(qū)資源和富有創(chuàng)造性的處理意見(jiàn)，例如會(huì)強(qiáng)調(diào)非監(jiān)禁的最寬恕處罰的可行性。形成完整的證據(jù)鏈，然后圍繞法官為什么要相信律師來(lái)“編織”出一個(gè)事實(shí)認(rèn)定者能夠理解并且相信的“故事”是其目的所在。

2.提議被告人是否放棄陪審團(tuán)審判和挑選陪審員

陪審團(tuán)審判是被告人的一項(xiàng)基本權(quán)利，陪審團(tuán)作為案件事實(shí)認(rèn)定者對(duì)最終結(jié)果至關(guān)重要，被告最后會(huì)獲得一個(gè)較輕的罪名還是更為嚴(yán)重的罪名陪審團(tuán)具有決定權(quán)。因此，并不是所有的案件有陪審團(tuán)審判（這種我們看來(lái)非常公正的審判方式）都是對(duì)被告方有利的。針對(duì)個(gè)案的特殊情況，律師會(huì)提議當(dāng)事人放棄陪審團(tuán)審判。

如果案件所涉及的問(wèn)題很容易激起人的感情，律師就會(huì)考慮，陪審員的感情可能遭到強(qiáng)烈影響而對(duì)被告人產(chǎn)生明顯的反感。這種情況下，法官審會(huì)對(duì)被告更為有利，因?yàn)榉ü俑?xí)慣于聽(tīng)到非常殘暴和羞于啟齒的故事，所以相比更能冷靜客觀的進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果案件所涉及法律和事實(shí)問(wèn)題很復(fù)雜而且很具有技術(shù)性，律師也會(huì)考慮建議被告人放棄陪審團(tuán)審判。

如果確定不放棄陪審團(tuán)審判，之后的陪審員挑選工作也是很重要的，一些案件的律師會(huì)根據(jù)能獲得的預(yù)備陪審員的資料分析他們的性格，以及以前所參加過(guò)的案件的態(tài)度，甚至找心理學(xué)家進(jìn)行討論評(píng)估，決定哪些類型的人更可能會(huì)同情他根據(jù)一系列證據(jù)所構(gòu)造的故事。

3.確定相關(guān)辯護(hù)策略

律師接手當(dāng)事人的案子之后，一切以當(dāng)事人的利益為宗旨。法庭之上的激昂對(duì)抗不是一時(shí)的即興演出，雖然難免會(huì)面臨預(yù)料之外的情況，但在庭審之前，要有一切在掌控之中的信心。庭上的精彩表現(xiàn)離不開(kāi)之前的精心準(zhǔn)備，辯護(hù)策略的確定為更多的工作做了重要鋪墊。面對(duì)一堆事實(shí)和證據(jù)信息，辯護(hù)策略往往都不是單一的，要從多種辯護(hù)策略中選出一種并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的取舍，而是要對(duì)它們的風(fēng)險(xiǎn)和益處進(jìn)行分析評(píng)價(jià)，選擇一個(gè)最佳策略。選定某項(xiàng)策略的一個(gè)重要依據(jù)就是法官對(duì)某項(xiàng)審前動(dòng)議的裁定。如果法官準(zhǔn)許某項(xiàng)動(dòng)議，那么辯護(hù)律師就會(huì)選擇跟其相關(guān)的辯護(hù)策略，如果反對(duì)則放棄該項(xiàng)辯護(hù)策略。

4.聯(lián)系證人

審判的許多證據(jù)是證人證言，而證人通常都要出庭作證。所以，證人對(duì)一個(gè)案件來(lái)說(shuō)，極為重要。在律師接收案件的初期，需要通過(guò)與證人的接觸得到信息材料，才能對(duì)案件做其他準(zhǔn)備。到準(zhǔn)備審判時(shí)，律師仍然要努力與證人保持密切的聯(lián)系，這樣，才能確定他們對(duì)案件的想法和合作的要求，確定他們知道什么不知道什么以及在庭上會(huì)說(shuō)什么不會(huì)說(shuō)什么，才能使他們對(duì)庭審有所準(zhǔn)備。

除了對(duì)信息資料的確定之外，辯護(hù)律師通常還會(huì)指導(dǎo)證人如何成為一個(gè)“在庭上的表演者”，甚至對(duì)出庭的著裝和舉止提出建議。這樣，律師才能確保在庭審過(guò)程中不會(huì)出現(xiàn)意想不到的意外和證人出庭的有利效果。

5.量刑前調(diào)查報(bào)告和量刑指南

量刑程序是對(duì)被告作出有罪判決之后的一個(gè)獨(dú)立的程序。在這個(gè)程序中所依據(jù)的事實(shí)是與之前的定罪事實(shí)明確區(qū)分開(kāi)來(lái)的。被告人及其律師在量刑辯護(hù)的過(guò)程中，可以就量刑方面的有力證據(jù)充分發(fā)揮，因?yàn)樵谶@個(gè)過(guò)程中往往不受定罪階段的證據(jù)規(guī)則的限制。

如果被告方和檢察官就量刑問(wèn)題已達(dá)成協(xié)議，除非量刑建議完全不合理，法官都會(huì)考慮建議的。如果雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議，那么自由裁量權(quán)就全在法官，但受到一系列約束和影響，如，量刑指南，判決前調(diào)查報(bào)告和管轄區(qū)的法律文化。研究表明，法官傾向于遵從判決前調(diào)查報(bào)告提出的量刑建議[3]（p519）。因此，從量刑前調(diào)查報(bào)告著手進(jìn)行辯護(hù)是律師的一項(xiàng)重要工作。

判決前調(diào)查報(bào)告涉及各種大量的信息資料，大致包括以下內(nèi)容：（1）如何適用量刑指南；（2）被告的過(guò)去及性格特征；（3）經(jīng)證實(shí)的任何影響被告人犯罪的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、心理、醫(yī)學(xué)等因素；（4）對(duì)被害人的賠償狀況；（5）法院提出的其他信息。盡管被告方很少享有審查整份報(bào)告內(nèi)容的權(quán)利，但在一些州，常規(guī)的做法是向被告提供報(bào)告的復(fù)印件。緩刑官必須在量刑聽(tīng)證程序前至少35日內(nèi)，將其對(duì)被告人的調(diào)查報(bào)告提交給被告律師、被告人及檢察官?？剞q雙方可以在收到報(bào)告的14日內(nèi)對(duì)報(bào)告提出反對(duì)意見(jiàn)。緩刑官收到異議后，將約見(jiàn)雙方進(jìn)行討論，并做進(jìn)一步調(diào)查和適當(dāng)修改。在不允許查閱整份報(bào)告的地區(qū)，辯護(hù)方很難提出異議，因此一些律師會(huì)建議由私人調(diào)查員制作一份獨(dú)立的報(bào)告，提交給法官。這樣的報(bào)告除用以報(bào)告對(duì)法官量刑有用的信息資料外，更可能提出運(yùn)用大批社區(qū)資源和富有創(chuàng)造性的處理意見(jiàn)，通常辯護(hù)人還會(huì)強(qiáng)調(diào)非監(jiān)禁的最寬恕處罰的可行性。這些報(bào)告和意見(jiàn)都是量刑聽(tīng)證會(huì)討論的重點(diǎn)所在，是法官量刑的重要依據(jù)所在，因此，對(duì)于辯護(hù)律師來(lái)說(shuō)，抓住重點(diǎn)，在調(diào)查報(bào)告上費(fèi)心思是取得樂(lè)觀量刑結(jié)果的重要途徑。

量刑前報(bào)告的制作往往都依據(jù)量刑指南有針對(duì)性的提供信息。眾所周知，在美國(guó)，為規(guī)范法官量刑的程序及防止量刑方面自由裁量權(quán)的濫用，美國(guó)聯(lián)邦和許多州都制定了量刑指南。量刑指南的制定不僅考慮被告人的的犯罪意圖、犯罪行為以及犯罪的危害后果，而且是參考被告人的年齡、受教育程度和職業(yè)技能、心理和情感狀況、健康狀況、就業(yè)狀況、家庭鄰里關(guān)系及在社區(qū)的一貫表現(xiàn)等因素。甚至有些州制定了以犯罪輕重為縱軸，以犯罪改造的難易情況為橫軸的“量刑格”[4]。這為被告人最終所獲得刑罰提供了幾乎是一目了然的依據(jù)。因此，律師就可以從委員會(huì)制定的量刑指南中找到量刑辯護(hù)的突破口，有的放矢，集中于搜集和展示有利于從輕或減輕刑罰的事實(shí)和證據(jù)。

6.積極參與量刑聽(tīng)證會(huì)

量刑聽(tīng)證會(huì)就是針對(duì)量刑問(wèn)題專門(mén)進(jìn)行的一次開(kāi)庭審理程序。在被告人做了有罪答辯或是陪審團(tuán)或法官對(duì)被告判決有罪之后舉行，量刑前調(diào)查報(bào)告等一切已經(jīng)準(zhǔn)備好之后，就像之前的定罪程序一樣，再次進(jìn)行開(kāi)庭審理。這個(gè)程序中被告人享有的權(quán)利是較為充分的：聘請(qǐng)律師或者接受指定律師幫助訴訟的權(quán)利,向法庭提交證據(jù)的權(quán)利，傳喚證人出庭的權(quán)利，對(duì)準(zhǔn)備調(diào)查報(bào)告的人員或其他提供不利于己證言的證人進(jìn)行交叉詢問(wèn)的權(quán)利,出席法庭并發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利[5]。因此，在庭審中，律師的積極作用不言而喻。

法官會(huì)采用量刑前報(bào)告中沒(méi)有爭(zhēng)議的部分，對(duì)于有爭(zhēng)議的內(nèi)容則須法官作出裁決，這種裁決也不是法官的獨(dú)斷權(quán)，法官會(huì)在庭上聽(tīng)取各方的意見(jiàn)，法官會(huì)給律師一個(gè)代表被告人發(fā)言的機(jī)會(huì)，律師手中會(huì)有一些希望法官能夠考慮的情節(jié)或文件，可以向法官出示，有些時(shí)候，律師認(rèn)為，如果法官當(dāng)面聽(tīng)取一些被告相關(guān)的人的聲音效果會(huì)更好，就會(huì)請(qǐng)他們出庭作證，比如，被告的家人、上司或是社會(huì)福利工作者，從這些陳述或是書(shū)面文件中，法官往往能得到考慮刑罰輕重的很多信息。

三、美國(guó)的量刑辯護(hù)對(duì)我國(guó)量刑程序改革的啟示

（一）給量刑辯護(hù)一個(gè)完整的生存空間

嚴(yán)格意義上說(shuō)，我國(guó)傳統(tǒng)刑事訴訟程序中，量刑辯護(hù)程序是塊空白。因?yàn)橐恢币詠?lái)，量刑是定罪的一個(gè)自然結(jié)果，是定罪的必然附帶品。人們關(guān)心的也是是否“罪有應(yīng)得”，而不是“刑有應(yīng)得”，至于被判十年還是九年或是八個(gè)月還是六個(gè)月，除了被告人特別在乎之外，被害方及檢察機(jī)關(guān)不是特別關(guān)心。被告方在整個(gè)刑訴過(guò)程中必須在這方面斤斤計(jì)較，因?yàn)檫@個(gè)量的大小直接關(guān)乎人身自由或其他方面的權(quán)益。但在目前來(lái)看，他們最計(jì)較的事情并沒(méi)有得到國(guó)家機(jī)關(guān)最大程度重視。所以，從現(xiàn)代刑事訴訟發(fā)展的大方向來(lái)說(shuō)，賦予被告方更加充分的量刑辯護(hù)權(quán)是必然趨勢(shì)。

從我國(guó)目前的實(shí)踐來(lái)看，被告方的量刑辯護(hù)主要通過(guò)以下途徑進(jìn)行的：（1）對(duì)控方的起訴提出質(zhì)疑，或者是從罪名上或者是從控方提出的量刑建議上。質(zhì)疑控方所起訴的較為重的罪名，認(rèn)為不構(gòu)成此罪，而是僅僅構(gòu)成另外一個(gè)較輕的罪名。（2）主張有從輕或者減輕情節(jié)。承認(rèn)公訴機(jī)關(guān)起訴罪名，但向法院提出被告人在此案中有法律規(guī)定的一些可以獲得較輕處罰的情節(jié)，或是被告適用緩刑等。（3）在法庭辯護(hù)階段，針對(duì)公訴機(jī)關(guān)對(duì)案情嚴(yán)重、被告人主觀態(tài)度等問(wèn)題進(jìn)行辯論。這一切的進(jìn)行都不是像美國(guó)那樣集中到一個(gè)程序中進(jìn)行的，而是在一個(gè)既確定罪與否又確定輕與重的混合程序中，關(guān)于這一模式給量刑辯護(hù)帶來(lái)的困境，陳瑞華教授做過(guò)詳細(xì)的分析[2]。我們的量刑辯護(hù)開(kāi)展的難以到位，最主要的原因還是在于缺乏一個(gè)完整的生存空間。

（二）細(xì)化量刑方面的規(guī)范

美國(guó)很多州和聯(lián)邦有量刑指南，不僅為法官提供了很多方便，也為量刑辯護(hù)創(chuàng)造了更好的條件。我國(guó)的量刑情節(jié)在刑訴法中規(guī)定的是原則性的，兩高的司法解釋關(guān)于從輕減輕的情節(jié)規(guī)定的也是比較籠統(tǒng)、模糊的。從某種意義上來(lái)看，這種相對(duì)原則性的規(guī)定可能會(huì)給量刑辯護(hù)提供較為廣闊的空間，但是與此同時(shí)，法官的自由裁量權(quán)大，再加上我們的訴訟過(guò)程中對(duì)相關(guān)量刑情節(jié)重視程度不夠，所以寬泛的量刑辯護(hù)缺乏具體的規(guī)則保障，很難起到應(yīng)有的效果。

因此，把我們的刑訴法中的法定和酌定的情節(jié)進(jìn)行細(xì)化，這樣律師就能比較好的從辯護(hù)的角度對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行制約。律師就可以將那些表面看似跟案件無(wú)關(guān)的相關(guān)證據(jù)展示給法官，在我國(guó)當(dāng)前的辯護(hù)中，這些證據(jù)很有可能被法官以與本案無(wú)關(guān)而駁回。如果有相關(guān)法律將這些情節(jié)規(guī)范化，法官就必須進(jìn)行考慮。

（三）完善量刑建議制度

我國(guó)當(dāng)前的量刑建議權(quán)為檢察機(jī)關(guān)所獨(dú)有，這種獨(dú)有的量刑建議權(quán)的實(shí)踐效果遠(yuǎn)不如設(shè)想的那么完美。有學(xué)者進(jìn)行的實(shí)證研究表明[6]，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議偏差問(wèn)題比較嚴(yán)重，分歧主要集中在自首、立功、主從犯等法定情節(jié)的認(rèn)定和對(duì)量刑的影響幅度上，而且很多時(shí)候，量刑建議缺少明確的規(guī)則依據(jù)和法理說(shuō)明，量刑建議的幅度很大，發(fā)揮不到什么作用。長(zhǎng)期以來(lái)，公訴活動(dòng)注重的都是案件的定性正確與否，這才是他們的工作目標(biāo)，只要法院的判決在幅度內(nèi)就行，因此，量刑建議給人很隨意的感覺(jué)，沒(méi)有將量刑建議作為司法監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)全案事實(shí)和被告人個(gè)人情況進(jìn)行綜合把握。當(dāng)前的量刑建議不管是從被告人角度還是從法院角度來(lái)說(shuō)起到的幫助作用都很小。

筆者認(rèn)為，量刑建議要起到保護(hù)被告人權(quán)的作用，就不能唯檢查機(jī)關(guān)所獨(dú)有，從對(duì)抗制理念出發(fā)，被告方也應(yīng)享有向法官建議自己認(rèn)為合適刑罰的權(quán)利。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的量刑建議并不總是對(duì)被告從輕或減輕的角度考量，也有從重從嚴(yán)的建議，或者說(shuō)作為監(jiān)督機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)一體化，能夠多大程度上真正站在被告方立場(chǎng)提建議讓人懷疑，而且我們本來(lái)就缺乏辯訴交易的文化基礎(chǔ)。讓律師也有權(quán)提出自己認(rèn)為合適的刑罰或是方式，才能真正保護(hù)被告的量刑辯護(hù)權(quán)。律師作為案件的直接參與人，是最了解案情的人員之一，他們從被告人的利益出發(fā)，搜集那些能讓法官覺(jué)得可以從輕或是減輕處罰的證據(jù)事實(shí)，或是被告能夠獲得緩刑的事實(shí)依據(jù)，這些事實(shí)會(huì)經(jīng)過(guò)律師的整理和安排，比較全面和系統(tǒng)地呈現(xiàn)在法官面前，這樣，法官將這些與檢察機(jī)關(guān)提供的事實(shí)進(jìn)行綜合比較，能更輕松和理性的做出處罰決定。而且，律師的量刑建議權(quán)還可以從側(cè)面對(duì)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)起到一定的監(jiān)督作用。

此外，賦予被告的辯護(hù)人量刑建議權(quán)利，還可以促成坦白從寬原則的貫徹，美國(guó)辯訴交易制度中律師與檢察官的協(xié)商談判，雖然不是證明辯訴交易能在我國(guó)生根的證據(jù)，但是，從中我們還是能得到一些啟示，例如，在我們的偵查過(guò)程中，我們有類似的坦白從寬制度，但司法實(shí)踐中我們常聽(tīng)到“坦白從寬，牢底坐穿”這樣的調(diào)侃，雖然很夸張，但起碼能說(shuō)明，坦白的現(xiàn)實(shí)效果不如宣揚(yáng)的那么如意。所以在我們?cè)趥刹殡A段，我們也可以賦予律師與偵查機(jī)關(guān)的談話權(quán)，讓我們的辯護(hù)也從偵查階段開(kāi)始。

（四）完善量刑證據(jù)制度

從量刑辯護(hù)角度講證據(jù)制度的完善主要涉及到相關(guān)證據(jù)規(guī)則的完善，在美國(guó)的量刑聽(tīng)證過(guò)程中，證據(jù)規(guī)則就沒(méi)有定罪審判程序中那么嚴(yán)格，之前因?yàn)樯婕皞髀劵蚱缫暠慌懦舻男畔①Y料在量刑過(guò)程中可能被采納。因?yàn)橛行┦聦?shí)對(duì)量刑確實(shí)有很大的影響。我們的刑事證據(jù)規(guī)則嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)證據(jù)的三性：關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性。在量刑辯護(hù)的舉證過(guò)程中，最有可能影響一些證據(jù)采納與否的就是關(guān)聯(lián)性問(wèn)題，所謂關(guān)聯(lián)性，就是證據(jù)內(nèi)容的事實(shí)與案件事實(shí)之間存在某種聯(lián)系。一般認(rèn)為，判斷證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性，其實(shí)就是對(duì)實(shí)質(zhì)性和證明性的判斷，主要就要考察當(dāng)事人提出該證據(jù)的證明目的，考察該證明目的是否有助于證明本案中的爭(zhēng)議事實(shí)。如果特定證據(jù)的證明目的并非指向本案的待證事實(shí)，則該證據(jù)不具有實(shí)質(zhì)性，也就沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。但是我們知道，很多影響量刑的事實(shí)看起來(lái)確實(shí)跟案件本身事實(shí)沒(méi)有關(guān)系，比如受教育程度和職業(yè)技能、心理和情感狀況、健康狀況、就業(yè)狀況、家庭鄰里關(guān)系及在社區(qū)的一貫表現(xiàn)等因素。但是，從社會(huì)復(fù)歸的刑罰理論來(lái)看，這些都是罪犯獲得刑罰的重要依據(jù)，所以我們應(yīng)該為量刑辯護(hù)設(shè)置一些相對(duì)寬松的證據(jù)規(guī)則。這樣更有利于被告獲得更加公平的結(jié)果，也有利于提高結(jié)果的可接受度。

四、結(jié)語(yǔ)

量刑程序的改革是近兩年我國(guó)刑事訴訟改革的重點(diǎn)所在，改革明顯吸收了英美對(duì)抗制刑事訴訟理念，從便于被告方辯護(hù)權(quán)行使與實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)。因此量刑辯護(hù)也倍受學(xué)界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注，量刑辯護(hù)作為刑事辯護(hù)的一種重要形態(tài)，其作用的充分發(fā)揮不是單獨(dú)一個(gè)程序的設(shè)計(jì)就能很好實(shí)現(xiàn)的，必須跟外圍制度融洽結(jié)合，其必須有良好的生存環(huán)境和相配套的其他設(shè)計(jì)才能完美實(shí)現(xiàn)，因此，筆者相信量刑程序改革能更好的促進(jìn)實(shí)踐中律師量刑辯護(hù)工作的展開(kāi)，從而更好地保護(hù)被告人的權(quán)益。

[1]姜濤.量刑辯護(hù)制度研究[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2009，（6）.

[2]陳瑞華.論量刑程序的獨(dú)立性[J].中國(guó)法學(xué)，2009，（1）.

[3][美]Ellen Hochstedler Steury.美國(guó)刑事法院訴訟程序[M].陳衛(wèi)東，徐美君譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.

[4]孫春雨.中美定罪量刑機(jī)制比較研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007.324.

[5]汪貽飛.論量刑聽(tīng)證程序的價(jià)值與功能———以美國(guó)法為范例的考察[J].時(shí)代法學(xué)，2010，（2）.

[6]嚴(yán)明華，趙寧.檢察機(jī)關(guān)量刑建議偏差問(wèn)題調(diào)查與評(píng)析[J]法學(xué)，2010，（11）.

Key works：sentencing defence;the United States;sentencing reform;enlightenment

An Enlightenment from the Sentencing Defence in the United States

BAO Ling-ling
(The Law School of Sichuan University,Chengdu,Sichuan,610064)

The smooth progress of sentencing defence is very important to the safeguard of defendants'interests.It is an indispensible part of the criminal prosecution system and a necessary content of the lawyer system.So setting many other systems associated with the sentencing defence system from the perspective of protecting the defendants is the must of the criminal prosecution system under the concept of confrontation.This article tries to find some enlightenment from the design and practice of sentencing defence system in the United States.

D925.21

A

2095-1140（2011）05-0048-05

2010-09-21

包玲玲（1989- ），女，安徽池州人，四川大學(xué)法學(xué)院2010級(jí)訴訟法學(xué)研究生，主要從事訴訟法學(xué)研究。

葉劍波）