毛舒逸

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

正義與法益規(guī)制下的刑法解釋
——讀張明楷教授《刑法分則的解釋原理》

毛舒逸

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

作為聯(lián)結(jié)刑事立法和刑法適用橋梁的刑法解釋，是實現(xiàn)正義和刑法目的的重要途徑。發(fā)揮宏觀指引作用的正義理念與起中觀規(guī)制作用的法益的契合點是罪刑法定原則和罪刑均衡原則。刑法解釋者應(yīng)當(dāng)心懷正義，圍繞法益這一核心概念，在罪刑法定與罪刑均衡兩大原則的制約下，目光往返于生活事實和刑法規(guī)范之間，充分運用各種刑法解釋方法，從定罪與量刑方面對刑法條文做出最合理而圓滿的解釋，從而保護法益，促成刑法正義的實現(xiàn)。

正義;法益;刑法解釋

張明楷教授將其基本理念運用于中國刑法分則的演繹和論證，推出了《刑法分則的解釋原理》。該書一改傳統(tǒng)刑法分則著作對刑法條文逐條逐款解釋的體例，從整體著眼，綜合分析，其中的理論分析和實例論證，相互交織，娓娓道來，猶如一股清新的春風(fēng)迎面吹來，令人耳目一新而深感愜意，字里行間都充滿了作者對法律匠心獨運的解釋和對人權(quán)的深深維護。

全書共十三章，論述了刑法分則解釋中的十三個問題。本文對全書的內(nèi)容大致做如下邏輯把握:第一章和第二章主要說明了刑法解釋的基本理念及宏觀上的總體把握;第五章論述了法益對解釋構(gòu)成要件的重要指導(dǎo)意義，而第六、七、八章實質(zhì)上都是法益與要件的關(guān)系問題上的展開與延伸;第三、四、九、十、十一、十二和十三章則為正義與法益對刑法解釋進行規(guī)制的具體問題。三個部分宏觀把握、中觀切入、微觀闡述，三者相對獨立又彼此聯(lián)系，相得益彰。由此，不難發(fā)現(xiàn)，正義與法益是作者解釋刑法分則的理念與原則。從宏觀上說，正義可謂是永駐心間的神圣信仰，而法益則是從中觀角度對分則條文進行解釋的有力指導(dǎo)武器。

1 正義理念對刑法解釋的宏觀規(guī)制

正義，是人類不斷追求的價值觀。由于中外各民族文化傳統(tǒng)不同，對“正義”的具體理解也會存在差異。正如博登海默所說:“正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀，并具有極大不同的面貌?！保?］盡管如此，正義仍存在一個共同的基礎(chǔ)，即“人們應(yīng)當(dāng)像自然界中‘正、端、直、平’的事物一樣，以一種不偏不倚的態(tài)度來面對人文世界”。［2］而正義又永遠與自然法相連，可看作是自然法的本源。制定法以自然法為價值指導(dǎo)，自然要在設(shè)計法律條文時體現(xiàn)正義，以在應(yīng)用時實現(xiàn)正義。張明楷在開篇便強調(diào)“作為解釋者，心中當(dāng)永遠充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實之間。惟此，才能實現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性。”所以，解釋法律時，應(yīng)當(dāng)以正義理念為指導(dǎo)，運用合理的解釋方法得出正義的解釋結(jié)論。倘若法律條文確實有歧義，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案情況合理解釋條文之后，通過合法正當(dāng)?shù)某绦蛱岢鲆庖?，而不是在解釋法律的時候一味抨擊立法。

1.1 罪刑法定原則下的解釋方法

作為刑法生命的罪刑法定原則，發(fā)展到現(xiàn)代，其思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義。民主要求刑法必須是人民意志的體現(xiàn)，保護人民的利益和自由，這也是現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)。尊重人權(quán)即保障國民的預(yù)測可能性，在解釋法律的時候不能超出國民的預(yù)測可能性范圍。在紛繁復(fù)雜的今天，價值取向與利益追求越來越多元化，解釋者要最后得出正義的結(jié)論，就必須平衡好限制自由與保護自由之間的關(guān)系，在不同情形中學(xué)會運用不同的解釋方法。

罪刑法定原則下，對刑法條文進行文義解釋是首要的?！熬头芍疚?，依其章句，繹其文理，以求其涵義所在”。［3］但這種解釋方法不是萬能的，語言文字的含混性與模糊性衍生了其他解釋方法:擴大解釋、限制解釋、補正解釋、當(dāng)然解釋、反對解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋等，而且解釋起根本制約作用。

目的解釋是解釋不明確的法律條文時最常用到也是最難把握的解釋方法。刑法的目的在于保護法益，而它既包括保護可能受個人侵害的法益也包括可能受國家刑罰權(quán)侵害的法益。這也是罪刑法定原則的實質(zhì)要求。而我們在解釋具體罪名的時候，常常忽視后者的法益，損害了行為人的自由。同時，張明楷在解釋目的解釋時對“有利于被告的解釋是否就是符合刑法目的的解釋”持否定回答。文中從刑法的法益保護與自由保障兩大機能的平衡與“存疑時有利于被告”是事實認定之原則而不適用于法律之解釋兩方面進行了論述。

由此聯(lián)系曾轟動一時的北科大學(xué)生搶銀行案。該案此前以涉嫌搶劫罪被批捕，后檢方又以綁架罪提起公訴，理由是犯罪嫌疑人有挾持人質(zhì)的行為［4］，后來海淀法院以搶劫罪判被告人十年有期徒刑［5］。根據(jù)刑法規(guī)定，從量刑輕重角度來說，定綁架罪對被告人來說更有利。但在本案中，被告人的挾持行為與之前的搶劫行為，是連續(xù)發(fā)生的行為，出于同一故意——劫取財物，且是在同一時間、同一地點，具有“當(dāng)場性”，而綁架罪一般不具備“當(dāng)場性”。故不能說因為綁架罪判的刑罰可能更輕，說忽視被告人行為之間的聯(lián)系和性質(zhì)，不注意綁架罪和搶劫罪的區(qū)別。

1.2 正義對生活事實的指引

刑法解釋方法是解釋刑法條文的工具，而正義的落腳點最終要回到刑法規(guī)范與生活事實的目光往返中?！靶谭ǖ慕忉尵褪钦x理念、刑法規(guī)范與生活事實的相互對應(yīng)”。如何把握正義?作者給出了一些基本規(guī)則，可將之概括為以下幾點:①基本的正義原則與價值經(jīng)驗(不會產(chǎn)生明顯分歧);②相同犯罪得到相同處理;③憑良心以立法者的立場解釋刑法。

科技發(fā)展迅速，人們的社會生活也發(fā)生了翻天覆地的變化，許多行為的手段、對象與過去相比存在較大差異。哪些生活事實需要納入刑法調(diào)整與規(guī)制的范圍?怎樣納入?哪些隨著社會的發(fā)展又無需再由刑法進行規(guī)制?這些都是我們需要解決的問題。而成文法的修改廢止程序十分嚴格，司法過程中往往是來不及由立法機關(guān)做出規(guī)定的，此時就需要發(fā)揮解釋的智慧，而正義在其中發(fā)揮重要的宏觀指引作用。

從生活事實到法律事實，首先需要經(jīng)過司法工作人員重重價值判斷。一種事實，只有當(dāng)他是非正義的，才有可能納入刑法視野中。非正義，既包括違反了人類普遍追求的諸如平等、理性、和諧等基本價值，也包括了與其類似行為作為犯罪處理的情形。全文諸多章節(jié)中，對問題歸納解決辦法或評析爭議條文時多次強調(diào)了正義的作用。

如在第十章中，對特別法條內(nèi)容不周全時作者總結(jié)了三種情形及處理方法，在因立法疏漏導(dǎo)致特別法條內(nèi)容不周全時，對特別法條沒有規(guī)定的行為應(yīng)該按普通法條處理。這在理念上也是基于正義的考量。如前所述，憑良心以立法者的立場解釋刑法是把握正義應(yīng)有之義。立法者將一些特殊要素單獨提取作為特殊法條加以規(guī)定(并非是為了限制處罰范圍)，就可以清楚這些特殊要素是刑法要打擊的重點。而與該特殊要素地位、作用相當(dāng)?shù)那樾斡捎诹⒎ㄊ杪]有納入特殊法條中，站在立法者的立場思考，便知這其實也是刑法所要規(guī)制的。如果不作為犯罪處理，則侵害了法益，也違背刑法正義的要求。而將之按普通法條處理，既打擊了犯罪，又沒有超出國民的預(yù)測可能性范圍，是從另一角度實現(xiàn)了正義。

2 法益對刑法解釋的中觀規(guī)制

經(jīng)過正義的宏觀指引，從大量生活事實中提取出需要刑法調(diào)整的法律事實，并運用刑法解釋方法進行刑法規(guī)范與生活事實的對應(yīng)(目光往返)，從而正確地解釋并適用刑法。但是，正義畢竟是個籠統(tǒng)概念，在依法治國的今天，顯然不能只依靠理念或原則來規(guī)范、調(diào)整社會生活。因此，法益，作為區(qū)分類罪和罪與罪之間的標準，其重要性便不言而喻。

2.1 法益的涵義

要明確法益的概念，首先要討論犯罪的本質(zhì)。張明楷教授在《法益初論》中有深入論述。在本書，他簡要介紹了權(quán)利侵害說、法益侵害說、規(guī)范違反說、義務(wù)違反說和折中說，并贊成我國刑法理論采納法益侵害說代替原來的社會關(guān)系說。這種觀點也得到了越來越多學(xué)者的支持。

刑法上的法益，是指由刑法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。它通俗易懂，直接具體，“在反映犯罪的社會危害性的內(nèi)容上，侵害法益是直接、全面而完整的;被侵害的社會關(guān)系則是抽象的，是通過侵害法益而體現(xiàn)出來的，因而它是間接的，也是不完整的”。［6］同時，一切犯罪都可以說侵犯了法益，但不一定侵害了社會關(guān)系，例如對自然資源和自然環(huán)境的破壞。

2.2 法益對刑法解釋的作用

2.2.1 法益對犯罪構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)作用

犯罪構(gòu)成是認定犯罪的法律標準，因此對犯罪構(gòu)成要件的解釋是刑法解釋的重要內(nèi)容。刑法的目的是保護法益，刑法規(guī)定犯罪構(gòu)成顯然是為了實現(xiàn)刑法目的，所以，對犯罪構(gòu)成的解釋自然要以法益為指導(dǎo)。“刑法分則所規(guī)定之條款，均有特定法益為其保護客體。因之，法益可謂所有客觀之構(gòu)成要件要素與主觀之構(gòu)成要件要素所描述之中心概念。準此，法益也就成為刑法解釋之重要工具。”［7］解釋者面對刑法條文，須先分析該條文的目的是為了保護或優(yōu)先保護何種法益，進而根據(jù)確定的法益內(nèi)容來解釋構(gòu)成要件的主觀要素與客觀要素。這樣可以明確界定罪名和適用相應(yīng)幅度的法定刑，避免罪名混淆。需要注意的是，立法對罪名在章節(jié)體例上的修改也暗示了犯罪所針對的法益發(fā)生變化。這樣，在構(gòu)成要件的解釋上也要根據(jù)調(diào)整后的刑法的目的作相應(yīng)變化。

但還存在另一個問題:主觀上，能否將解釋論上的某種目的、內(nèi)心傾向確定為犯罪構(gòu)成的主觀要件內(nèi)容;客觀上，制約刑罰權(quán)發(fā)動的，犯罪事實之外刑法所規(guī)定的其他外部事由或者客觀條件能否作為犯罪構(gòu)成的客觀要件內(nèi)容?對此，前者屬于“主觀的超過要素”而對于后者，論者提出了“客觀的超過要素”概念，認為應(yīng)根據(jù)行為對法益的侵犯及其程度來確定。如果它們發(fā)揮著使犯罪構(gòu)成總體上所反映的社會危害性必須達到應(yīng)受刑罰處罰的程度，即區(qū)分罪與非罪或使具體犯罪構(gòu)成相區(qū)別即區(qū)分此罪與彼罪的作用，那么就應(yīng)當(dāng)認為屬于犯罪構(gòu)成要件。而“主觀的超過要素”與“客觀的超過要素”概念又說明了它們并不一定在主觀上或客觀上存在與之完全相對應(yīng)的事實。

以法益作為確定犯罪構(gòu)成要件的標準，筆者完全贊同，但對于“客觀的超過要素”這一概念仍有疑惑。雖然張明楷教授強調(diào)他是從解釋論上而非立法論上提出此概念，但不免給人以偏概全之感。為什么說雙重危害結(jié)果中只要有一個層次的危害結(jié)果具有認識與放任或希望態(tài)度就能表明故意仍然是認識因素與意志因素的統(tǒng)一，另一個層次的危害結(jié)果即使不具備認識因素與意志因素也屬于構(gòu)成要件?全書較多是從使適用刑法條文符合刑法理論角度解釋其必要性，對于其正當(dāng)性的論證可能稍顯單薄。論者以丟失槍支不報罪為例論證“客觀的超過要素”的合理性，認為“造成嚴重后果”便是超出故意內(nèi)容的客觀要素。論者張明楷教授認為“造成嚴重后果”雖是構(gòu)成要件，但不需要行為人對嚴重后果具有認識與希望或放任態(tài)度。但是，這點也恰恰說明了行為人對嚴重后果既可能持希望或放任態(tài)度，也可能持希望它不發(fā)生的態(tài)度，前者是故意的意志因素，后者是過失(過于自信的過失)的意志因素。在兩種罪過形式都可能存在的情況下，單一個“客觀的超過要素”恐怕無法圓滿解決此類困境。當(dāng)然，論者也是在我國目前犯罪體系之下，為了不動搖我國現(xiàn)行犯罪理論而提出這個概念，屬于“體制內(nèi)的改革”。若要想真正解決這些問題，恐怕治本之策在于重構(gòu)我國的犯罪論體系。而不管是借鑒大陸法系還是英美法系的犯罪體系，關(guān)鍵在于要有立體遞進性、層次性，存在出罪的出口。此問題性質(zhì)復(fù)雜，由于篇幅有限，此處不做展開。

2.2.2 法益對法定刑適用的解釋作用

此處所說的法定刑適用，是指在同一分則條文下不同檔法定刑的適用。行為已經(jīng)確定符合某一犯罪構(gòu)成，但刑法很多條文對同一罪名設(shè)立了不同的法定刑。而“情節(jié)嚴重”往往就是法定刑升格的依據(jù)或從重處罰的情節(jié)。本書探討了作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴重”與作為升格條件的“情節(jié)嚴重”。

違法行為與犯罪行為的根本區(qū)別在于前者對法律所保護的利益侵害程度較輕，由刑法之外的部門法就可以調(diào)整;而后者對法益的侵害嚴重，只能由刑法規(guī)制。但是兩者有時在行為特征上有很大的重合性，以至于會出現(xiàn)符合罪狀所描述的情形但是社會危害性并不嚴重的行為可能會被納入刑事司法領(lǐng)域，作為犯罪行為處理。所以，立法者在描述了行為特征后，以“情節(jié)嚴重”來把握出入罪，即要求對法益的侵犯必須達到嚴重的程度才能治罪。而在行為符合某一犯罪構(gòu)成后，因一行為可能造成不同嚴重程度的結(jié)果或者侵犯法益在性質(zhì)上存在差異，故需要設(shè)定不同檔次的法定刑，以維護罪刑均衡。因此，在確定是否符合“情節(jié)嚴重”時，應(yīng)根據(jù)侵犯法益的性質(zhì)、程度來綜合考慮。法益可分為國家法益、社會法益、個人法益，一般來說，侵犯前者重于后者(當(dāng)然并不絕對)，而生命權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利。所以，在判斷時，應(yīng)仔細分析法益，正確適用法定刑。

3 宏觀與中觀規(guī)制的契合點——罪刑法定與罪刑均衡原則

通過前文論述，我們知道正義理念和法益對刑法解釋的規(guī)制，是宏觀與中觀共同作用、相互聯(lián)系。首先由正義發(fā)揮信仰的力量，讓解釋者心存正義，并相信立法者也是正義的，對刑法條文做出正義的解釋。但很多情況下，單有正義的宏觀指引仍無法對刑法條文做出圓滿解釋，準確適用，需要借助法益的力量，分析條文保護的是何種法益，這樣才能對犯罪構(gòu)成要件的主觀要素與客觀要素做出合理解釋，從而正確定罪量刑。

需要說明的是，正義與法益，作為對刑法解釋的宏觀與中觀規(guī)制，是共同相互作用的，不能將二者割裂。兩者的契合點就在于刑法的兩大原則——罪刑法定原則和罪刑均衡原則。

罪刑法定原則對刑法解釋的要求表現(xiàn)為兩方面:

第一，解釋法律時須以法律條文為限。解釋者不能脫離法律文本解釋法律，否則罪刑法定便形同虛設(shè)。但是，罪刑法定并不是說要死守條文嚴格解釋，否則刑法解釋方法就沒有存在的必要。正如之前所述，刑法解釋方法中，目的論解釋起最終的決定作用。刑法的目的在于保護法益，所以，在正義理念制約的罪刑法定原則下，我們緊緊抓住刑法解釋的核心概念——法益，運用各種解釋方法來解釋刑法。

第二，解釋法律時要注意人權(quán)保障與秩序利益兩大關(guān)系的平衡?，F(xiàn)階段，我們更應(yīng)注重發(fā)揮刑法的人權(quán)保障機能。公正是刑法解釋的基本前提，法律面前人人平等;謙抑是刑法解釋的應(yīng)有品性;尊重人權(quán)更是刑法解釋必須具備的精神意蘊。當(dāng)刑法擁有正義的理念，以保護法益為價值目標，其也不再是冰冷的條文，而是充滿溫情、飽含人性關(guān)懷的“保護傘”，“法律乃公平善良之樹”。［8］刑法解釋的尊重人權(quán)包括對被害人權(quán)利的保障和對被害人(社會成員)權(quán)益的關(guān)懷。

罪刑均衡的觀念，最早可以追溯到原始社會的同態(tài)復(fù)仇和奴隸社會的等量報復(fù)，以眼還眼，以牙還牙，那是最原始的正義的體現(xiàn)。自確立罪刑法定主義后，刑罰的公正性受到法律的制約，只有在法定的范圍內(nèi)才能實現(xiàn)罪刑均衡。在這種情況下，罪刑均衡被視為是罪刑法定主義的原則之一，它必須合乎罪刑法定主義。因此，不能把罪刑法定與罪刑均衡兩個概念并列起來，罪刑均衡原則從屬于罪刑法定主義，罪刑法定是罪刑均衡的上位概念［9］。雖然如此，由于我國刑法將罪刑均衡規(guī)定為刑法基本原則之一，加之罪刑法定主義主要是從定罪方面予以規(guī)制，而罪刑均衡側(cè)重于刑罰，故在這里，仍將罪刑均衡作為一方面予以討論。

我國刑法關(guān)于罪刑均衡原則的規(guī)定，體現(xiàn)在刑法第5條的規(guī)定上:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”在法定刑的適用上，在條文對于適用情形已經(jīng)做了明文規(guī)定的情況下，刑法解釋的空間不大。但是，有些看似清楚，實則在適用時仍會有疑惑，需要刑法解釋。

我國對于法定刑適用條件，主要是從“數(shù)額”和“情節(jié)”兩方面規(guī)定。而在認定數(shù)額的多少和情節(jié)是嚴重還是較輕時，都需要正義的宏觀指引和法益的中觀把握。確定了行為是非正義的，再看它侵犯的是何種法益，侵犯了幾種法益，符合哪些犯罪構(gòu)成，將侵犯該種法益的數(shù)額、情節(jié)對號入座，不能混淆。張明楷教授在本書第十一章談到一個犯罪幾種行為類型并列情況下定罪標準的計算問題時，提出應(yīng)根據(jù)法益保護目的、法定的構(gòu)成要件以及舉輕以明重的解釋方法進行認定和處理。其實，這種解釋方法也同樣適用于量刑標準的計算上，以實現(xiàn)重罪重刑、輕罪輕刑、罪刑均衡的要求。

4 結(jié)語

正義與法益猶如兩大推力，共同推動刑法解釋向罪刑法定與罪刑均衡要求的方向邁進，最終實現(xiàn)確定而又實質(zhì)的正義。雖然本書在體系性與邏輯關(guān)聯(lián)性上有欠缺，但瑕不掩瑜，“其對刑法分則開拓性的探索、其觀察問題的角度和層次以及豐富的研究成果，讓人感到其沉甸甸的學(xué)術(shù)份量，必將推進我國刑法學(xué)界在刑法分則領(lǐng)域內(nèi)的深入研究，是一部對中國刑法學(xué)界具有里程碑意義的著作。”

［1］E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法文學(xué)出版社，1999:252.

［2］鄭成良.法律正義——一個關(guān)于司法公正的法律實證主義解讀［M］.北京:法律出版社，2002:14.

［3］韓忠謨.刑法原理［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002:46.

［4］劉澤寧.“北科大學(xué)生搶銀行案”公訴換罪名［EB/OL］.［2010－08 －13］.http://new.bjnews.com.cn/2009/1222/56030.shtml.

［5］中國廣播網(wǎng).北科大學(xué)生搶銀行案一審宣判黎加搶劫罪判10年［EB/OL］.［2010 － 08 － 13］.http://China.cnr.cn/gdgg/201008/t20100804_506840818.html.

［6］楊春洗，苗春明.論刑法法益［J］.北京大學(xué)學(xué)報，1996(6):17.

［7］林心田.刑法特論［M］.臺北:三民書局，1978:6.

［8］徐岱.刑法關(guān)懷與刑法解釋［J］.當(dāng)代法學(xué)，2004(1):92.

［9］陳興良.罪刑均衡的司法體認［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，1997(2):2.

［10］張曙光.從立場到觀點再到體系——淺評張明楷的《刑法分則的解釋原理》及其學(xué)術(shù)之路［J］.法學(xué)論壇，2005(2):144.

責(zé)任編輯:沈宏梅

On the interpretation of criminal law under the restriction of justice and legal interests——The explanation of Special Provisions of Criminal Law by Zhang Ming-kai

MAO Shu-yi
(Criminal Justice College，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

The interpretation of criminal law，as a connection between legislation and application of criminal law，is an essential way to achieve justice and purposes of criminal law.The integrating point of justice concept with macro roles and legal interests with regulations effects is the principle of legality and crime equaling penalty.Centering on legal interests，people who interpret criminal law should pay attention to facts and criminal rules，use all kinds of interpretations under the restriction of the two principles to give reasonable and successful explanations from conviction and sentencing so as to protect legal interests and promote the achievement of justice.

justice;legal interest;interpretation of criminal law

D924

A

1009－3907(2011)05－0095－04

2011－04－10

毛舒逸(1987－)，女，江西撫州人，碩士研究生，主要從事中國刑法研究。