王復(fù)興

(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100876)

一、問(wèn)題的提出:告密者的困境

二戰(zhàn)后，在對(duì)納粹進(jìn)行清算的過(guò)程中出現(xiàn)了一系列關(guān)于告密者如何處罰的難題，其中有這樣一個(gè)案例:一個(gè)出軌的妻子決定擺脫她的丈夫——一個(gè)長(zhǎng)期服役的德國(guó)士兵，丈夫在探親期間向她表達(dá)了對(duì)希特勒的不滿。1944年，妻子向當(dāng)局告發(fā)了丈夫，并出庭作證，軍事法庭根據(jù)納粹政府1934年和1938年發(fā)布的兩部法令，判定該士兵犯有發(fā)表煽動(dòng)性言論罪和危害帝國(guó)國(guó)防力量罪，處以死刑。經(jīng)過(guò)短時(shí)期的囚禁后，他未被處死，又被送往前線。戰(zhàn)后，妻子因設(shè)法使其丈夫遭到囚禁而被交付審判。她的抗辯理由是:據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法律，她丈夫所說(shuō)的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語(yǔ)已經(jīng)構(gòu)成犯罪。因此，當(dāng)她告發(fā)她丈夫時(shí)，她僅僅是使一個(gè)罪犯歸案受審。而法院在審判中認(rèn)為，妻子剝奪他人自由的罪名成立，因?yàn)樗ㄟ^(guò)自由選擇，利用納粹法律導(dǎo)致了她丈夫的監(jiān)禁和死亡，而這些法律是邪惡的，被告的行為“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。

這個(gè)案件以及類似的一系列案件引發(fā)了很多爭(zhēng)論。1946年，拉德布魯赫在《法律的不法與超法律的法》一文中提出了一個(gè)類似“惡法非法”的拉德布魯赫公式:通常情況下法的安定性應(yīng)居于首位，即便法律不善也不能動(dòng)搖安定性，但如果安定性與正義的沖突達(dá)到了“不能容忍”的程度，法律已經(jīng)淪為“非正當(dāng)法”，法律就必須向正義屈服［1］?？雌饋?lái)，拉德布魯赫公式與法院的判決推理似乎是一致的，該文也被法律實(shí)證主義者解釋為標(biāo)志著拉德布魯赫從實(shí)證主義向自然法的轉(zhuǎn)向。而在1958年，英國(guó)法律實(shí)證主義的領(lǐng)袖哈特在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《實(shí)證主義和法律與道德的分離》一文，對(duì)這個(gè)判決提出了尖銳的批評(píng)，并提出了實(shí)證主義的解決方案:要么不要處罰這種行為，要么發(fā)布一個(gè)溯及既往的法令來(lái)懲治告密，“盡管溯及既往的刑事立法或懲罰是邪惡的，但將其公開(kāi)適用于案件中，至少體現(xiàn)了坦率的美德。我們必須明白，當(dāng)懲罰該女子時(shí)，我們只是在兩個(gè)邪惡中選擇其一:要么使該女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都接受的珍貴道德原則”［2］(P129)。這就是哈特提出的所謂“告密者困境”。緊隨其后，富勒也在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《實(shí)證主義與忠于法律——答哈特教授》一文，與哈特針?shù)h相對(duì)，提出了“惡法非法”的觀點(diǎn)。之后，哈特與富勒又圍繞法律與道德關(guān)系的問(wèn)題進(jìn)行了數(shù)回合交鋒，雙方觀點(diǎn)分別在《法律的概念》和《法律的道德性》中得到了充分體現(xiàn)。在他們反復(fù)的論戰(zhàn)中，許多法學(xué)家紛紛加入，或支持哈特或支持富勒，從而掀起了法律與道德關(guān)系辯論的高潮。

二、道德與法律關(guān)系的思辨

(一)法律中流淌的道德血液

法律的演進(jìn)始終離不開(kāi)道德的作用。道德與法律的關(guān)系是相互滲透相互包容的。法律一般會(huì)確認(rèn)一些最基本的公認(rèn)的道德規(guī)范，使人們更好地遵守這些道德規(guī)范。有學(xué)者將法律的發(fā)展邏輯劃分為三大階段，即法律與宗教、道德渾然一體的“混沌法”階段，法律走出宗教但仍與道德緊密相連的“道德法”階段，法律在技術(shù)形式上與道德分離，卻仍以倫理原則為其最高價(jià)值準(zhǔn)則的“獨(dú)立法”階段［3］，指出在任何一個(gè)法律發(fā)展階段，都可以看到道德的作用痕跡。在前文明時(shí)代，禁忌、禮儀、習(xí)慣等構(gòu)成了其規(guī)范體系，暫以“習(xí)慣”作為其總稱。原始的習(xí)慣在原始人特有的信仰支撐下順利運(yùn)行，它幾乎只依靠個(gè)體或自發(fā)或自覺(jué)的服從而得以實(shí)現(xiàn)。但隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的信念開(kāi)始動(dòng)搖，原始的習(xí)慣經(jīng)常遭到破壞，道德軟弱無(wú)力的缺陷開(kāi)始暴露出來(lái)。于是，尋求某些物質(zhì)性的解決途徑則成了必然要求。這樣，當(dāng)一個(gè)氏族成員肆意踐踏傳統(tǒng)規(guī)范而成為社會(huì)公敵時(shí)，共同體會(huì)授權(quán)或認(rèn)可受害者及其親屬進(jìn)行復(fù)仇，或者集體決定將其逐出共同體;假如這一切仍無(wú)濟(jì)于事，人們會(huì)自發(fā)地組織起來(lái)，設(shè)法將其處死。經(jīng)過(guò)一段時(shí)期的發(fā)展，社會(huì)出現(xiàn)了較為穩(wěn)定的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)和處理沖突的規(guī)則，形成了法律的原始雛形。這個(gè)過(guò)程在根本上就是初民們運(yùn)用各種社會(huì)技巧，從所在社會(huì)的基本道德準(zhǔn)則中精心挑選，然后制作出法律行為規(guī)范的過(guò)程。隨著這一過(guò)程的發(fā)展，法律的外在形式特征日益顯著，甚至表層的道德色彩也會(huì)日益消退，但是其流動(dòng)的始終是道德的血液。很多時(shí)候，法律原則與法律規(guī)范本身就是一種道德原則或道德規(guī)范，比如中國(guó)古代法中的三綱五常、七出、八議、十惡，我國(guó)現(xiàn)行民法中的誠(chéng)實(shí)信用、公平合理、等價(jià)有償?shù)却蟛糠衷瓌t和條款以及刑法對(duì)每一犯罪的規(guī)定和懲罰都以反面的形式來(lái)表達(dá)，實(shí)質(zhì)卻在于強(qiáng)化某種不得殺人、偷盜等特定倫理道德的要求。就連實(shí)證主義代表人物哈特也承認(rèn)法律的發(fā)展確實(shí)受到過(guò)道德規(guī)范的影響，在道德對(duì)法律的影響上，“美國(guó)和英國(guó)的學(xué)者已經(jīng)做過(guò)了許多令人欽佩的研究。這些研究展示了道德決定著法律發(fā)展進(jìn)程的各種相互糾結(jié)的不同方式;有時(shí)候這些方式又是通過(guò)司法過(guò)程沉潛無(wú)聲而又流經(jīng)不輟的努力而實(shí)現(xiàn)，有時(shí)候這些方式又是公開(kāi)通過(guò)立法而進(jìn)行的急轉(zhuǎn)直下”［4］。

(二)道德價(jià)值的相對(duì)性

實(shí)證主義者不否定道德對(duì)法律的影響，他們擔(dān)憂的是:人們打著道德的幌子把法律踐踏在腳下。的確，道德是如此多變，以至于每個(gè)人、每個(gè)時(shí)代、每個(gè)地域都會(huì)有不同的道德，其沖突波及法律時(shí)該如何處置?中國(guó)古代有這樣一個(gè)案例:唐代武則天時(shí)，徐元慶因其父為縣吏趙師韞所殺而殺趙報(bào)仇，之后自投官府服罪。該案在朝廷、官府和民間引發(fā)了一場(chǎng)大爭(zhēng)論。有人說(shuō)殺人者死，應(yīng)該判處死刑;有人說(shuō)徐殺趙源于為父報(bào)仇，這是天經(jīng)地義的事情，應(yīng)該赦免。最后陳子昂提出了解決的方法，“誅之而旌其閭”，獲得了上下大體認(rèn)可。事隔百年之后，柳宗元引《春秋》以重新提出:若徐元慶之父有罪當(dāng)殺，則元慶殺趙是仇視法律，不應(yīng)旌表其門;若其父無(wú)辜被殺，而司法機(jī)關(guān)又不為之洗刷冤情，則元慶復(fù)仇不應(yīng)處罰。在這兩種處理方式中，陳子昂的辦法從表面上看似乎使法律與道德得以兩全，但實(shí)際上卻讓國(guó)家法制與道德處于對(duì)立、沖突狀態(tài)，且從根本上否定了國(guó)家法制的倫理內(nèi)涵與道德合理性，這將導(dǎo)致國(guó)家法制失去社會(huì)的道德支持，社會(huì)道德也將喪失國(guó)家的法律保護(hù);而柳宗元的方法將法律與道德統(tǒng)一起來(lái)，并突出了國(guó)家法制的道德意義，比之陳子昂則深刻得多。然而，即使如此，柳宗元說(shuō)也只是為具體案件的解決提供了一個(gè)較為可行的法律機(jī)制，卻不能從根本上消解國(guó)家倫理與家族倫理之間的沖突。

這種道德之間的沖突不僅出現(xiàn)在傳統(tǒng)中國(guó)，而且在現(xiàn)代世界范圍內(nèi)都存在著，甚至呈現(xiàn)出日益擴(kuò)大的趨勢(shì)。比如在2001年引起很大爭(zhēng)議的瀘州情婦遺囑案中，法院判定遺贈(zèng)人對(duì)其情婦的遺贈(zèng)行為違反了公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，屬于違反法律規(guī)定的行為，應(yīng)屬無(wú)效。而德國(guó)在20世紀(jì)初之后近百年時(shí)間里，審理了數(shù)十個(gè)類似的情婦遺囑案，其判決也從否定此類行為的合法性到基本承認(rèn)其合法性，經(jīng)歷了一個(gè)轉(zhuǎn)變的過(guò)程。可見(jiàn)，在中德之間存在道德判斷的差異，在德國(guó)社會(huì)的不同時(shí)期，也存在道德判斷差異，這些差異直接影響了判決結(jié)果［5］。

當(dāng)前中國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種價(jià)值觀的沖突更是日益明顯，如公平與效率的問(wèn)題、程序正義與實(shí)體正義的問(wèn)題等，尤其在最近各地強(qiáng)制拆遷的過(guò)程中所暴露出來(lái)的價(jià)值沖突更是尖銳，甚至到了用自焚抗法的程度。可見(jiàn)，《強(qiáng)制拆遷條例》所保護(hù)的所謂“公共利益”不僅與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)相沖突，甚至與公民的生命權(quán)相沖突。然而，這種“惡法非法”式的抗法行為正是實(shí)證主義者所擔(dān)心的:如果持不同道德價(jià)值的人都以此為理由對(duì)抗他所認(rèn)為的惡法，法律的穩(wěn)定性何在?

道德一般可分為社會(huì)道德和私人道德。關(guān)于社會(huì)道德，哈特在《法律的概念》一書(shū)中的分析，就是基于社會(huì)道德這個(gè)層面，他從社會(huì)學(xué)角度出發(fā)，提出了道德的四個(gè)主要特征，他認(rèn)為這四個(gè)特征是道德區(qū)別于其他社會(huì)生活規(guī)則的主要因素，它們分別是: (1)道德整體上較其他規(guī)則來(lái)說(shuō)更為重要;(2)道德一般情況下不會(huì)被有意地改變;(3)違反道德一般是故意的;(4)道德與其他社會(huì)規(guī)則的強(qiáng)制性程度和形式不同。除了社會(huì)道德，還有一種面向私人的道德，或稱為私人道德。這種道德實(shí)際上是個(gè)人對(duì)于內(nèi)心理想的承認(rèn)，它不需要和別人相同或者作為批評(píng)別人的根據(jù)，更不需要符合社會(huì)整體［6］。這種私人道德在功能上、形式上和社會(huì)道德仍然是相似的，但僅僅是在功能和形式上，在內(nèi)容上兩者是完全不同的。哈特的《法律、自由與道德》一書(shū)論述了以上的思想。也正是因?yàn)榇嬖谒饺说赖?，所以不能用道德代替法律，而且，如果用道德的?biāo)準(zhǔn)代替法律，必然是采用社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)，那么私人道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何安置，應(yīng)該怎樣保證私人道德的自由，這必將是個(gè)問(wèn)題。因此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)控制道德對(duì)于法律的影響，不能一味地?cái)U(kuò)大道德對(duì)于法律的影響，而應(yīng)確保兩者間應(yīng)有的距離。

(三)法律與道德分離的歧途

自然法學(xué)派始終飽含價(jià)值追求和道德判斷，他們言必稱正義、理性等詞匯。如亞里士多德所說(shuō)，“要使事物合于正義，須有毫無(wú)偏私的權(quán)衡;法恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡”［7］。又如西塞羅所說(shuō)，“法是正義與非正義事物之間的界限，是自然與一切最原始和最古老的事物之間達(dá)成的一種契約”［8］。然而，正如上文所分析的，也如實(shí)證主義所批評(píng)的，這種形而上的道德價(jià)值具有不可操作性，哈特這樣諷刺自然法學(xué)派:“從柏拉圖到現(xiàn)代關(guān)于人類理性是否能發(fā)現(xiàn)人類行為的規(guī)范，有許多正反意見(jiàn)的討論，他們彼此的攻訐好像在說(shuō):‘如果你無(wú)法發(fā)現(xiàn)，那是因?yàn)槟阆沽搜邸！鴮?duì)方通常會(huì)回答說(shuō):‘你在做夢(mèng)?！保?］(P174)為了避免此類現(xiàn)象，實(shí)證主義法學(xué)家堅(jiān)守法律與道德分離的立場(chǎng)，并以此來(lái)作為區(qū)分?jǐn)澄业臉?biāo)志。在奧斯丁看來(lái)，“法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點(diǎn)是另一回事。法律是否存在與它是否符合某假定的標(biāo)準(zhǔn)是兩個(gè)范疇。一個(gè)法律，我們可能恰巧不喜歡它，或者它可能不符合我們用以認(rèn)可法律的文本，但只要它確實(shí)存在，它便是法律”［2］(P98)。他認(rèn)為，法律不過(guò)是主權(quán)者的命令，然而，批評(píng)者很容易就發(fā)現(xiàn)了其漏洞:這與持槍搶劫的匪徒有何不一樣?實(shí)證主義者說(shuō)，規(guī)則的有效性在于上位規(guī)則的有效，最終依賴于一個(gè)基本規(guī)則，然而，其對(duì)于這個(gè)基本規(guī)則的闡釋又是含混的，或說(shuō)主權(quán)者，或說(shuō)其他，總之，究其實(shí)質(zhì)，無(wú)非是另一個(gè)不證自明的“公理”或“神”而已。凱爾森的“純粹法理論”更進(jìn)了一步，他將一切意識(shí)形態(tài)剝離出法律的范疇，否定“應(yīng)然”在法律領(lǐng)域的存在，法律只是一整套設(shè)計(jì)完善的規(guī)則。然而他的規(guī)則仍然是空中樓閣，現(xiàn)實(shí)中不存在與意識(shí)無(wú)涉的法。在現(xiàn)實(shí)生活中，堅(jiān)持將道德剝離出法律核心領(lǐng)域的后果是極其嚴(yán)重的。一部法律的價(jià)值得不到社會(huì)大多數(shù)人的認(rèn)可，其運(yùn)行效果必定是很差的，即使迫于其“強(qiáng)制性的命令”的淫威，人們不得不去遵守它，也會(huì)有各種各樣的危險(xiǎn)，而且這樣的社會(huì)也必定是一個(gè)犬儒主義盛行的社會(huì)，如后極權(quán)統(tǒng)治下的東歐，更極端的例子是納粹德國(guó)，主張法律與道德分離的實(shí)證主義法學(xué)為納粹專制提供了思想和理論基礎(chǔ)。

三、難題的解決:實(shí)體、程序雙管齊下

基于實(shí)證主義的諸多弊端，哈特提出了“最低限度的自然法”理論，即基于人類生存目的的需要，有五個(gè)“自明之理”是構(gòu)成道德與法律的基石:1.人的脆弱;2.近乎平等;3.有限的利他主義;4.有限的資源;5.有限的理解和意志的力量［9］(P180－184)。具體來(lái)說(shuō)，哈特的理論認(rèn)為，道德和法律必須包括一個(gè)具體的內(nèi)容，從而使人類社會(huì)生存下去。因?yàn)?，如果缺乏這個(gè)具體的內(nèi)容，人類就不會(huì)去遵守任何規(guī)則，進(jìn)而法律和道德就不能促進(jìn)人類生存，而生存是人類互相結(jié)合在一起群居的最終的也是最低的目的。哈特認(rèn)為這種最低限度的自然法是自然存在的事實(shí)。

而為了增強(qiáng)道德價(jià)值的可操作性，富勒在提出“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”概念之后，從程序和形式上提出了法律所應(yīng)該避免的八種形式，即:1.完全未能確立任何規(guī)則，以至于每一項(xiàng)問(wèn)題都不得不以就事論事的方式來(lái)得到處理;2.未能將規(guī)則公之于眾，或者至少受影響的當(dāng)事人知道他們所應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則;3.濫用溯及既往立法;4.不能用便于理解的方式來(lái)表述規(guī)則;5.制定相互矛盾的規(guī)則; 6.頒布要求相關(guān)當(dāng)事人做超出他們能力之事的規(guī)則;7.頻繁地修改規(guī)則，以至于人們無(wú)法根據(jù)這些規(guī)則來(lái)調(diào)試自己的行為;8.無(wú)法使公布的規(guī)則與它們的實(shí)際執(zhí)行情況相吻合［9］。這八個(gè)方向中任何一個(gè)方向上的全面失敗都不僅僅會(huì)導(dǎo)致一套糟糕的法律體系，而且甚至導(dǎo)致的是一種不能恰當(dāng)?shù)乇环Q為法律體系的東西。由此可見(jiàn)，哈特和富勒在論戰(zhàn)過(guò)程中都在一定程度上接納了對(duì)方的觀點(diǎn)，并使自己的理論更加完善，這或許會(huì)給我們一些啟示。

任何法律都離不開(kāi)實(shí)體價(jià)值，哈特“最低限度的自然法”就是一種實(shí)體價(jià)值，相比于自然法學(xué)家的價(jià)值追求來(lái)說(shuō)，這種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)更低，但更容易把握。在現(xiàn)存歷史條件下，我們可以將“最低限度的自然法”歸結(jié)為一種基本人權(quán)保障，也就是富勒所說(shuō)的“義務(wù)的道德”，這是一種最基本的標(biāo)準(zhǔn)，不能比它更低，否則將受到“懲罰”。我們可以這么說(shuō)，如果一部法律連最基本的人權(quán)保障都做不到，那么它就是惡法，就是不道德的法律，人們可以在承認(rèn)“惡法亦法”的基礎(chǔ)上進(jìn)行改良，也可以基于“惡法非法”而拒絕合作，也可以為了自我保全而采取犬儒主義的生活哲學(xué)。然而，應(yīng)當(dāng)禁止利用它作為工具達(dá)到陷害他人的目的，否則將受到事后法的追究，如“告密者困境”中的那個(gè)妻子一般。但是有一個(gè)免責(zé)條款，那就是除非不去陷害他人會(huì)使自己受到相當(dāng)?shù)膫?。還是在“告密者困境”中，如果當(dāng)時(shí)法律規(guī)定，不舉報(bào)言行的人將被判處死刑，那么妻子可以舉報(bào)丈夫而不受追究。至于實(shí)證主義擔(dān)心的大量抗法行為的出現(xiàn)會(huì)影響法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性則沒(méi)有必要，因?yàn)檫@種基本人權(quán)保障的要求是如此之低，以至于絕大多數(shù)法律都不會(huì)低于這一限度。在很多情況下，道德價(jià)值的沖突和法律的不完善常常會(huì)出現(xiàn)，但是只要其不低于基本人權(quán)保障線，我們就應(yīng)該在遵循的基礎(chǔ)上去考慮修訂。

同時(shí)，我們又要盡量解決道德沖突和規(guī)則不完善的問(wèn)題，而民主的程序給我們提供了這樣的條件。根據(jù)孟德斯鳩的“社會(huì)契約論”，人們讓渡出一些權(quán)利給國(guó)家，讓國(guó)家給我們提供另一些需要的保護(hù)，國(guó)家與公民之間是平等主體的關(guān)系。在法律制定過(guò)程中也要貫徹這種關(guān)系，即充分發(fā)揮自由民意的作用，讓人們自由選擇和制定自己生活的規(guī)則。這樣，通過(guò)民主的渠道，使法律在程序上符合公義，以較好地

避免富勒所提到的造法失敗的各種情形，達(dá)到“愿望的道德”的目的。當(dāng)然，民主并不是萬(wàn)能的，民主本來(lái)就是沖突的體現(xiàn)，民主制造出來(lái)的法律也會(huì)產(chǎn)生價(jià)值沖突，對(duì)此我們也應(yīng)該有清醒的認(rèn)識(shí)，以基本人權(quán)保障約束“大多數(shù)人的暴政”。比如，希特勒是依靠民主上臺(tái)的，但由于他制定的法律是極其恐怖的，最基本人權(quán)得不到保障，所以納粹法律是不正當(dāng)?shù)?。從另一個(gè)角度說(shuō)，即使希特勒是靠民主上臺(tái)的，但納粹的法律并不是通過(guò)民主的渠道制定的，所以其實(shí)在程序上也是不正當(dāng)?shù)?。如果是在最大限度民主的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律，即使存在價(jià)值沖突或者規(guī)則的不完善性，只要不低于基本人權(quán)保障限度，那么其有效性也應(yīng)該得到承認(rèn)，后果也應(yīng)該得到承擔(dān)，畢竟這是人們自由選擇的結(jié)果。

［1］拉德布魯赫.法律智慧警句集［M］.舒國(guó)瀅，譯.北京:中國(guó)法制出版社，2001.170－171.

［2］強(qiáng)世功.法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng):哈特與富勒論戰(zhàn)［M］.北京:法律出版社，2005.

［3］胡旭晟.法的道德歷程——法律史的倫理解釋［M］.北京:法律出版社，2005.7－10.

［4］哈特.法律、自由與道德［M］.支振鋒，譯.北京:法律出版社，2006.1.

［5］鄭永流.道德立場(chǎng)與法律技術(shù)——中德情婦比較案的立場(chǎng)與評(píng)析［J］.中國(guó)法學(xué)，2008，(4).

［6］哈特.法律的概念(第2版)［M］.許家馨，李冠宜，譯.北京:法律出版社，2006.

［7］亞里士多德.政治學(xué)［M］.吳壽彭，譯.北京:商務(wù)印書(shū)館，1997.169.

［8］法學(xué)教材編輯部《西方法律思想史》編寫(xiě)組.西方法律思想史資料選編［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1983.73.

［9］富勒.法律的道德性［M］.鄭戈，譯.北京:商務(wù)印書(shū)館，2005.46－47.