黃國(guó)琴 陳麗娟

（北京師范大學(xué)珠海分校 管理學(xué)院 廣東 珠海 519085北京師范大學(xué) 管理學(xué)院 北京 100875）

一、末位淘汰制的起源及其操作方式

末位淘汰制是指企業(yè)根據(jù)本單位的組織目標(biāo)，結(jié)合各個(gè)崗位的實(shí)際情況，設(shè)定一定的考核指標(biāo)體系，以此指標(biāo)體系為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)一段時(shí)期內(nèi)員工的工作績(jī)效進(jìn)行考核，根據(jù)考核的結(jié)果對(duì)得分靠后的員工以一定的比例淘汰的績(jī)效考核管理制度。其目的是通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)的方式激發(fā)員工的工作潛力，提高員工的工作積極性和企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，使企業(yè)獲得更好的發(fā)展。

末位淘汰制度最早起源于歐美某些學(xué)校考核學(xué)生的一種評(píng)分體系，無(wú)論學(xué)生絕對(duì)考分是多少，將一定比例的人強(qiáng)制性劃為不及格。例如：規(guī)定班級(jí)末尾5%的學(xué)生為不及格，即使這倒數(shù)5%的學(xué)生分?jǐn)?shù)均在90分以上，也要被淘汰，即屬于“不合格”之列。90年代初通用電氣總裁杰克·韋爾奇根據(jù)多年的管理實(shí)踐提出了末位淘汰制的雛形——活力曲線，幫助通用度過(guò)了最困難的時(shí)刻。在“活力曲線”中，以員工的業(yè)績(jī)?yōu)闄M軸，以組織內(nèi)達(dá)到此業(yè)績(jī)員工數(shù)量為縱軸。韋爾奇據(jù)此業(yè)績(jī)標(biāo)準(zhǔn)將員工劃分為三類：最好的20%，這些是創(chuàng)造奇跡的人，失去一個(gè)就要被看成是領(lǐng)導(dǎo)的失誤；中間的70%，是通用的主體，也是管理和培訓(xùn)的核心；末尾的10%，是通用必須清除的員工。在此之后，末位淘汰制作為企業(yè)提高工作績(jī)效的一項(xiàng)績(jī)效管理制度被其它企業(yè)爭(zhēng)相效仿，我國(guó)很多公司企業(yè)、事業(yè)單位也借鑒此法。

在管理實(shí)踐中，末位淘汰制的實(shí)施可以分為兩個(gè)階段。首先是通過(guò)強(qiáng)制分布的方式選出“末位”。在組織中，員工之間必然存在一定的差異，這種差異按照一定的績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行排序?？?jī)效標(biāo)準(zhǔn)選擇不同則排序的結(jié)果是不一樣的，但總會(huì)存在末位員工。這個(gè)“末位”，并不僅僅是最后一個(gè)，而是企業(yè)根據(jù)自身需要決定“淘汰”率，實(shí)踐中一般通用的為5%，也有的企業(yè)達(dá)到20%。

其次是根據(jù)績(jī)效考核結(jié)果進(jìn)行員工“淘汰”。根據(jù)被淘汰者的最終去向可以劃分為三種形式：第一種情況是將末位員工調(diào)崗，將業(yè)績(jī)最差的那部分員工從高薪職位調(diào)至底薪職位；第二種情況是將末位員工從原崗位轉(zhuǎn)向試用或待崗淘汰，即讓業(yè)績(jī)最差的那部分員工從現(xiàn)有的崗位轉(zhuǎn)為試用員工，減少薪酬待遇，或者對(duì)末位員工進(jìn)行培訓(xùn)，若培訓(xùn)后仍處于末位時(shí)，在其勞動(dòng)合同終止期到來(lái)之前不再續(xù)簽勞動(dòng)合同；第三種情況是將末位員工直接淘汰，企業(yè)根據(jù)相關(guān)的考核標(biāo)準(zhǔn)將被考核為業(yè)績(jī)最差的那部分員工直接解除與其的勞動(dòng)合同。

二、末位淘汰制引發(fā)的法律爭(zhēng)議問(wèn)題

以優(yōu)勝劣汰為原則的末位淘汰制作為績(jī)效管理的一種手段，在促進(jìn)組織績(jī)效方面的確能起到了一定的作用，但在實(shí)踐運(yùn)用中如果用人單位不注意研究我國(guó)現(xiàn)行的勞動(dòng)法律法規(guī)中關(guān)于勞動(dòng)合同的法律規(guī)定，忽視勞動(dòng)者的合法勞動(dòng)權(quán)利，把末位淘汰制作為勞動(dòng)合同終止的約定條件，或把末位淘汰制作為合同終止來(lái)處理，則會(huì)引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。特別是2008年正式實(shí)施《勞動(dòng)合同法》后，用人單位的人力資源管理法制環(huán)境發(fā)生了很大的變化。與《勞動(dòng)法》相比，《勞動(dòng)合同法》更加注重約束用人單位的用人自主權(quán)和傾斜保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)益，這對(duì)企業(yè)的人力資源管理制度提出了更多的程序性要求。

前述三種形式的末位淘汰方式中，除了第三種情況外，另兩種情況都不涉及與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的狀況，第三種淘汰方式則涉及是否違反現(xiàn)行相關(guān)勞動(dòng)法律的問(wèn)題，并因此引發(fā)了不少法律爭(zhēng)議。

爭(zhēng)議的內(nèi)容主要有兩個(gè)方面：首先是關(guān)于末位淘汰制本身是否是一項(xiàng)合法的內(nèi)部管理制度。用人單位普遍認(rèn)為，勞動(dòng)合同中約定制定規(guī)章制度是法律賦予用人單位的權(quán)利，所以用人單位可以根據(jù)自己的實(shí)際需要單方制定內(nèi)部規(guī)章制度，勞動(dòng)者對(duì)本單位的勞動(dòng)規(guī)章制度應(yīng)無(wú)條件地執(zhí)行；其次是涉及以“末位”作為解除或終止勞動(dòng)合同的理由是否合法。不少用人單位認(rèn)為一旦將末位淘汰寫(xiě)入勞動(dòng)合同作為解除或終止合同的約定條件，用人單位就可以隨時(shí)以勞動(dòng)者處于末位而與其中止勞動(dòng)關(guān)系，為此不用承擔(dān)任何補(bǔ)償性義務(wù)。

三、末位淘汰制法律風(fēng)險(xiǎn)分析

按照我國(guó)勞動(dòng)法的立法精神，勞資雙方建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)以自由平等為立法原則。勞資雙方建立勞動(dòng)關(guān)系后簽訂的勞動(dòng)合同是雙方的法律行為，是建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上的行為，一旦訂立就對(duì)當(dāng)事人雙方產(chǎn)生約束力。但勞資關(guān)系解除或終止則采用傾斜保護(hù)的立法原則，通過(guò)傾斜保護(hù)矯正勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)上的不平等而實(shí)現(xiàn)法律的公平價(jià)值。傾斜保護(hù)原則在勞動(dòng)關(guān)系解除過(guò)程中具體表現(xiàn)為用人單位單方解除勞動(dòng)合同的受限制性，也就是在勞動(dòng)合同期限未滿之前，用人單位單方解除合同都必須要有法定的理由，否則視為違法。

而在末位淘汰制中，用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同時(shí)，若只是簡(jiǎn)單基于勞動(dòng)者的工作表現(xiàn)是不能成為合法的法律依據(jù)的。所以，當(dāng)企業(yè)推行以解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系為目的的末位淘汰制，具有違法的可能性。具體分析如下：

（一）末位淘汰的性質(zhì)屬于單方解除勞動(dòng)合同的性質(zhì)

根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第一章第三條規(guī)定：“訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。依法訂立勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)?！眲趧?dòng)合同雙方根據(jù)各自所需來(lái)約定相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同中就變更或解除合同的情況作出約定。并且，訂立、變更、解除勞動(dòng)合同本是雙方協(xié)商后共同的法律行為，用人單位以員工的工作業(yè)績(jī)排在末位為由做出解除勞動(dòng)合同的決定，屬于用人單位單方面要求解除勞動(dòng)合同的情況。按照我國(guó)現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同必須符合法定條件。

（二）末位淘汰不屬于法定的用人單位單方解除合同的法定條件

我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第四章第三十九條規(guī)定：“在勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！憋@而易見(jiàn)，末位淘汰不在上述條件的包含內(nèi)，不屬于法定解除勞動(dòng)合同的理由或客觀情況。有的用人單位將“末位”直接定義為規(guī)章制度中的“嚴(yán)重違紀(jì)”情形，以嚴(yán)重違紀(jì)為由來(lái)解除員工的勞動(dòng)合同。但法律講究的是概念的精確性，排名“末位”屬于相對(duì)的工作能力較差問(wèn)題，而嚴(yán)重違紀(jì)屬于道德品行問(wèn)題，二者是不同的概念，所以末位淘汰不能成為法定解除勞動(dòng)合同的理由。

（三）末位淘汰也不屬于勞動(dòng)合同的終止條件

2008年我國(guó)實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》對(duì)比《勞動(dòng)法》中關(guān)于勞動(dòng)合同終止條件的規(guī)定，特別刪去“雙方當(dāng)事人可約定勞動(dòng)合同的終止條件”這一條。同時(shí)2008年施行的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》中第二章第十三條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第四十四條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件。”《勞動(dòng)合同法》第四章第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（一）勞動(dòng)合同期滿的；（二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”因此，用人單位與勞動(dòng)者終止勞動(dòng)合同只能依據(jù)以上列舉的情形，不能把“末位淘汰”作為合同終止的條件來(lái)終止勞動(dòng)關(guān)系。

（四）末位淘汰不具有依約或依法解聘員工的條件

《勞動(dòng)合同法》第四章第四十條第三項(xiàng)規(guī)定：“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同?！币?guī)定中所提及的“客觀情況發(fā)生重大變化”，是指那些無(wú)法預(yù)見(jiàn)，無(wú)法避免的，同時(shí)也無(wú)法克服的不可抗力的情況，使得原勞動(dòng)合同部分甚至全部條款不能履行，如用人單位被兼并、用人單位資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。而末位淘汰制度屬于用人單位內(nèi)部規(guī)章，沒(méi)有經(jīng)過(guò)勞動(dòng)合同雙方約定，不具有依約或依法解聘員工的條件。

（五）約定末位淘汰相關(guān)條件的勞動(dòng)合同為無(wú)效合同

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二章第二十六條規(guī)定：“下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。”如果用人單位將末位淘汰制作為約定解除或終止合同的條件寫(xiě)入勞動(dòng)合同中，該約定條例是為了用人單位免除相關(guān)責(zé)任，那么末位淘汰制度就是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于解除或終止合同的合法條件。也就是說(shuō)，即使該勞動(dòng)合同經(jīng)雙方簽訂后也不具有法律效應(yīng)，屬于無(wú)效合同。

（六）末位淘汰制在操作程序上有違法可能性

《勞動(dòng)合同法》第四章第四十條第二項(xiàng)規(guī)定：“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同?！边@一規(guī)定提到了勞動(dòng)者勝任力的問(wèn)題。而“末位”并不等同于“不能勝任工作”，用人單位不能僅憑勞動(dòng)者處于末位而解除與其簽定的合同。因?yàn)楫?dāng)前的“末位”并不意味著會(huì)一直處于“末位”；“末位”經(jīng)過(guò)培訓(xùn)也有可能變?yōu)椤笆孜弧保辉诂F(xiàn)在崗位上“末位”不等于在其他崗位上也是“末位”。如果一個(gè)勞動(dòng)者完成了用人單位規(guī)定的勞動(dòng)定額，則該勞動(dòng)者雖處于末位，也不屬于不能勝任情況。即使證實(shí)是不能勝任，用人單位也應(yīng)該通過(guò)培訓(xùn)或調(diào)整崗位，再次考察其勝任力，若還不能勝任才能在提前30日書(shū)面通知或額外支付一個(gè)月工資后，才能合法地與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

根據(jù)以上分析可以看出，在末位淘汰制實(shí)施中，企業(yè)與員工解除合同的理由如果僅僅是以員工工作表現(xiàn)的排序?yàn)橐罁?jù)，其法律效力是不足的。因此，對(duì)于企業(yè)來(lái)講，采用末位淘汰制會(huì)有違法的可能性。

四、用人單位規(guī)避可能的勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策建議

末位淘汰制從管理有效性角度考慮，可以起到鞭策員工、實(shí)現(xiàn)人崗匹配、減少冗員、建立精英團(tuán)隊(duì)的作用。作為企業(yè)管理工具本身來(lái)講，末位淘汰并不涉及道德問(wèn)題，重要的是用人單位如何正確且合法有效地以《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，使末位淘汰制度符合法律要求，更好地發(fā)揮其競(jìng)爭(zhēng)效用。

（一）依法制定末位淘汰制管理制度，并以取得員工同意的方式提升末位淘汰制的合法性基礎(chǔ)

末位淘汰制度屬于用人單位的內(nèi)部規(guī)章。如要具備法律效力，首先要做到內(nèi)容合法、程序合法。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第一章第四條的規(guī)定，用人單位制定規(guī)章制度的有效實(shí)施，應(yīng)具備三個(gè)條件：（1）規(guī)章制度的內(nèi)容要合法，即規(guī)章制度的內(nèi)容不能與現(xiàn)行的法律、法規(guī)、社會(huì)公德等相違背；（2）規(guī)章制度要經(jīng)過(guò)民主程序，即用人單位制定規(guī)章制度必須要經(jīng)過(guò)職工代表大會(huì)或職工大會(huì)，至少是經(jīng)過(guò)職工代表同意；（3）規(guī)章制度要向員工公示,即規(guī)章制度出臺(tái)后要公開(kāi)告知員工。上述三項(xiàng)條件缺一不可。如用人單位制定的規(guī)章制度不符合上述任何一項(xiàng)條件，則其不能構(gòu)成一項(xiàng)合法有效的規(guī)章制度，也不能作為人民法院審理案件時(shí)的裁判依據(jù)。

因此，實(shí)行末位淘汰制之前，應(yīng)結(jié)合整體績(jī)效目標(biāo)、績(jī)效考核評(píng)估、績(jī)效改進(jìn)等內(nèi)容，制定包括實(shí)行末位淘汰的崗位（對(duì)象）、程序、淘汰形式等方面的書(shū)面標(biāo)準(zhǔn)（方案），充分征求員工意見(jiàn)，同時(shí)保證做到內(nèi)容合法、程序合法、員工周知，才能使該項(xiàng)制度在法律面前具有合法有效制約員工的效力。

（二）完善對(duì)低績(jī)效員工的淘汰程序，避免直接解除勞動(dòng)合同的淘汰方式

簽訂并履行勞動(dòng)合同是用人單位和員工的雙方法律行為，合同一旦訂立后，就對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生了法律約束力。通過(guò)前面對(duì)現(xiàn)行勞動(dòng)合同法關(guān)于用人單位單方解除勞動(dòng)合同的法定條件的介紹，在合同期限未滿前，任何一方要想解除勞動(dòng)合同，都必須有法定或約定的理由，否則即屬違法。如果勞動(dòng)者確因不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作，用人單位在提前30日以書(shū)面形式通知本人后，可以解除勞動(dòng)合同。只有經(jīng)過(guò)上述手段后，證實(shí)員工無(wú)法勝任工作時(shí)，才考慮予以辭退。企業(yè)須完善績(jī)效考核和員工培訓(xùn)方面的相關(guān)配套制度。

（三）注意特殊勞動(dòng)者的例外情況

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四章四十二條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；（3）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！币虼耍瑢?duì)上述特殊情況下的勞動(dòng)者，用人單位不能以不能勝任為由解除勞動(dòng)合同。

五、結(jié)語(yǔ)

末位淘汰制雖然存有違法的可能性，但是只要因勢(shì)利導(dǎo)，善加運(yùn)用，在不違法的情況下，還是能很好地激勵(lì)員工，增強(qiáng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。但是，如果用人單位單方面把末位淘汰作為勞動(dòng)合同的約定解除要件或終止條件來(lái)使用，逃避相關(guān)義務(wù)，則是違法的。因此，用人單位應(yīng)該根據(jù)員工的具體情況，慎重使用末位淘汰制度，盡量把末位淘汰的負(fù)效用降到最低，達(dá)到最佳的預(yù)期效果。

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