李暉

(1．北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871;2．河北農(nóng)業(yè)大學(xué)法律系，河北保定071000)

論《政府采購法》宏觀調(diào)控功能的加強(qiáng)

李暉1，2

(1．北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871;2．河北農(nóng)業(yè)大學(xué)法律系，河北保定071000)

政府采購制度具有多重的公共意義，宏觀調(diào)控是其重要職能之一。我國《政府采購法》的規(guī)定較為原則，尚需進(jìn)一步完善。尤其是作為經(jīng)濟(jì)法的組成部分，需要增強(qiáng)其宏觀調(diào)控功能。有必要從擴(kuò)大政府采購的適用范圍、扶植中小企業(yè)、綠色采購、采購國貨原則等方面完善立法，使政府采購制度規(guī)范健全。同時(shí)增強(qiáng)政府采購的政策價(jià)值引導(dǎo)作用和對社會經(jīng)濟(jì)整體的宏觀調(diào)控作用。

政府采購;宏觀調(diào)控;立法完善

2003年1月《中華人民共和國政府采購法》的頒布，確立了我國在政府采購領(lǐng)域的基本制度，但其立法尚顯粗糙，很多條文屬于原則性規(guī)范，在規(guī)范設(shè)計(jì)中留有很多空白或不確定性，需要進(jìn)一步補(bǔ)充完善。

對《政府采購法》的法律體系歸屬、立法原則和功能定位，以及作為其核心的政府采購合同的法律性質(zhì)是普通民商事合同還是行政合同，始終存在爭論。①也有學(xué)者提出兼具行政合同和民事合同性質(zhì)，參見參考文獻(xiàn)［1］。筆者認(rèn)為，政府采購是國家財(cái)政支出的重要方式之一，也是預(yù)算管理的重要措施。由于其交易金額的規(guī)模性，交易主體的特殊性，加之交易內(nèi)容對社會的信號作用，政府采購應(yīng)成為市場經(jīng)濟(jì)國家實(shí)施宏觀調(diào)控的重要手段。政府采購行為除了首先強(qiáng)調(diào)節(jié)約、高效地使用財(cái)政資金外，還應(yīng)重視通過采購行為體現(xiàn)有關(guān)的社會、經(jīng)濟(jì)和政治政策。由此，作為政府介入經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的最直接方式之一，政府采購由單一的財(cái)政支出管理手段，演變成兼有財(cái)政支出管理和國家宏觀調(diào)控雙重功能的重要工具，能夠影響輻射社會的整體經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域。相應(yīng)地，《政府采購法》的立法、修訂也應(yīng)在滿足對交易方即供貨商合法利益保障的基礎(chǔ)上，以經(jīng)濟(jì)法追求社會整體利益、實(shí)質(zhì)公平等立法宗旨為規(guī)范設(shè)計(jì)的指導(dǎo)原則?！墩少彿ā泛w了宏觀調(diào)控、規(guī)范政府行為等多重法律價(jià)值，但其以宏觀調(diào)控功能為核心。

以上述認(rèn)識為基礎(chǔ)，下文筆者將就《政府采購法》宏觀調(diào)控功能的加強(qiáng)提出相關(guān)建議并展開相應(yīng)闡述。

一、擴(kuò)大《政府采購法》的調(diào)整范圍，從基礎(chǔ)層次上增強(qiáng)宏觀調(diào)控功能

《政府采購法》第2條規(guī)定了其適用范圍，即“各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！笨梢钥闯?，我國對政府采購的界定采用了主體、資金來源、行為等多種關(guān)鍵詞重疊的界定方式，調(diào)整范圍有失狹窄。

從主體上看，該規(guī)定將國有企業(yè)排除在外，而我國國有獨(dú)資或控股、參股的企業(yè)數(shù)目、規(guī)模都十分龐大，控制著經(jīng)濟(jì)命脈。對這類國企經(jīng)營管理各個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)管的理論根源在于其資金的國有性和代理人制度的特殊性，因此，其經(jīng)營活動(dòng)之外的采購行為也應(yīng)當(dāng)程序嚴(yán)謹(jǐn)，公開合理，接受監(jiān)督。這對于約束管理層權(quán)力，保護(hù)國有資產(chǎn)以及應(yīng)對目前較為尖銳的分配不公等問題具有針對性的現(xiàn)實(shí)意義。從資金來源上，現(xiàn)代政府利用私人資金或商業(yè)性融資的方式來完成政府行為，其活動(dòng)依然具有公益性、公共性，僅以資金渠道不同將其劃出政府采購的涵蓋范圍沒有根據(jù)［2］。從行為范圍看，采購的貨物、服務(wù)和工程各類都有擴(kuò)大的需求。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府服務(wù)和調(diào)控職能的加強(qiáng)，加之技術(shù)手段的提高，必然有越來越豐富的采購需求，在立法上擴(kuò)大調(diào)整范圍，是為已有或?qū)⒂械恼袨轭A(yù)留出制度的空間，也防止出現(xiàn)立法滯后帶來的權(quán)力的尋租和異化。如在突發(fā)事件中的緊急救助物資;醫(yī)療、養(yǎng)老等社會基礎(chǔ)保障設(shè)施和物資;以國家、政府名義承辦的運(yùn)動(dòng)會或其他展會等所需物資和服務(wù);涉及公共服務(wù)性的就業(yè)崗位、工作機(jī)會等。另一個(gè)廣受關(guān)注的問題是擴(kuò)大政府采購適用建筑工程的范圍。我國在《政府采購法》實(shí)施數(shù)年間政府采購工程的范圍和規(guī)模都很有限，較之國外成熟國家有很大差距，一個(gè)重要原因是《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》在適用主體、工程的范疇、標(biāo)的額度、合同的分包、采購方式和程序等諸多方面存在立法沖突，而位階上的優(yōu)先性也無法明確，從而在實(shí)踐中帶來障礙。兩法在今后的修訂中必然要就此問題協(xié)調(diào)解決。

按照2009年WTO提供的數(shù)據(jù)，其統(tǒng)計(jì)的130多個(gè)國家和地區(qū)中政府采購占年GDP的比值在OECD成員國和非成員國分別平均是19.96%和14.4%，發(fā)達(dá)國家中政府采購占年度財(cái)政支出的30%～50%，而我國在2008年度政府采購占GDP和財(cái)政支出的比重分別僅是1.5%和9.5%［3］。政府采購額度太小，這說明財(cái)政支出中受到法定程序嚴(yán)格監(jiān)督的份額尚小，制約了政府采購在政府財(cái)政職能中引導(dǎo)、調(diào)控作用的發(fā)揮。

二、在交易對象選擇上增設(shè)強(qiáng)制性條款，體現(xiàn)扶植保護(hù)中小企業(yè)、促進(jìn)就業(yè)、增加社會整體福祉的法律原則

目前《政府采購法》第9條規(guī)定“政府采購應(yīng)當(dāng)有助于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展”。這條立法體現(xiàn)了對中小企業(yè)扶植的產(chǎn)業(yè)政策，也是《政府采購法》執(zhí)行經(jīng)濟(jì)法宏觀調(diào)控功能的立法表現(xiàn)。但這條立法停留在引導(dǎo)性的表述上，必須有相應(yīng)的義務(wù)責(zé)任具體規(guī)則配合，否則必然停于空洞。實(shí)踐中，中小企業(yè)很難參與到政府采購活動(dòng)中，難以從中分得市場，《政府采購法》實(shí)施幾年來政府采購的供貨商多是大型企業(yè)尤其是國有大型企業(yè)。

從政府采購信息發(fā)布，尋找符合條件的供貨商開始，采購人和采購委托代理機(jī)構(gòu)在發(fā)標(biāo)信息中明確規(guī)定供應(yīng)商的資質(zhì)、注冊資金量等條件，有的明確要求供應(yīng)商必須為大型企業(yè)，而且對企業(yè)的注冊資金要求達(dá)到幾千萬元以上或企業(yè)每年的營業(yè)額要達(dá)到較大金額以上，①見政府采購網(wǎng)等媒體發(fā)布的采購公告等，http://www．ccgp．gov．cn/。這樣的要求一般是出于對于質(zhì)量的考慮，也有對供貨商責(zé)任能力的考慮。但顯然這里的邏輯注腳是大即好，大即安全，反映的是采購人對尋找最佳交易對象和規(guī)避交易風(fēng)險(xiǎn)的被動(dòng)性和遲惰性。

對比《政府采購法》第5條“任何單位和個(gè)人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場”的規(guī)定，實(shí)踐中，對中小企業(yè)的阻撓和限制大多是以一種“負(fù)責(zé)的”、“嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹辈⑶彝耆昂戏ā钡姆绞焦贿M(jìn)行的。因此，應(yīng)該在《政府采購法》中增加細(xì)則化的規(guī)定，將促進(jìn)、扶植中小企業(yè)的立法態(tài)度落實(shí)。政府采購決不是普通的交易行為，附加在交易過程中的市場信號、政策指引、產(chǎn)業(yè)調(diào)控等宏觀調(diào)控意義同樣重要，而立法上的保障是其實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。對于產(chǎn)品質(zhì)量的考察本身是采購人訂立合同過程中必要的篩選、評估義務(wù)，而對交易風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避依托于供貨商的注冊資本上也是極其死板、不切實(shí)際的，應(yīng)該代之以更為靈活、動(dòng)態(tài)的責(zé)任保障機(jī)制。建議在《政府采購法》修訂中明確“不得以注冊資金、固定資產(chǎn)、生產(chǎn)規(guī)模等衡量條件限制中小企業(yè)進(jìn)入供貨商目錄”，并制定相應(yīng)的懲罰措施。

對中小企業(yè)的扶植還要制定實(shí)施優(yōu)先采購制度，即實(shí)行同等條件優(yōu)先。要規(guī)定采購人在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先向中小企業(yè)購買產(chǎn)品或者服務(wù)，對中小企業(yè)的自主創(chuàng)新產(chǎn)品，實(shí)行首購和訂購制度，有條件的地方還應(yīng)當(dāng)確定采購比例。國外立法為此提供了先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，如為確保中小企業(yè)能拿到相當(dāng)份額的政府采購合同，包括貨物和服務(wù)合同，美國國會于1961年就通過了87－305法案，責(zé)成小企業(yè)管理局、國防部、美聯(lián)邦總署在合同金額為5千～50萬美元時(shí)，合同條款中一定要有“最大努力條款”，也就是要優(yōu)先采購中小企業(yè)的產(chǎn)品。同時(shí)，對在同等條件下優(yōu)先購買中小企業(yè)商品或者服務(wù)的采購人，要實(shí)行以獎(jiǎng)代補(bǔ)、優(yōu)先撥款等優(yōu)惠手段，以加大優(yōu)先采購力度［4］。建議我國的《政府采購法實(shí)施細(xì)則》中也規(guī)定中小企業(yè)獲得訂單的最低限額，以立法強(qiáng)制性手段維護(hù)中小企業(yè)的最低市場份額。

《政府采購法》在第24條明確規(guī)定:“兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購”，這就為中小企業(yè)參與政府采購活動(dòng)提供了一個(gè)制度選擇。但實(shí)踐中，在這樣的聯(lián)合體中，責(zé)任如何劃分，立約主體如何確定，履約行為的認(rèn)定以及爭議處理等均欠缺具體的細(xì)則，也從而排斥了制度真正的適用。建議在《政府采購法》修訂中對于中小企業(yè)聯(lián)合體的規(guī)定系統(tǒng)化，使之成為中小企業(yè)本身、采購人都敢用、能用的制度。

此外，應(yīng)成立相應(yīng)管理機(jī)構(gòu)維護(hù)中小企業(yè)權(quán)益，接受中小企業(yè)的投訴?？少Y借鑒的如美國保護(hù)中小企業(yè)參與政府采購的正當(dāng)權(quán)益的機(jī)構(gòu)“小企業(yè)協(xié)會”(簡稱SBA)，該機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)監(jiān)督和促進(jìn)政府不低于23%的訂單由小企業(yè)獲得。每年政府采購?fù)稑?biāo)前，小企業(yè)協(xié)會都要與政府各大部門談判，保證訂單按法定比例由小企業(yè)受益。并在各地方設(shè)置分支機(jī)構(gòu)，幫助中小企業(yè)解決在參與政府采購活動(dòng)中遇到的實(shí)際困難［5］。

目前，在我國，當(dāng)中小企業(yè)在政府采購中受到排擠或交易過程中出現(xiàn)利益受損的情況時(shí)，其尋求救濟(jì)的途徑是非常狹窄的。政府采購合同是民事合同還是行政合同始終爭議不斷，有論者提出在要約承諾過程中體現(xiàn)行政合同的性質(zhì)，一旦合同成立，整個(gè)履行過程中應(yīng)按照民事合同處理［6］。然而，現(xiàn)實(shí)中企業(yè)如果在訂立過程中受到歧視、排擠，不可能按照合同關(guān)系尋求司法救濟(jì)。即使是合同訂立后履行中的爭議，也因?yàn)槠浣灰赘郊恿硕嘀匾饬x，不同于普通民商事合同。在現(xiàn)實(shí)的司法救濟(jì)中，法官必然認(rèn)定交易雙方地位并不平等，在舉證責(zé)任分配、責(zé)任認(rèn)定以及約定條款效力認(rèn)可等方面多不利于中小企業(yè)?？梢?，政府采購中供貨商一方天然地處于交易的被動(dòng)地位，而中小企業(yè)又是供貨商中的弱勢一族，對其最好的扶植是在爭議出現(xiàn)之前，修訂立法，設(shè)立專門的行政性或社會性組織維護(hù)其合法利益。

三、在交易啟動(dòng)、交易條件、交易履行各環(huán)節(jié)增設(shè)操作性條款，體現(xiàn)綠色采購精神，引導(dǎo)社會發(fā)展的宏觀需求

政府綠色采購的理念近年來在世界各國發(fā)展普及，成為政府采購的必然發(fā)展趨勢。政府采購中的交易行為不同于普通消費(fèi)者的消費(fèi)行為，其負(fù)擔(dān)了及于全社會的經(jīng)濟(jì)信號和調(diào)控信息的作用。自20世紀(jì)90年代以來，注重保護(hù)生態(tài)、資源節(jié)約的綠色經(jīng)濟(jì)發(fā)展浪潮贏得全球共識，及于政府采購領(lǐng)域，帶動(dòng)了綠色采購的立法發(fā)展。綠色采購，是指購買和使用滿足環(huán)保、資源節(jié)約的要求的商品或勞務(wù)。它是人類對生存危機(jī)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式反思后主動(dòng)調(diào)整交易觀念，不局限于僅就質(zhì)量、價(jià)款等條款的考慮，而擴(kuò)展到優(yōu)先社會長遠(yuǎn)、整體利益的采購觀［7］。這一理念對我國尤其有現(xiàn)實(shí)意義。我國當(dāng)前正處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，粗放式、資源浪費(fèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式使我們迅速積累了大量的財(cái)富，保持了多年的高速經(jīng)濟(jì)增長，但也付出了極其沉重的生態(tài)、社會代價(jià)和損失了代際利益。這樣的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式難以為繼，必須轉(zhuǎn)型到資源節(jié)約和環(huán)境友好型的集約發(fā)展之路，即可持續(xù)發(fā)展之路。

經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的一個(gè)理論基礎(chǔ)即是政府在市場經(jīng)濟(jì)條件下的角色和作用。經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)和制度基礎(chǔ)是自由市場和市場機(jī)制的基本建立，產(chǎn)生的內(nèi)在動(dòng)因是市場自發(fā)的資源配置和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)作用無法克服的盲目性、滯后性，需要政府主動(dòng)采取措施，通過制定法律和政策等對市場主體的經(jīng)濟(jì)行為起到引導(dǎo)、協(xié)調(diào)的作用，即通常所講的發(fā)揮“有形之手”對社會經(jīng)濟(jì)整體的干預(yù)與宏觀調(diào)控作用［8］。政府采購作為一種政府直接參與微觀經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)，同時(shí)承載著多重的宏觀調(diào)控意義。對于綠色政府采購來說，首先是信號作用，政府采購是政府行為中公開、直接的行為，能夠即時(shí)、鮮明地對生產(chǎn)商傳遞具有官方色彩的需求信號，只有符合環(huán)保規(guī)范、綠色理念的產(chǎn)品才可能獲得市場份額，從而引導(dǎo)市場的供給方。其次是示范作用，政府采購對商品和服務(wù)的要求對社會普通公眾有導(dǎo)向性影響。政府采購一般是大宗采購，并且在交易中居于主動(dòng)地位，對信息的掌握比普通消費(fèi)者充分、權(quán)威，是理性交易的代表。政府采購的模式、理念也間接地對公眾的消費(fèi)觀念、模式產(chǎn)生示范引導(dǎo)的效應(yīng)。第三，扶持作用。政府采購可以直接地貫徹、示范國家的產(chǎn)業(yè)政策。政府采購中對符合條件的供貨商提供較為優(yōu)厚的交易條件或優(yōu)惠政策，可以對從事清潔生產(chǎn)、環(huán)保生產(chǎn)的供貨商起到直接的扶植作用，尤其是對發(fā)展初期的供貨商，不僅有營業(yè)額的增加，還隱含了政府信用的信譽(yù)保障和宣傳作用。

《政府采購法》第9條規(guī)定“政府采購應(yīng)當(dāng)有助于國家經(jīng)濟(jì)和社會政策目標(biāo)，包括保護(hù)環(huán)境，扶植不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中心企業(yè)發(fā)展”。這一條集中體現(xiàn)了對政府采購宏觀調(diào)控功能和目標(biāo)的立法確認(rèn)。但涉及綠色采購理念的只有其中的“保護(hù)環(huán)境”四個(gè)字，再無規(guī)范細(xì)節(jié)的、可操作性的規(guī)定來支持了，因而僅僅停留在理念表達(dá)上，沒能落地生根。2004年財(cái)政部與發(fā)改委聯(lián)合頒布了《節(jié)能環(huán)保政府采購實(shí)施意見》，首次規(guī)定了在政府采購中促進(jìn)節(jié)能、環(huán)保的具體政策意見。但從性質(zhì)上看，這屬于指導(dǎo)性的政策文件，并無強(qiáng)制執(zhí)行性，更談不上責(zé)任性規(guī)定。沒有立法的保障，綠色采購只能飄在空中。

借鑒政府綠色采購立法較為完備的國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建議我國今后增加以下幾方面的立法:

第一，采購人執(zhí)行綠色采購的義務(wù)。采購人是政府采購活動(dòng)的發(fā)起者，也是交易內(nèi)容的決定一方，是政府行為的代表人。貫徹綠色政府采購，首先應(yīng)立法明確采購人的綠色采購義務(wù)和具體的考核規(guī)程以及相應(yīng)的責(zé)任制度。

第二，制定綠色采購清單。綠色采購清單制度已經(jīng)在國際上多個(gè)國家成功執(zhí)行，它是指政府有關(guān)部門以“認(rèn)證的環(huán)境友好與節(jié)能產(chǎn)品為依據(jù)所編制的政府采購產(chǎn)品或服務(wù)的清單”。①如美國《政府采購法》第23章以“環(huán)境、自然保護(hù)、勞動(dòng)安全與無毒的工作環(huán)境”為題，詳細(xì)規(guī)定了綠色采購的內(nèi)容。日本于2000年頒布了《綠色采購法》，專門規(guī)定了綠色采購的相關(guān)內(nèi)容，并賦予環(huán)境大臣行政監(jiān)督權(quán)。韓國于2005年頒布了《鼓勵(lì)采購環(huán)境友好產(chǎn)品法》，并成立了專門的管理機(jī)構(gòu)。政府采購人在清單提供的范圍內(nèi)采購或優(yōu)先采購。這一制度是建立綠色采購制度的基礎(chǔ)。建立清單可以將對產(chǎn)品和服務(wù)的判別工作提前進(jìn)行，事前公開，依據(jù)統(tǒng)一的程序和規(guī)程劃定認(rèn)可的節(jié)能產(chǎn)品和環(huán)保產(chǎn)品，并及時(shí)更新刪補(bǔ)，可重復(fù)適用。這樣能使政府采購中對綠色采購的要求簡化，并有力地約束采購人的權(quán)力，降低商業(yè)賄賂和貪污腐敗的風(fēng)險(xiǎn)。

但建立綠色清單的前提是節(jié)能產(chǎn)品和環(huán)保產(chǎn)品的認(rèn)證制度。我國目前不僅認(rèn)證制度覆蓋面小，而且數(shù)據(jù)分散，并且主要是按照行業(yè)劃分的由不同單位或組織制定的效力不同的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。《節(jié)能產(chǎn)品政府采購實(shí)施意見》中只是節(jié)選了一部分節(jié)能標(biāo)志產(chǎn)品，并沒有考察環(huán)保因素，也不足以起到綠色清單的作用。

第三，對供貨商綠色生產(chǎn)的要求。這是對供貨商作為交易主體的要求，主要包括清潔生產(chǎn)和雇員保護(hù)兩方面。供貨商在生產(chǎn)過程中應(yīng)在原料選擇、工藝設(shè)備、排污處理等全過程符合環(huán)保要求。在對待雇員的勞動(dòng)關(guān)系中也應(yīng)遵守法律，保障雇員的合法利益，提供合理的工作條件和工作環(huán)境。

從立法上看，這方面的要求涉及到工業(yè)環(huán)保指標(biāo)的制定和勞動(dòng)法的完善。考察供貨商是否滿足綠色生產(chǎn)要求也是采購人義務(wù)的一部分。政府采購的采購人不僅要是“精明”的，還要在物美價(jià)廉和宏觀調(diào)控之間尋求平衡點(diǎn)。對綠色采購原則的遵循也許會犧牲交易價(jià)格的最優(yōu)，在利益的最優(yōu)評價(jià)和宏觀調(diào)控價(jià)值取向矛盾時(shí)應(yīng)立足于采購的公共性而優(yōu)先考慮其宏觀調(diào)控目標(biāo)。在逐步完善工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和增加勞動(dòng)監(jiān)察的基礎(chǔ)上，建議在《政府采購法》中增加相應(yīng)的內(nèi)容，將對供貨商綠色生產(chǎn)的要求前置，將其作為一個(gè)門檻。

四、交易標(biāo)的選擇中國貨原則的細(xì)化

政府采購國貨的原則是一項(xiàng)通行的國際原則，也是貿(mào)易自由和交易主體平等原則的合理例外。政府采購國貨原則源于經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論，政府采購具有社會公共性特征，必須圍繞國家社會經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，保障國家實(shí)現(xiàn)其公共服務(wù)與經(jīng)濟(jì)管理職能。政府采購其目的是為政府完成職能提供物質(zhì)基礎(chǔ)，其資金來源于稅收，是一國財(cái)政支出的方式。購買國貨，支持本國經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)是其內(nèi)在要求，也是實(shí)現(xiàn)公共管理目標(biāo)、實(shí)施宏觀調(diào)控的特殊方式，是維護(hù)國民經(jīng)濟(jì)整體利益的基本措施。

我國《政府采購法》第10條明確規(guī)定:“政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)。采購的貨物、工程和服務(wù)在中國境內(nèi)無法獲取或無法以合理的商業(yè)條件獲取的，以及為在中國境外使用采購的，或法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”國際上國貨原則通常是具有強(qiáng)制性的重要原則，我國立法中采用了“應(yīng)當(dāng)”的表述，但立法中再無配套的操作性的規(guī)定，也無義務(wù)界定、責(zé)任追究的規(guī)定，而實(shí)踐中對國貨原則執(zhí)行甚少。2009年6月4日，發(fā)改委與工業(yè)和信息化部、監(jiān)察部等八部委聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于印發(fā)貫徹落實(shí)擴(kuò)大內(nèi)需促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長決策部署、進(jìn)一步加強(qiáng)工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管工作意見的通知》，強(qiáng)調(diào)政府投資項(xiàng)目屬于政府采購，應(yīng)當(dāng)采購本國產(chǎn)品，對于必須進(jìn)口的產(chǎn)品增加了報(bào)批有關(guān)部門審核同意的控制環(huán)節(jié)。但該《通知》畢竟是行政性文件，效力僅及于特定范圍的政府部門。

實(shí)際上，國貨原則的立法加強(qiáng)對我國有更重要的現(xiàn)實(shí)意義。長期以來，我國工業(yè)生產(chǎn)落后，高端產(chǎn)品依賴進(jìn)口，近年來工業(yè)生產(chǎn)能力提高但市場秩序不夠規(guī)范，頻頻爆出的假冒偽劣丑聞使人們對國產(chǎn)產(chǎn)品的質(zhì)量不能完全信任，導(dǎo)致一些人認(rèn)為進(jìn)口貨、外國貨就等同于高級、可靠，進(jìn)口貨、外國貨甚至一定程度上成為攀比、虛榮的工具。政府采購制度建立以來，各級各地對國貨原則漠視的例子比比皆是，一些高檔高價(jià)的進(jìn)口產(chǎn)品堂而皇之地列入政府采購清單［9］。這不僅是對經(jīng)濟(jì)合理原則置之不顧，也是對宏觀調(diào)控價(jià)值取向的公然挑戰(zhàn)。

我國在立法上對國貨原則的缺失顯然是造成目前狀況的主要原因之一。要真正執(zhí)行國貨原則應(yīng)首先在立法上明確界定國貨的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對不同的商品和勞務(wù)分類制定。其次應(yīng)制定認(rèn)定程序、爭議處理、例外規(guī)則和法律責(zé)任等相關(guān)的法律規(guī)則。國貨原則作為一項(xiàng)具有強(qiáng)制效力的基本原則，離不開系統(tǒng)性立法規(guī)范的配合。

政府采購中的國貨原則并不是簡單的貿(mào)易保護(hù)。提到政府采購就不能不提及世界貿(mào)易組織(WTO)的《政府采購協(xié)定》(GPA)。①Agreement on Government Procurement。WTO《政府采購協(xié)議》(2006年修訂版)第5條規(guī)定了“對發(fā)展中國家的特殊及差別待遇”，允許GPA成員國中的發(fā)展中國家，為“保障國際收支平衡，有足夠外匯儲備實(shí)施經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃;促進(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的建立或發(fā)展，包括農(nóng)村和落后地區(qū)的小型企業(yè)和家庭企業(yè)，以及其他經(jīng)濟(jì)部門的發(fā)展;扶持完全或主要依賴政府采購的產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)”等目標(biāo)，可適用國民待遇例外條款，依法實(shí)施其購買國貨政策。GPA的發(fā)展歷程表明，GPA國民待遇與非歧視原則實(shí)質(zhì)上更多的是政府采購國貨政策的例外。GPA國民待遇與非歧視原則僅適用于成員列入GPA附錄一開放清單的政府采購。而納入GPA附錄一開放清單的范圍則完全由GPA成員之間談判確定。②相關(guān)介紹參考參考文獻(xiàn)［10］。

以美國為例，其作為GPA最早成員之一，早在1933年就出臺了《購買美國產(chǎn)品法》(Buy American Act)，要求優(yōu)先采購本國產(chǎn)品，并對國貨的界定、國貨優(yōu)先采購及其例外、國貨評審優(yōu)惠等都做出了明確的規(guī)定?！顿徺I美國產(chǎn)品法》至今仍是美國政府采購國貨原則的法律基礎(chǔ)。2008年美國在為應(yīng)對金融危機(jī)而出臺的經(jīng)濟(jì)刺激法案中進(jìn)一步強(qiáng)化了國貨采購，要求政府救市的資金應(yīng)用于國內(nèi)產(chǎn)品。雖然這種對國貨原則的急劇擴(kuò)張運(yùn)用招來了國際社會的普遍批評，認(rèn)為走了貿(mào)易保護(hù)的道路，③持批評態(tài)度的文章連篇累牘，如參考文獻(xiàn)［11］。因此在壓力之下美國增加了購買國貨的條件，即不得違反美國承擔(dān)的GPA與其他國際協(xié)定下的義務(wù)，但仍將修正后的購買美國國貨條款擴(kuò)大到該法案下所有的產(chǎn)品采購。

美國的例子從一個(gè)側(cè)面表明政府采購國貨原則對一個(gè)國家整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有深刻、全面的影響力，是現(xiàn)代政府合法支出、發(fā)揮宏觀調(diào)控職能的重要制度。加入GPA與國貨原則并不沖突，也不是國貨原則自身發(fā)展、調(diào)整的障礙。作為發(fā)展中國家，我國既要在GPA談判中爭取享受發(fā)展中國家特別待遇，也要爭取更多的例外情形，擴(kuò)大我國國貨原則的適用范圍，從而根據(jù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)狀況，增強(qiáng)政府采購的宏觀調(diào)控功能。

［1］湛中樂．政府采購基本法律問題［J］．法制與社會發(fā)展，2001，7(3)．

［2］何振一．關(guān)于中國政府采購范圍界定問題［C］//政府采購立法國際研討會材料(二)，天津，1999年12月16日．

［3］2008年全國政府采購工作會議總結(jié)［N］．政府采購信息報(bào)，2008－03－08．

［4］Steven Kelman．Procurement and Public Management Publisher for American Enterprises institute［M］．Washington:Washington university press，1996．

［5］Turpin．Government Procurement and Contract［M］．New York:Longman ahrlor，1989．

［6］李文生，田凱．論政府采購法有關(guān)內(nèi)容的缺失及其完善［J］．河南社會科學(xué)，2007(4)．

［7］秦鵬．政府綠色采購:邏輯起點(diǎn)、微觀效應(yīng)與法律制度［J］．社會科學(xué)，2007(7)．

［8］丹尼爾·F·史普博．管制與市場［M］．余暉，等，譯．上海:上海人民出版社，1999:43．

［9］寶馬入選公務(wù)車名單政府采購價(jià)值取向遭質(zhì)疑［N］．南方周末，2009－06－18．

［10］安心．WTO政府采購協(xié)議的幾個(gè)法律問題［J］．中國法學(xué)，2001(2)．

［11］李澤平．論美國金融危機(jī)下的新貿(mào)易保護(hù)主義［J］．財(cái)務(wù)與金融，2009(3)．

(責(zé)任編輯王烈琦)

On Strengthening of Macro-control Functions of Government Procurement Act

LI Hui1，2

(1．School of Law，Peking University，Beijing 100871，China; 2．Department of Law，Hebei Agriculture University，China)

As a symbol and representative of the government，the government procurement has tremendous influence on the whole society．Macro-control is one of its important functions．The system of government purchasing should be carried out for the whole public benefits．The application of government procurement should be enlarged．The government green purchase legal system should be established and institute rules for priority selection of home made goods．

government procurement;macro-control; legal system

D922．29

A

1674－8425(2011)03－0071－06

2011－02－01

李暉(1979—)，女，河北邢臺人，北京大學(xué)博士研究生，河北農(nóng)業(yè)大學(xué)講師，研究方向:公司法、金融法。