李霞南，高 夢

(華東政法大學(xué)，上海 201620)

商業(yè)賄賂治理的執(zhí)法主體探析*

李霞南，高 夢

(華東政法大學(xué)，上海 201620)

隨著美國CCI案與可口可樂行賄案的曝光，商業(yè)賄賂問題在我國愈演愈烈。作為新興市場，我國內(nèi)陸法律制度不健全，商業(yè)賄賂的“潛規(guī)則”正在蠶食初步建立的商業(yè)秩序。為理清治理思路，首先應(yīng)專注于研究商業(yè)賄賂治理的執(zhí)法主體，分析我國執(zhí)法主體的弊病，對比香港、新加坡等地統(tǒng)一執(zhí)法主體與美國、日本的“獨(dú)立檢察官”，同時(shí)借鑒《藥品管理法》中的啟示，嘗試建立統(tǒng)一的執(zhí)法規(guī)則，設(shè)計(jì)“監(jiān)察者”介入商業(yè)賄賂治理，促使監(jiān)管權(quán)利集中，消除交叉監(jiān)管。以期完善《反不正當(dāng)競爭法》，并以此作為反商業(yè)賄賂的基礎(chǔ)，適應(yīng)目前商業(yè)市場的迅猛發(fā)展。

商業(yè)賄賂;執(zhí)法主體;“監(jiān)察者”

商業(yè)賄賂近兩年來在我國一直位居新聞榜排行前列。僅就2009年來看，從不干膠巨頭艾利丹尼森案到美國CCI賄賂案，從可口可樂“賄賂門”到力拓高管“落網(wǎng)記”，商業(yè)賄賂正在迅速侵蝕方興未艾的中國市場。跨國公司聲稱在中國無法延續(xù)其標(biāo)榜的公平、公正、透明的商業(yè)倫理，“飯桌政治”與錢權(quán)交易成了“理所應(yīng)當(dāng)”，而中國的輿論也尖銳的指向了跨國公司仗著財(cái)大氣粗，巧立名目的行賄賂之實(shí)，同時(shí)劍指腐敗成風(fēng)的本土根性無法遏制。

作為新興市場，中國市場利潤豐厚，投資待遇優(yōu)惠，市場生機(jī)勃勃，同時(shí)，腐敗頻發(fā)、制度缺失、競爭過度，各種誘因?qū)е律虡I(yè)賄賂屢禁不止，目前已成為制約我國市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的痼疾，給中國市場的公平競爭帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

幾年來，我們看到，政府的“重點(diǎn)整治項(xiàng)目”沒有實(shí)質(zhì)進(jìn)展，相反，在監(jiān)管主體上暴露的問題愈發(fā)嚴(yán)重。南開大學(xué)程寶庫教授表示，對于商業(yè)賄賂，雖然我國很多機(jī)關(guān)都有調(diào)查取證的權(quán)力，但是，司法及行政管理部門監(jiān)督極其不力。本文將從我國監(jiān)管主體的現(xiàn)狀入手，對比國外經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)商業(yè)賄賂治理在執(zhí)法主體上的新思路。

一、現(xiàn)狀之弊

我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定有權(quán)查處商業(yè)賄賂行為的“監(jiān)督檢查部門”主要應(yīng)包括縣級以上人民政府工商行政管理部門，同時(shí)輔之以不計(jì)其數(shù)的“其他部門”。各種規(guī)定明確指出的涉及商業(yè)賄賂的監(jiān)管部門多達(dá)22個(gè)。有調(diào)查取證以及立案查處權(quán)的行政監(jiān)督部門主要包括:國家工商、質(zhì)監(jiān)、物價(jià)、衛(wèi)生、藥監(jiān)、稅務(wù)等部門。主要打擊公職人員受賄的行政監(jiān)督部門包括國務(wù)院糾風(fēng)辦、監(jiān)察部、中紀(jì)委等。而各級檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)針對能夠構(gòu)成刑事犯罪的嚴(yán)重受賄行賄問題予以打擊。隨著媒體曝光增加，更多暗箱操作浮上水面，拷問市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境的公平性。商業(yè)賄賂治理舉步維艱，其中執(zhí)法沖突，監(jiān)管缺位，強(qiáng)度不均是最主要的問題。

(一)執(zhí)法沖突

首先，刑事與行政執(zhí)法沖突。第一，在我國《刑法》中，商業(yè)賄賂行為是否構(gòu)成犯罪一般以“數(shù)額較大”作為模糊標(biāo)準(zhǔn)，刑事司法部門往往還要結(jié)合一些具體的內(nèi)部指引作為判斷的依據(jù)，而行政管理部門對這些信息無法獲取，不能定位何種商業(yè)賄賂行為應(yīng)送至司法機(jī)關(guān)，導(dǎo)致行政執(zhí)法部門與司法機(jī)關(guān)對商業(yè)賄賂管轄權(quán)的沖突。第二，在部門利益的支配下，一些行政監(jiān)督部門往往不能主動將情節(jié)嚴(yán)重的案件移交刑事司法部門管轄，一起本屬于經(jīng)濟(jì)犯罪的商業(yè)賄賂案件，最終可能因行政監(jiān)督部門的“攬權(quán)”而簡單地處以行政罰款、通報(bào)批評、警告記過等。

其次，行政與行政執(zhí)法沖突。第一，法律沖突?！斗床徽?dāng)競爭法》賦予工商部門商業(yè)賄賂調(diào)查處理權(quán)，《保險(xiǎn)法》賦予保監(jiān)會的介入調(diào)查權(quán)，《證券法》賦予證監(jiān)會介入調(diào)查上市公司公開市場信息權(quán)，各權(quán)力存在重疊。第二，執(zhí)法沖突。在利益驅(qū)動下，有些案件多頭爭搶引起摩擦，如醫(yī)療供銷系統(tǒng)的各部門監(jiān)管摩擦。有些案件無人敢管，如某執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處某縣8家鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院接受醫(yī)藥公司回扣案件中，發(fā)現(xiàn)涉案金額達(dá)120多萬元，但當(dāng)?shù)卣I(lǐng)導(dǎo)以“要考慮大局”為由責(zé)令執(zhí)法機(jī)關(guān)不得查處。

政出多門、多頭執(zhí)法的混亂狀態(tài)又引發(fā)對商業(yè)賄賂的標(biāo)準(zhǔn)把握分歧大、執(zhí)法不統(tǒng)一等各種問題，最終導(dǎo)致多頭管理，到頭來誰也不管的局面。

(二)監(jiān)管缺位

正是這種多頭管理模式的存在，使得對于商業(yè)賄賂的監(jiān)督成了無人監(jiān)督，“左手監(jiān)督右手”，或“自我監(jiān)督”，造成監(jiān)督的力度不夠。法律法規(guī)在實(shí)際運(yùn)用層面被束之高閣。同時(shí)，各個(gè)行政監(jiān)管部門之間缺少制約力，沒有權(quán)力制衡，容易被行賄人“各個(gè)擊破”。2005年德普醫(yī)療器械商業(yè)賄賂案中，受賄者不但有醫(yī)院也有工商和稅務(wù)等行政機(jī)關(guān)，在上，幾個(gè)受賄主體都沒有明確的監(jiān)管者而使跨國公司的行為放肆;在下，各監(jiān)管機(jī)關(guān)沆瀣一氣，致使對違法行為管理缺位，市場公平秩序殆盡。

(三)強(qiáng)度不均

我國目前日常執(zhí)法強(qiáng)度往往不均。如2005年在“德普案”被美國《反海外腐敗法》“放倒”之后，國家出臺了一系列整治商業(yè)賄賂的行動，各地相應(yīng)熱烈，然而僅僅時(shí)過一年，富士施樂，IBM，麥當(dāng)勞等跨國公司在華商業(yè)賄賂行為又是“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。又如2010年5月初廈門市工商局開展了酒類市場“進(jìn)場費(fèi)”商業(yè)賄賂專項(xiàng)整治行動，工商人員對一些酒類廠家辦事處、酒類經(jīng)銷商和酒類銷售終端進(jìn)行了執(zhí)法檢查，共查獲“進(jìn)場費(fèi)”2000余萬元，市工商局罰沒款130多萬元，但是“進(jìn)場費(fèi)”這一詬病由來已久，在“專項(xiàng)治理”之前卻無人問津。由于存在地區(qū)差異，廈門市的政治活動甚至在其省內(nèi)也未煽起“蝴蝶效應(yīng)”，福建省其他各市“進(jìn)場費(fèi)”問題依舊嚴(yán)重。由此觀之，商業(yè)賄賂查處力度時(shí)松時(shí)緊，沒有強(qiáng)勢管理部門的持續(xù)性監(jiān)督，眾監(jiān)管部門在與公司，尤其是跨國公司的“貓鼠游戲”中必然落入下風(fēng)。

二、他山之石

建立獨(dú)立公正并擁有充足調(diào)查權(quán)的反腐敗機(jī)構(gòu)是保證法律有效實(shí)施的前提，世界各個(gè)主要國家和地區(qū)都設(shè)立專門機(jī)構(gòu)對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行專門整理，在執(zhí)法上可借鑒以下兩種模式。

(一)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)執(zhí)法主體模式。

此類執(zhí)法模式通過一個(gè)或少數(shù)幾個(gè)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)性主體指導(dǎo)反腐敗與反賄賂活動。

香港廉政公署(ICAC)是一個(gè)與所有的政府機(jī)關(guān)相脫離的獨(dú)立的反貪機(jī)構(gòu)，其首長廉政專員直接向政府最高首長負(fù)責(zé)，由社會各界賢達(dá)組成四個(gè)委員會對廉政公署的工作進(jìn)行監(jiān)督。廉政公署調(diào)查權(quán)極大，如無須拘捕令即可拘捕、審問涉嫌者;在調(diào)查時(shí)，有權(quán)直接調(diào)查涉案人員的銀行賬號;執(zhí)行公務(wù)時(shí)，有權(quán)不必說明理由就可以中止任何官員的工作，必要時(shí)可以使用武力。獨(dú)立性、較大權(quán)力，再加上香港發(fā)達(dá)的媒體監(jiān)督、廉政公署的一舉一動都在“陽光”下，是香港廉政公署可以有效打擊貪污，因而譽(yù)滿全球，被成為“廉政公署模式”，許多經(jīng)驗(yàn)為各國借鑒。新加坡在反腐機(jī)構(gòu)上與香港的廉政公署類似，設(shè)置了獨(dú)立、高效的腐敗行為調(diào)查局(CPIB)，直接對最高行政長官負(fù)責(zé)。

(二)獨(dú)立個(gè)體執(zhí)法主體模式

國家此時(shí)雖也配有一個(gè)或幾個(gè)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的執(zhí)法局(署)，但真正活躍的執(zhí)法主體是被國家法律賦予較大權(quán)利的個(gè)人，以期獨(dú)立迅速的查清違法事實(shí)。

美國懲治腐敗與商業(yè)賄賂行為主要依靠獨(dú)立檢察官。雖然官職不高，但權(quán)力很大，可調(diào)查包括總統(tǒng)在內(nèi)的任何政府官員。在尼克松“水門事件”后，獨(dú)立檢察官的權(quán)利進(jìn)一步完善，其獨(dú)立擁有偵查權(quán)和公訴權(quán)，不聽命于任何人。獨(dú)立檢察官活躍于反商業(yè)賄賂的各個(gè)層面，包括監(jiān)督公職人員以及公司。當(dāng)然美國也有幾個(gè)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的執(zhí)法局，比如《反海外腐敗法》規(guī)定有美國聯(lián)邦證券委員會進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)指導(dǎo)反海外腐敗行為。

三、解決之道

執(zhí)法機(jī)關(guān)職責(zé)的明晰化有利于打擊商業(yè)賄賂。鑒于我國沒有“獨(dú)立檢察官”的設(shè)置，我們認(rèn)為建立統(tǒng)一的執(zhí)法規(guī)則，確定負(fù)責(zé)者更有利于監(jiān)管權(quán)利集中，消除交叉監(jiān)管。對于監(jiān)管的主體設(shè)置有以下幾種觀點(diǎn):

第一，檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)制。檢察機(jī)關(guān)立案偵查后，再決定分流到行政部門或轉(zhuǎn)入司法途徑。檢察機(jī)關(guān)法律地位較高，且查處經(jīng)濟(jì)犯罪的經(jīng)驗(yàn)豐富，辦案效率高，所以可以考慮將檢察機(jī)關(guān)設(shè)置成為反商業(yè)賄賂的主管機(jī)關(guān)，公安局、工商局以及其他行業(yè)主管部門進(jìn)行協(xié)管。但是，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)因?yàn)槿狈ι虡I(yè)活動的日常監(jiān)督手段，主要依靠知情人的舉報(bào)方才立案偵察，通常監(jiān)管被動，有時(shí)意欲插手卻力不從心。

第二，工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。進(jìn)行立案偵查后由其決定處理方式;認(rèn)為違法事實(shí)嚴(yán)重的，移送司法機(jī)關(guān)。工商行政管理機(jī)關(guān)對商業(yè)賄賂行為的發(fā)現(xiàn)較其他機(jī)關(guān)敏感，其肩負(fù)市場主體的登記、年檢等工作，能夠迅速獲得更多信息。但是，工商行政管理機(jī)關(guān)本身權(quán)力較大，負(fù)責(zé)事務(wù)繁雜，如果進(jìn)一步擴(kuò)大其監(jiān)管范圍，一是造成其權(quán)力膨脹，架空各行業(yè)具體行政管理機(jī)關(guān)，二是恐其在資源配置、人員調(diào)配上陷入窘境。

第三，另設(shè)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)制，如新加坡的“腐敗行為調(diào)查局”。商業(yè)賄賂案件常常公私混雜，執(zhí)法機(jī)關(guān)難以區(qū)分管轄權(quán)，社會群眾對商業(yè)賄賂案件舉報(bào)也無從下手不利于商業(yè)賄賂案件的查處。我們傾向于次思路，以下將具體論述。

統(tǒng)一的調(diào)查機(jī)關(guān)，有利于解決我國執(zhí)法主體混亂的現(xiàn)狀。我國《藥品管理法》中的權(quán)力配置的規(guī)定為具體的執(zhí)法流程提供了很好的啟示。該法規(guī)定涉藥類商業(yè)賄賂行賄者由工商行政管理部門處理;情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并通知藥品監(jiān)督管理部門，由藥品監(jiān)督管理部門吊銷其《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。也就是說，管理行為是按步驟被拆分成幾步完成的。

四、渴盼之音

我國調(diào)整反商業(yè)賄賂的法律制度構(gòu)建于20世紀(jì)90年代中期，當(dāng)時(shí)社會主義市場經(jīng)濟(jì)初見，政府能夠自如的為中國經(jīng)濟(jì)掌舵。然而隨著全球化迅速擴(kuò)張、滲入市場競爭的各個(gè)角落，陳舊的法律制度無法保障公平的市場秩序。大公司利用法律的“空白”把日益膨脹野心付于諸如商業(yè)賄賂這般令人不齒的暗箱操作。中國的“法網(wǎng)”僵硬，無以應(yīng)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的風(fēng)云變幻，加之傳統(tǒng)上“官本位”的思想促使腐敗濫觴得理所當(dāng)然，這些根植于社會深層的問題盤根錯(cuò)節(jié)，使中國商業(yè)賄賂治理之路任重而道遠(yuǎn)。

在商業(yè)賄賂案件中，私欲凌駕于公益之上，“掌錢者”拋灑“金餌”，掌權(quán)者助紂為虐，長此以往將危及中國的市場競爭力。對政府的限權(quán)正是中國法制所欠缺的，所以，我國執(zhí)法主體的重新調(diào)整已是刻不容緩。立法者應(yīng)早日就執(zhí)法主體的調(diào)整入手，構(gòu)建中國反商業(yè)賄賂治理的“藍(lán)天法案”。

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DF84

A

1006－5342(2011)04－0024－02

2011－02－18

華東政法大學(xué)大學(xué)生科學(xué)研究項(xiàng)目《商業(yè)賄賂立法的比較研究》成果之一。