彭少杰

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，武漢 430074)

刑法應(yīng)該理性回應(yīng)“風(fēng)險社會”

彭少杰

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，武漢 430074)

我國刑法學(xué)界在探討“風(fēng)險社會”下的刑法應(yīng)對時，在不同程度上偏離了貝克的“風(fēng)險社會”理論的范疇，擴大了“風(fēng)險”的范圍。那種單純地認(rèn)為刑法針對上述社會問題應(yīng)該加強犯罪化、擴大危險犯、增加行政犯的主張在當(dāng)前是不合適的。刑法應(yīng)該保持自身的謙抑性，不能任意擴大刑法調(diào)整的范圍，應(yīng)該充分發(fā)揮其他社會規(guī)范的調(diào)節(jié)功能，使之與刑法規(guī)范一道，共同保障社會秩序的良好運行。

風(fēng)險;風(fēng)險社會;刑法的謙抑性

德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪嗽?986年出版的《風(fēng)險社會》一書中，首次提出了“風(fēng)險社會”(risk society)概念?！帮L(fēng)險社會”是一個屬于社會學(xué)領(lǐng)域的概念，但是對社會學(xué)之外的學(xué)科領(lǐng)域也產(chǎn)生了影響并將繼續(xù)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。在我國刑法學(xué)領(lǐng)域，近年來刑法學(xué)者們開始以“風(fēng)險社會”為視角，研究、探討刑法理論與實踐的問題。但是，不少學(xué)者，誤用了或者說是濫用了“風(fēng)險社會”的概念。導(dǎo)致探討的前提，在一定程度上偏離了“風(fēng)險社會”的原旨。有必要厘清“風(fēng)險社會”的本來旨意，才能在確定的界線下來研究具體的社會問題。

1 貝克的風(fēng)險理論概略

貝克提出的“風(fēng)險社會”，是相對于“工業(yè)社會”或“階級社會”而言的。以前那種生產(chǎn)力不高，“物質(zhì)短缺的”社會，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，已經(jīng)走向了人類用“科技發(fā)展的鑰匙開啟了隱藏社會財富源泉之門”的社會。以前的那種“每天為了面包”而斗爭的時期，“已經(jīng)失去了它作為一個超越于其他一切問題之上的首要問題的緊迫性。對于很多人來說，‘超重’問題替代了饑餓問題?！比藗冋媾R的是大工業(yè)生產(chǎn)所帶來的“副作用”——風(fēng)險。這是一種在“西方高度發(fā)達(dá)的國家、富裕的福利國家中”正在發(fā)生的過程［1］16－17。主要是一種現(xiàn)代科技發(fā)展過程中伴隨的，可以影響到人類終極命運的“副產(chǎn)品”，是科技發(fā)展給人類帶來的一種生態(tài)災(zāi)難的危險。具體來說指的是由核電站的許多事故和核廢料所引起的輻射;海洋的化學(xué)污染足以摧毀制造大氣層中浮游植物;大氣污染的一種‘溫室效應(yīng)’，破壞著臭氧層，使冰雪覆蓋層融化，淹沒大片地區(qū);熱帶雨林遭到大規(guī)模的毀壞，而它是再生氧的基本來源;大面積使用人造肥料，結(jié)果使得成千上萬英畝的表層土壤失去了肥力［2］111－112。

貝克提出的風(fēng)險社會的特征主要體現(xiàn)在以下幾個方面。①潛在性。工業(yè)時代，那些刺激著人的鼻子和眼睛的，從而是可以被感受到的風(fēng)險是明確的，但在今天，文明社會的風(fēng)險一般是不太容易被感知的，并且只是出現(xiàn)在物理和化學(xué)的方程式中，比如食物中的毒素或核威脅。這種風(fēng)險具有潛在性，不容易感知。②平等性。貧困是分等級的，但是化學(xué)煙霧是民主的，生態(tài)災(zāi)難和核泄漏是不在乎國家邊界的，無論是富裕還是貧窮，權(quán)勢和弱勢的人都在所難免，它以平等的方式損害每個人。③世界性。食物鏈將地球上所有的人連接在一起，風(fēng)險就在世界范圍內(nèi)下蔓延，發(fā)達(dá)國家在第三世界造成的污染，食品通過食物鏈條的循環(huán)，又回到了發(fā)達(dá)國家自己的餐桌上，最終還是自食其果。④難以計算性。隨著人類對技術(shù)選擇能力增長的，產(chǎn)生的是它們的后果的不可計算性，這意味著，用科學(xué)和法律制度建立起來的風(fēng)險計算方法會崩潰。無論現(xiàn)代計算的工具多么先進，也很難充分的完全的把握現(xiàn)代風(fēng)險。⑤非現(xiàn)實性。與現(xiàn)實的財富相比，風(fēng)險具有某種非現(xiàn)實性，風(fēng)險意識的核心不在于現(xiàn)在而在于未來的一種風(fēng)險。用吉登斯的話說就是:不再是過去決定現(xiàn)在，而是未來的風(fēng)險決定我們今天的選擇。⑥毀滅性?！艾F(xiàn)在化風(fēng)險的屋檐下，罪魁禍?zhǔn)着c受害者遲早會同一到來。在最難以想象的情況下——一次世界核大戰(zhàn)中，它會明確的表現(xiàn)出來:戰(zhàn)爭同樣摧毀了侵略者”，但是“這種效應(yīng)只有在他實際發(fā)生的時候才出現(xiàn)，但是他實際發(fā)生時，他便不復(fù)存在了，因為已經(jīng)沒有東西存在了”［1］18－40當(dāng)這顆人類自己制造的定時炸彈一旦爆響的時候，人類也就把自己葬送了。

對上述貝克的風(fēng)險理論進行梳理，可以發(fā)現(xiàn)，貝克所提出的“風(fēng)險社會”理論，主要針對人類如何避免因為高科技的發(fā)展而產(chǎn)生的，巨大的、潛在的對人類的命運有著重大影響的問題。用他自己的話來說就是“在發(fā)達(dá)的現(xiàn)代性中系統(tǒng)地產(chǎn)生風(fēng)險和威脅，如何能夠避免、修改或者疏導(dǎo)?最后他們在什么地方以一種‘延遲的副作用’的形式閃亮登場?如何限制和疏導(dǎo)它們，使他們在生態(tài)上、醫(yī)學(xué)上、心里上和社會上既不妨害現(xiàn)代化的進程，又不超過‘可以容忍的’界限?！保?］16以便我們“能夠生活在文明的火山上”。

當(dāng)前一些刑法學(xué)者也在我國談“風(fēng)險社會”，有的甚至說中國已經(jīng)進入風(fēng)險社會。一方面在涉及到相關(guān)罪名的時候，就用貝克的“風(fēng)險社會”理論來對案件進行注腳和闡釋，但另一方面，他們有意或無意地從不同程度上擴大了和超越了貝克的“風(fēng)險社會”理論范疇。把本不屬于“風(fēng)險社會”的事物，強硬地納入到這個理論框架下進行討論。例如，有些學(xué)者將恐怖主義對社會造成的威脅，重大安全生產(chǎn)事故的危險，道路交通中的危險，經(jīng)濟活動中的金融風(fēng)險甚至包括個人隱私可能遭遇泄露的風(fēng)險都劃入到了“風(fēng)險社會”討論的議題當(dāng)中，明顯擴到了“風(fēng)險社會”的范圍［3］。從貝克的“風(fēng)險”概念出發(fā)，不難發(fā)現(xiàn)上述所謂的“風(fēng)險”現(xiàn)象其實并不屬于貝克的“風(fēng)險理論”范疇，上述的“風(fēng)險”其實就是社會中，伴隨社會自然存在的不同“危險”的狀況，跟風(fēng)險社會中的風(fēng)險沒有什么關(guān)系。

中國目前處在社會、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，也是矛盾的凸顯期。社會難免出現(xiàn)各種矛盾一時激化的現(xiàn)象。社會中不時會傳出“校園血案”、“抗拆自焚”、“殺警察、殺法官甚至去殺幼兒園的孩子”，“上訪千里遭抓捕”等消息，這些事件通過媒體的傳播，一時之間，使得不少民眾產(chǎn)生了恐懼心理，這些事件同時對社會產(chǎn)生了不良的負(fù)面影響。以致人們誤讀了或者是故意曲解了貝克說的“階級社會的驅(qū)動力可以概括為這樣一句話:我餓!令一方面，風(fēng)險社會的驅(qū)動力則表達(dá)為:我害怕!”［1］57以為中國就是一個“風(fēng)險社會”，其實聯(lián)系貝克風(fēng)險社會的整體，就會發(fā)現(xiàn)完全不是人們想象的那樣。中國當(dāng)今社會出現(xiàn)的這些危險事件，可以這樣的予以概括:“隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型，我國社會已經(jīng)出現(xiàn)一個生活遭受挫折后無信心希望、無精神信仰的失意群體，其中出現(xiàn)了一些人在訴求長期得不到滿足、情緒郁結(jié)缺乏疏導(dǎo)下極易走向極端，危害社會?！保?］其實這些社會現(xiàn)象更多的是由于，有時政府在行政管理上采取措施不當(dāng)，服務(wù)職能缺位;司法部門不能及時解決民眾訴求;社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中帶來的財富不均等原因，造成了民眾不滿情緒，使得一些人走向極端，實施社會危害的行為。這種危害完全是由于個體給社會造成的，而不是高科技發(fā)展帶來的風(fēng)險。在某種程度上說中國社會目前面臨的矛盾比較多，社會中充滿著許多“危險”，但是中國還不是一個“風(fēng)險社會”。

2 危險、風(fēng)險與社會危害性

“危險 ”中的“危”是指環(huán)境險惡，不安感?！拔ｋU”是遭到失敗、損失或傷亡的可能性?！帮L(fēng)險”是指可能出現(xiàn)的危險［5］。關(guān)于危險與風(fēng)險的關(guān)系問題，吉登斯指出，危險與風(fēng)險密切但又不盡相同。這種區(qū)別并不取決于個人在考慮或采取一種特殊的行為方式時是否會有意識地權(quán)衡各種選擇。準(zhǔn)確地說，風(fēng)險意味著危險，但行為人并不一定已經(jīng)認(rèn)識到了這種危險。當(dāng)某人冒風(fēng)險做某件事情時，危險被看成對預(yù)期結(jié)果的一種威脅。任何一個“有計劃地進行冒險”的人都能意識到由于特殊的行動過程所引起的這種或這一系列危險。但是，在采取行動或經(jīng)歷具有內(nèi)在風(fēng)險的境遇時，個人完全沒有可能并沒有意識到會冒什么樣的風(fēng)險。換句話說，他們并沒有意識到會招來什么樣的危險［2］30?？梢钥闯?，危險是可以預(yù)期的，風(fēng)險很難預(yù)期。風(fēng)險不只是個人的行動，它影響著人類集體的安全。中國社會出現(xiàn)的大多問題只是“危險”問題，被人為的放大成“風(fēng)險”問題了。

中國社會當(dāng)然有風(fēng)險的產(chǎn)生。刑法修正案(八)中，與風(fēng)險有關(guān)的，只有藥品安全與環(huán)境污染。而民眾和學(xué)者呼聲很高所謂的“危險駕駛罪”，其實跟風(fēng)險社會沒什么關(guān)系。只是近年來，我國出現(xiàn)多起醉酒駕駛機動車致人死亡，性質(zhì)惡劣，轟動全國的案件，民眾才有這么大的呼聲。“法律順著流行的風(fēng)向揚帆絕不是自愿的，而是因為政治和街頭的強大支持?！保?］59

刑法條文第一百四十一條規(guī)定“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處…”，刑法修正案(八)第二十三條將刑法第之修改為:“生產(chǎn)、銷售假藥的，處…”去掉了“足以嚴(yán)重危害人體健康的”，將之由結(jié)果犯變?yōu)榱诵袨榉?。第三百三十八條規(guī)定“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的，處…后果特別嚴(yán)重的，處…”刑法修正案(八)第四十六將之修改為:“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處…;后果特別嚴(yán)重的，處…”將“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”改成“嚴(yán)重污染環(huán)境的”修改了犯罪構(gòu)成的結(jié)果要件，變成了危險犯，便于操作，也更有利于生態(tài)環(huán)境的保護。上述修改內(nèi)容都是為應(yīng)對風(fēng)險問題所帶來的諸多的不確定和危險，刑法將犯罪標(biāo)準(zhǔn)前移，體現(xiàn)了一種積極的姿態(tài)。

這就是我國刑法對“風(fēng)險”問題的最新回應(yīng)，應(yīng)該說是比較謹(jǐn)慎的。那種把貝克的“風(fēng)險社會”標(biāo)簽隨便貼在我國社會的一些問題中，要求刑法加強犯罪化、擴大危險犯、增加行政犯的主張其實就是一種“社會危害性”理論的重現(xiàn)。就是要用貝克的“風(fēng)險社會”這個新瓶子裝“社會危害性”這瓶舊酒。其實質(zhì)內(nèi)容并沒有什么改變。

社會危害性是犯罪論本質(zhì)的一種觀點。學(xué)者認(rèn)為“行為嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，所謂行為的危害性，是指行為對我們社會主義初級階段的社會關(guān)系造成實際危害或者現(xiàn)實危險?！保?］

將社會危害性作為犯罪的本質(zhì)，“認(rèn)為犯罪就是孤立的個人反對統(tǒng)治階級的斗爭”?！懊镆暽鐣蠲黠@最極端的表現(xiàn)就是犯罪”。(馬克思語)但是，將“社會危害性”作為犯罪的本質(zhì)，存在一定的不足?！吧鐣：π浴边@個概念術(shù)語本身就很模糊，要對這個概念做出清晰的闡釋，學(xué)者們往往不能給出足以令人信服的理由;這一概念往往在將人入罪方面發(fā)揮著令人震驚的作用，而在保障人權(quán)方面的功能則明顯不足。其弊端具體表現(xiàn)為，“如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規(guī)范的依據(jù)。同時，社會危害性說為刑法泛道德的介入提供了充分的理論依據(jù)?！保?］所以不能讓社會危害性理論重新走向前臺。

3 刑法應(yīng)該理性回應(yīng)社會問題

刑法作為第二次評價規(guī)范，是諸法的后盾法，應(yīng)該保持自身的謙抑性。刑法作為懲治犯罪的手段，是法律的最后一道防線，要求刑罰不能過于廣泛的介入社會生活，不能一有違法行為就馬上動用刑法對其進行處罰，必須有所抑制。國家應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，獲取最大的社會效益，在盡量不用或者少用刑罰的條件下達(dá)到有效地預(yù)防和控制犯罪的目的。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護法益時，就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護法益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法［8］。

刑罰權(quán)的啟動應(yīng)該符合以下的標(biāo)準(zhǔn):(1)這種行為在大多數(shù)人看來，對社會的威脅時顯著的，從社會的各重要部分來看是不能容忍的;(2)這種行為科處刑罰符合刑罰的目的;(3)對這種行為進行控制不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為;(4)對這種行為能夠進行公平、無差別的處理;(5)對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān);(6)對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當(dāng)方法［9］。而不是動則就編制罪名使人入罪，刑法這張網(wǎng)不能越織越密。法律不是萬能的，刑法也不例外。社會上的形形色色的問題，一時難以解決，都推給了刑法和刑法學(xué)者，這是政府推卸責(zé)任的表現(xiàn)，政府有責(zé)任去管理公共事務(wù)和解決社會問題，否則就是失職的行為。社會中的有些事情，如果政府行政部門加大管理和監(jiān)控的力度，是可以讓危險情況有所好轉(zhuǎn)的。比如交通監(jiān)管、礦山監(jiān)控、企業(yè)欠薪等問題。政府平時不作為，而等到事態(tài)擴大，日益嚴(yán)重時，覺得依靠行政力量已經(jīng)無法解決一些突出的社會問題，便要求將這種危險行為入刑，認(rèn)真反思，刑法或者刑法學(xué)者真正能為社會做出多大程度的努力呢?努力到何種程度社會跟民眾才滿意呢?刑法或者刑法學(xué)者有解決所有社會疑難問題的能力么?對這些問題的回答都不會有一個令人滿意的答案。所以，不能任意夸大刑法的作用，刑法不是包治百病的萬能良方。

4 結(jié)語

“風(fēng)險社會”涉及政治、經(jīng)濟、法律等諸多領(lǐng)域，不是單靠哪一種力量就可以解決的社會問題，而是需要國家政府的整體調(diào)控。對于犯罪，依然是如李斯特所言“最好的社會政策就是最好的刑事政策?！薄靶塘P，并不像古典犯罪學(xué)者和立法者的主張影響之下而產(chǎn)生的公共輿論所想象的那樣，是簡單的犯罪萬能藥，它對犯罪的威懾作用是有限的。因此，犯罪社會學(xué)家自然應(yīng)該在對犯罪及其自然原因起因的實際研究中去尋找其他社會防衛(wèi)手段。”［10］危險產(chǎn)生的原因很多，刑罰控制只是最后不得不為之的手段。刑法，國之重器，不能隨便動用。耶林早就說過，耶林曾說“刑罰猶如雙刃之劍，用之不當(dāng)，則國家與個人兩受其害”。可以這么說，“使用強制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好的實現(xiàn)其鞏固社會與和平的目的?！保?1］國家、社會對預(yù)防犯罪都應(yīng)該擔(dān)負(fù)起自己的責(zé)任，而不能出現(xiàn)貝克提到的那種“組織化的不負(fù)責(zé)任”。只有社會各種力量聯(lián)合參與，才能解決好社會上出現(xiàn)的問題與矛盾，而刑法只是其中不得不為之的一種手段而已。

［1］ 烏爾里?！へ惪?風(fēng)險社會［M］.何博聞，譯.南京:譯林出版社，2004.

［2］ 安東尼·吉登斯.現(xiàn)代性的后果［M］.田禾，譯.南京:譯林出版社，2000.

［3］ 趙書鴻.風(fēng)險社會的刑法保護［J］.人民檢察，2008(1).

［4］ 瞭望新聞周刊讀者.維護社會穩(wěn)定要消融“失意群體”［J］.瞭望新聞周刊，2010(32).

［5］ 李行健.現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典［M］.北京:外語教學(xué)與研究出版社，2004:1350.

［6］ 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué):上編［M］.北京:中國法制出版社，1999:73.

［7］ 李東海.刑法學(xué)入門－犯罪論基礎(chǔ)［M］.北京:法律出版社，1998:15.

［8］ 張明楷.刑法格言的展開［M］.北京:法律出版社，1999:289.

［9］ 張明楷.外國刑法綱要:第二版［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2007:8.

［10］ 菲利.犯罪社會學(xué)［M］.郭建安，譯，北京:中國人民公安大學(xué)出版社1990:79.

［11］ 博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998:336.

Criminal law should respond rationally to“risk society”

PENG Shao-jie

(School of Criminal Justice，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430074，China)

When discussing the countermeasures of criminal law to a“risk society”，to a certain extent，our circle of criminal law have deviated from the category of Baker＇s“risk society”and have expanded the scope of“risk”.For the above social problems，the claim that criminal law should strengthen crime，expand the scope of perilous criminals and increase administrative criminals is not appropriate.Criminal law should keep its own austerity and should not arbitrarily expand the scope of adjustment.Instead，we should give full play to the regulating function of other social norms，which，along with criminal law together，safeguards the good operation of social order.

risk;risk society;restrained principle of criminal law

D924

A

1009－3907(2011)05－0099－04

2010－11－27

彭少杰(1985－)，男，湖北荊門人，碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

責(zé)任編輯:沈宏梅