程和友

（銅陵學(xué)院，安徽銅陵244000）

論接續(xù)犯的認定

程和友

（銅陵學(xué)院，安徽銅陵244000）

接續(xù)犯屬于實質(zhì)的一罪，而連續(xù)犯屬于實質(zhì)的數(shù)罪。二者區(qū)別的關(guān)鍵在于數(shù)個危害行為在時間上的密接性程度。在理解接續(xù)犯的既遂形態(tài)時，應(yīng)當將數(shù)個危害行為作為一個整體。

接續(xù)犯；連續(xù)犯；自然的行為單數(shù)；機會同一性

所謂接續(xù)犯，也稱徐行犯①，指行為人基于一個犯罪故意，連續(xù)實施數(shù)個在刑法上無獨立評價意義的舉動（自然意義上的行為）或危害行為，這些舉動或危害行為的總和構(gòu)成在刑法上具有獨立評價意義的一個犯罪行為，觸犯一個罪名的犯罪形態(tài)。[1]

接續(xù)犯屬于實質(zhì)一罪的范疇，但唯其形似數(shù)行為，因而與連續(xù)犯之間的界限頗為微妙，以至于在實務(wù)上同一案件左右搖擺于二者之間。

一、接續(xù)犯的主觀方面

行為人所實施的數(shù)個危害行為（或舉動）必須基于一個犯罪故意，這是接續(xù)犯在主觀方面的顯著特征。一個犯罪故意，亦即一個意思決定，在臺灣學(xué)者甘添貴教授看來，包括兩種情形：其一，本來之一個單一決意；其二，接續(xù)發(fā)生的決意。[2]也就是說，此處一個持續(xù)的犯罪故意并不強調(diào)始于行為之初。行為人以竊取金錢之目的，侵入他人住宅，于取得目的物后，偶見貴重衣物，又繼續(xù)竊取之，成立接續(xù)犯。

關(guān)于連續(xù)犯的主觀方面，經(jīng)歷了“整體故意”、“連續(xù)故意”到“概括故意”的演變，其中的意圖在于限縮連續(xù)犯的成立范圍。[3]臺灣學(xué)者傾向于對概括故意作嚴格的理解，認為概括的故意，亦稱為“繼續(xù)之意思”，是指行為人須有概括的預(yù)見而為一次的決意。“此種意思，自須發(fā)生于行為之初，若于中途發(fā)生新犯意，則基于新犯意所實行之犯罪行為，即應(yīng)獨立成罪。又若于某一行為后，始發(fā)生繼續(xù)同種行為之決意，無間斷實行之者，亦不能視為意思之繼續(xù)?！盵4]

因此，此“意思之繼續(xù)”似乎成為區(qū)別連續(xù)犯與接續(xù)犯主觀方面的一個要點。然而，德日許多學(xué)者卻不以為然，認為“承繼的發(fā)生犯意者，仍不失為犯意之繼續(xù)”。[4]332我國大陸學(xué)者對連續(xù)犯的主觀方面采取比較寬松的理解，同樣并不強調(diào)連續(xù)犯罪的意思須產(chǎn)生于行為之初。通說認為，連續(xù)犯是基于同一的或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的情形。而所謂同一的犯罪故意，是指行為人具有數(shù)次實施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行為人主觀上具有只要有條件就實施特定犯罪的故意。[5]

綜上，要從犯罪主觀方面考察接續(xù)犯與連續(xù)犯之區(qū)別，實為不易。況且，縱然強調(diào)連續(xù)犯之概括犯意須產(chǎn)生于行為之初，而接續(xù)犯之單一犯意可承繼的發(fā)生，則在刑事訴訟程序上予以證明也是極其困難的事。因此，接續(xù)犯與連續(xù)犯，在主觀犯意上，實無法加以區(qū)分。[2]42

二、接續(xù)犯的客觀方面

從主觀方面難以找到區(qū)別接續(xù)犯與連續(xù)犯的突破口，唯有從客觀方面去發(fā)現(xiàn)二者之間的差異。

（一）法益

在德國、日本和臺灣的刑法理論中，法益說曾一度被一些學(xué)者奉為衡量罪數(shù)的標準。該說認為，犯罪之單復(fù)，決定于被害法益之單復(fù)。凡侵害專屬法益者，應(yīng)以被害者之數(shù)，為法益之數(shù)，從而據(jù)以決定犯罪之個數(shù)；侵害非專屬法益者，則應(yīng)包括的論為一個法益，成立單數(shù)之犯罪。[4]340

按法益說，被害法益之單一，為連續(xù)犯的成立要件?！霸诘聡ㄕf對于連續(xù)關(guān)系的適用限制，除在客觀條件上加以限制外，更要求所侵害同一法益必須嚴格區(qū)分，其乃將法益概略區(qū)分為一身專屬性法益和財產(chǎn)法益，同時又將一身專屬性法益的侵害區(qū)分為同一人或不同人。對于行為侵害不同人之一身專屬性法益的行為組合，視為排除連續(xù)關(guān)系的適用。對于非一身專屬性法益的財產(chǎn)法益，在成立連續(xù)關(guān)系上，并不加以設(shè)限?！盵6]如此，行為人在同時同地故意傷害兩人身體，不能適用連續(xù)關(guān)系，只能依同種數(shù)罪實行并罰。

然而依目前臺灣刑法理論通說，連續(xù)之數(shù)行為，只須侵害同種類法益，即可成立連續(xù)犯，但對于接續(xù)犯，仍然強調(diào)侵害法益的同一性。這樣一來，上例情形行為人可以成立連續(xù)犯，但沒有接續(xù)犯成立的可能。甚至基于侵害法益的同一性，行為人于同時同地盜割甲乙兩家之麥，屬侵害兩個法益，而不能成立接續(xù)犯②。

這種基于法益是否為個人專屬甚至對非個人專屬法益還要考察其持有狀態(tài)或者財產(chǎn)監(jiān)督權(quán)之個數(shù)，來判斷被害法益的個數(shù)，進而作為認定犯罪單復(fù)數(shù)的標準，與我國大陸刑法理論堅持在罪數(shù)認定上的犯罪構(gòu)成標準無法契合。根據(jù)犯罪構(gòu)成標準說，一罪與數(shù)罪的區(qū)分標準在于行為符合犯罪構(gòu)成的數(shù)量。[5]363而在我國犯罪構(gòu)成體系中，犯罪客體是個抽象的概念，不象大陸法系法益概念的具體。行為人同時同地傷害兩個人，侵害的是抽象的人的身體權(quán)；同樣，行為人于同時同地盜割甲乙兩家之麥，侵害的也是抽象的個人財產(chǎn)所有權(quán)。

在我國，有關(guān)司法解釋也肯定了不論被害法益的個數(shù)而認定為接續(xù)犯的做法。《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2005]8號）：“對于行為人基于一個犯意實施犯罪的，如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點實施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點連續(xù)地對途經(jīng)此地的多人進行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實施入戶搶劫的，一般應(yīng)認定為一次犯罪?！?/p>

綜上，在我國，無法援用法益的概念來解決接續(xù)犯與連續(xù)犯的區(qū)別。

法益說遭受批評，其主要缺陷還在于難以回答當數(shù)個行為侵害同一個法益時，究竟應(yīng)如何論其罪數(shù)之問題。因此，“評價上罪數(shù)判斷之基準，不僅在于法益侵害之個數(shù)，且應(yīng)考量同一法益之侵害次數(shù)?！盵2]21這樣以來，接續(xù)犯與連續(xù)犯的區(qū)別只有訴諸于行為本身，研究二者行為樣態(tài)上的差異了。

（二）行為

在我國大陸刑法學(xué)界，陳興良教授只是從行為本身出發(fā)來界定接續(xù)犯概論的：接續(xù)犯是指行為人在一定條件下，以性質(zhì)相同的數(shù)個舉動連續(xù)地完成一個犯罪的情形。接續(xù)犯具有一行為。一行為是接續(xù)犯成立的前提，否則不可能構(gòu)成接續(xù)犯。接續(xù)犯的一行為由性質(zhì)相同的數(shù)舉動構(gòu)成。如果是性質(zhì)不同的數(shù)舉動構(gòu)成的一行為，則只是典型的一行為。接續(xù)犯的數(shù)個性質(zhì)相同的舉動具有接續(xù)性。[7]

接續(xù)犯之數(shù)個舉動，與連續(xù)犯之數(shù)個行為，在外觀上極其相似。那么為何將此數(shù)個舉動，認為并非獨立的犯罪行為，而僅屬于一個犯罪行為之一部分呢？此即對接續(xù)性的理解，學(xué)說及實務(wù)上有如下觀點：

1.時間上的密接性說。在德國刑法理論中，有將接續(xù)犯理解為自然的行為單數(shù)：雖然基于一個決意，但其行為在外觀上可以分割，但是由于時間上的密接性，無須將之視為數(shù)行為。

2．時空密接性說。臺灣學(xué)者許玉秀認為，所謂接續(xù)犯，系指基于單一犯意、一行為之數(shù)動作，利用同一時空密接性之機會，侵害單一法益，其本身并非犯罪之構(gòu)成要件類型，而是實施構(gòu)成要件的方式，是數(shù)次行為有時空緊密之復(fù)制方式，除集合犯外，每一種構(gòu)成要件都可以用接續(xù)方式實施。[8]

陳興良教授也持類似的觀點：接續(xù)性，是指數(shù)個舉動具有密接性。這種密接性表現(xiàn)為：在時間上先后繼起，在空間上密不可分，因而可以將數(shù)個具有密接性的舉動視為一個犯罪行為。[7]245

3.機會同一性說。臺灣學(xué)者甘添貴教授認為，接續(xù)犯，須行為人在同一機會接續(xù)而為同一性質(zhì)之行為，始能成立。[3]42而行為人實施某具體行為事實時，其數(shù)個行為間，客觀上是否系利用同一機會，應(yīng)自全體犯罪過程予以觀察，如行為人實現(xiàn)一個犯罪之外在客觀環(huán)境條件，一直持續(xù)者，即具有利用機會之同一性。至行為之時間、空間是否密接，固為判斷其外在客觀環(huán)境條件之重要標準，但并非判斷之絕對標準。[2]25而關(guān)于“密接性”，確屬一個不確定的概念，應(yīng)依一般社會健全觀念加以認定。[2]42-43

4.機會同一性或時空密接性說。此為臺灣實務(wù)所采：所謂接續(xù)犯，系指行為人在同一機會接續(xù)而為同一性質(zhì)之行為，依一般社會觀念，此數(shù)次行為并無時間之間斷，認系一個行為之持續(xù)者而言；此種犯罪，系行為人對于同一犯罪構(gòu)成事實，在同一機會或時間、場所甚為密接之情形下，以單一犯意持續(xù)進行?？v令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構(gòu)成要件完全相符，但在行為人主觀上對于各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪。[2]39

按照上述甘添貴教授的理解，成立接續(xù)犯的關(guān)鍵是實現(xiàn)一個犯罪之外在客觀環(huán)境條件的持續(xù)，即所謂的同一機會。那么，行為人在其受托管理的住宅里一年間多次盜竊委托人的財物，因其盜竊之客觀環(huán)境條件的持續(xù)而成立盜竊罪的接續(xù)犯；而行為人甲射殺乙未遂而隔日尋覓目標再次射殺卻因客觀環(huán)境條件之變更而不能成立接續(xù)犯。對于前例不分時間是否具有密接性而認定為接續(xù)犯，而對于后例則無視時間之密接性而否認接續(xù)犯的成立，于情于理都恰恰有悖社會健全觀念。

因此，本文認為，所謂數(shù)行為之密接性應(yīng)當僅指時間上的密接性，而不包括空間上的密接性，更不應(yīng)將機會的同一性作為認定接續(xù)犯的關(guān)鍵。

所謂時間上的密接性，是指行為人基于同一犯罪故意而實施的數(shù)個危害行為（或者舉動）在時間上密不可分。應(yīng)當注意的是，所謂密不可分，并不是絕對的而不許一點間歇。這也就是密接性程度問題，應(yīng)當視具體的犯罪行為方式而定。

例如，護士甲欲置病人乙于死地，給乙打針時在注射液里摻入微量可卡因，十余天后，乙終因中毒而死。該案中，甲數(shù)次給乙注射可卡因的行為在時間上的密接性應(yīng)當取決于每次注射的可卡因的藥效能維持的時間。

對于有學(xué)者所強調(diào)的空間上的密接性，本文不以為然。相反，本文倒認為，數(shù)行為間在空間上的遠近卻是決定時間上密接性程度的一個因素。例如，行為人甲欲殺死乙，某日向乙開槍射殺，但乙逃脫。乙為避難及時乘飛機去了外國，甲得知乙具體的去向后迅速追至乙在外國的臨時居所，將乙殺死。該案中，甲兩次槍殺乙的行為發(fā)生地雖然相隔遙遠，但由于飛機等便捷高速的交通工具使天涯似咫尺。因此，空間上的密接性要求純屬多余，反而不利于對接續(xù)犯的正確認定。

對于實施犯罪所利用的同一機會，同樣也可以理解為影響時間上密接性程度的因素。同一機會持續(xù)的時間越長，數(shù)次行為之間在時間上的密接性程度要求就越弱。例如行為人受托管理林場，期間多次盜伐林木。此案中，行為人數(shù)行為間在時間上的密接性可以作寬泛的理解，因為林場在其支配中，何時盜伐取決于其自由意志。又如，某單位領(lǐng)導(dǎo)在任期間利用其與主辦會計親密的私人感情，多次作虛假報銷，每次報銷金額較小，但兩年下來累計超過五萬元。此案可成立接續(xù)犯。因此，行為人是否利用同一機會對數(shù)行為之間在時間上的密接性要求在程度上是不同的，如利用同一機會，則密接性程度可以是相對微弱的，而非利用同一機會，則要求密接性程度高。

綜上，認定數(shù)個舉動或者危害行為之間在時間上是否具有密接性以及密接性的程度，要綜合考察犯罪行為的實施方式、數(shù)個舉動或者危害行為之間在空間上的距離以及是否持續(xù)的利用同一機會等因素。數(shù)個危害行為在時間上的密接性程度高的，是接續(xù)犯；相反，密接程度低，數(shù)個危害行為可以分開獨立評價，則為連續(xù)犯。

三、接續(xù)犯的既遂形態(tài)

接續(xù)犯既然是一個犯罪行為，那么其中的數(shù)個舉動或者說無刑法上獨立評價意義的危害行為，只能是一個整體意義上的實行行為的組成部分。因此，理解接續(xù)犯的既遂形態(tài)，只能對構(gòu)成接續(xù)犯的數(shù)個舉動或者危害行為作整體上的考察，而不能化整為零，去分析每個危害行為的既未遂，這樣恰恰違背了接續(xù)犯是一個犯罪行為的本質(zhì)屬性。

對行為犯來說，數(shù)個舉動或者危害行為最終完成了犯罪實行行為，即成立犯罪既遂。對結(jié)果犯來說，只要最終產(chǎn)生了危害結(jié)果，充足了犯罪構(gòu)成，即可成立犯罪既遂。因此，構(gòu)成接續(xù)犯實行行為的數(shù)個舉動或者危害行為，在外觀上雖然與犯罪未遂相似，但不具有獨立評價的意義。

實例分析：2004年5月，被告人李某在福建省安溪縣通過電話與網(wǎng)絡(luò)與在滬打工的被告人姜某共謀寫信敲詐醫(yī)務(wù)人員，他書寫了大量要挾醫(yī)務(wù)人員交出收取病人“紅包”的敲詐信，要求收信人將人民幣1000元匯至其所持戶名為“余江瓊”的郵政儲蓄賬戶，然后到上海與姜某按姜通過互聯(lián)網(wǎng)搜索的醫(yī)院地址和醫(yī)師姓名寫好信封，兩人分別在上海市七寶、航華等地區(qū)把敲詐信投寄給本市華東醫(yī)院、靜安區(qū)中心醫(yī)院等醫(yī)院的多名醫(yī)師。至案發(fā)時，匯入上述賬戶的7800元人民幣被李某、姜某兩人提取花用。[9]

本案屬于典型的接續(xù)犯。被告人在主觀上具有同一的犯罪決意，客觀上實施了數(shù)個相同的舉動，即寄發(fā)敲詐信給多名醫(yī)師進行敲詐，并且該數(shù)個舉動在時間上具有密接性。因此，數(shù)個寄發(fā)敲詐信的行為合成了一個敲詐勒索罪的實行行為。從整體上看，該敲詐勒索行為實行終了，并且被告人取得了數(shù)額巨大的財物，應(yīng)當認定為敲詐勒索罪的既遂。至于本案中，只有部分醫(yī)師匯了款，而其他醫(yī)師沒有匯款，并不影響一個敲詐勒索罪既遂形態(tài)的成立。

四、余論

數(shù)個危害行為當存在時間上的密接性時從而被評價為一罪，從實質(zhì)上講還是因為數(shù)個危害行為所體現(xiàn)的行為人人格上的一貫性。在我國刑法中，犯罪的成立包含了定性與定量兩個方面的因素。行為人實施數(shù)個性質(zhì)相同的危害行為，個別的看因為均未達到定量標準，而被視一般違法行為，但是，如果把這些行為所造成的危害結(jié)果累計起來卻達到了定量標準，是否可以一概作為犯罪來處理呢？或者一概作為一般違法行為來處理？基于人格刑法學(xué)的考量[10]，如果均不作為犯罪來處理，顯然放縱犯罪，并且招致刑法適用上的不公平。如何做到不枉不縱？對于行為人基于一個決意所實施的數(shù)個性質(zhì)相同的危害行為，如果存在著時間上的密接性，也就是體現(xiàn)了行為人人格上的一貫性，應(yīng)當作為一個犯罪來處理；相反，如果不存在時間上的密接性，也就是說行為人在實施數(shù)個行為期間其人格態(tài)度是分離的，則對該數(shù)個行為應(yīng)當進行分別評價，如果均達不到定量標準，則應(yīng)當分別評價為一般違法行為。從這個意義上來講，接續(xù)犯的概念具有區(qū)分犯罪的功能，因此應(yīng)當引起理論上的重視。

注：

①陳興良教授將接續(xù)犯與徐行犯作為兩種有區(qū)別的罪數(shù)形態(tài)。參見陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第243-245頁。吳振興教授則認為徐行犯與接續(xù)犯是種屬關(guān)系，其中接續(xù)犯是屬概念，徐行犯是種概念，接續(xù)犯中包括徐行犯。參見吳振興：《試論接續(xù)犯》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1992年第5期。另外，臺灣學(xué)者甘添貴把接續(xù)犯分為遂行接續(xù)犯和進展接續(xù)犯，進展接續(xù)犯大體相當于我國學(xué)者所謂的徐行犯。參見甘添貴著：《罪數(shù)理論之研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年7月第1版，第39-40頁。

②在日本、臺灣，此種情形依同種想象競合犯處理。參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第23頁。

［1］馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:高等教育出版，2002.400.

［2］甘添貴.罪數(shù)理論之研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2008.33.

［3］楊彩霞.論連續(xù)犯的認定[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003，(2):97-101.

［4］[臺]韓忠謨.刑法原理[M].北京:北京大學(xué)出版社，2009.331.

［5］張明楷.刑法學(xué)(第三版)[M].北京:法律出版社，2007.376.

［6］[臺]柯耀程.變動中的刑法思想[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.335.

［7］陳興良.刑法學(xué)[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2003.243-245.

［8］[臺]許玉秀.不能未遂與接續(xù)犯[J].臺灣本土法學(xué)雜志.2000，(8):131.

［9］曹堅.連續(xù)犯的既遂與未遂的界定問題研究[J].北京人民警察學(xué)院學(xué)報，2006,(5):36-38.

［10］[日]大塚仁.人格刑法學(xué)的構(gòu)想[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），2004，(2):39-49.

Research On the Identification of the Continual Offence

Cheng He-you
（Tongling University,Tongling Anhui 244000，China）

Continual offence belongs to a substantial singular crime,whereas serial offences belong to substantial plural crimes.The key difference between both lies in the degree of immediacy.While considering the accomplished form of the continual offence,we should integrate the plural dangerous acts as a whole.

Continual offence;serial offences;singular behaviour in nature;the identity of chance

D924.11

A

1672-0547（2011）01-0060-03

2010-12-28

程和友(1969-)，男，安徽安慶人，銅陵學(xué)院法政系講師，安徽良實律師事務(wù)所律師，碩士，研究方向：刑法學(xué)。