張 駿

(華僑大學法學院,福建泉州362021)

反壟斷損害賠償制度的構建
——基于《反壟斷法》第50條的思考*

張 駿

(華僑大學法學院,福建泉州362021)

反壟斷損害賠償責任與民事?lián)p害賠償責任在目的、構成要件及實現(xiàn)方式等方面都有著顯著的區(qū)別。但是我國現(xiàn)行的《反壟斷法》第50條無視兩者的這些差別,規(guī)定極為簡單,并以民法為依據(jù),這無疑會影響到我國《反壟斷法》的實施效果。因此,應當在《反壟斷法》中更為明確地規(guī)定反壟斷損害賠償制度。

反壟斷法;民事?lián)p害賠償;反壟斷損害賠償制度

1 《反壟斷法》關于反壟斷損害賠償規(guī)定的缺陷

1.1 《反壟斷法》第50條規(guī)定的理念訛誤

《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第50條規(guī)定:“經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任?！薄吨腥A人民共和國民法通則》規(guī)定承擔民事責任的方式有10種:停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產(chǎn);恢復原狀;修理、重作、更換;賠償損失;支付違約金;消除影響、恢復名譽;賠禮道歉。經(jīng)營者因實施《反壟斷法》所禁止的壟斷行為給他人造成損失具體應承擔何種民事責任,依據(jù)具體情況和有利于受損失人的原則確定。

縱觀這一規(guī)定,其核心問題并非在于立法技術的粗疏,而是在立法理念上沒有辨識反壟斷損害賠償與民事?lián)p害賠償?shù)牟町?以及由此引申出的對于反壟斷損害賠償制度設計的獨特需求。照此規(guī)定,民法是反壟斷損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。世界各國和地區(qū)的民事?lián)p害賠償制度,莫不以“填補損害”為其“最高指導原則”[1]?！霸谒袚p害賠償?shù)那樾沃?所共通的是受害人就其所受之損害應獲得‘填補’。損害賠償要賠什么,并不是依處罰原則,也不依阻嚇原則,而依據(jù)‘均衡之考量’。此種考量系以受害人之利益為準則,不以賠償義務人之行為作基準。受害人因一定過程蒙受不利,他人就此過程應負責任,加以填補(回復原狀)。[2]”使受害人的狀態(tài)得以復原,重新處于如同損害未發(fā)生時的處境,無疑是傳統(tǒng)民法賦予損害賠償制度的最主要功能。然而比較研究表明,反壟斷法中損害賠償與損失之間的關系實際上呈現(xiàn)出多種樣態(tài),遠非填補損害這一原則所能統(tǒng)領。把傳統(tǒng)民法中的“填平損失原則”應用于反壟斷損害賠償,其結果必然是使受害人缺乏提起賠償之訴的足夠激勵,規(guī)定的損害賠償責任規(guī)定故而不具有現(xiàn)實的可行性。而一個國家的反壟斷法能否有效地得到實施,即國家能否有效地保護競爭和抑制壟斷,在很大程度上取決于能否建立一個反壟斷法的責任制度對違反行為進行有效的制裁[3]。從世界上許多國家或地區(qū)的反壟斷立法和司法經(jīng)驗教訓來看,如果損害賠償制度不可行,那么整部反壟斷法的實施效果都將堪憂。

1.2 《反壟斷法》第50條規(guī)定的制度弊端

1)條文空洞簡單,不具有可操作性

①反壟斷損害賠償適用的歸責原則類型令人生疑。民事侵權行為分一般侵權行為和特殊侵權行為,它們分別適用于不同的歸責原則。而《反壟斷法》中并未規(guī)定反壟斷損害賠償適用的歸責原則。②起訴資格問題。從私人訴訟中的原告資格來看,由于條文僅表述為“給他人造成損失”。因而,對于原告適格,是否采用禁止“轉嫁抗辯”,是否只有直接受害者擁有訴權,轉售者處于何種地位等問題的態(tài)度較為模糊。③對于反壟斷損害賠償構成要件是否以民法中侵權行為損害賠償?shù)臉嫵梢橐罁?jù),在《反壟斷法》中未做規(guī)定。而這一問題不容回避,由于兩者存在巨大差異,如果反壟斷損害賠償?shù)臉嫵梢耆m用民法的相關規(guī)定,那對于兩者存在的不同將如何適用?除此之外,《反壟斷法》對于損害賠償?shù)姆秶?、是否給予利息等問題都未做規(guī)定。

2)條文缺乏經(jīng)濟理性,不利于損害賠償責任的追究

《反壟斷法》第50條的賠償責任制度欲落實于司法實踐,必須滿足兩個前提:受害人的預期成本小于實際損失;受害人勝訴的概率大于預期成本與實際損失的商。受害人提起反壟斷訴訟的成本包括訴訟費、律師費、調查取證費用、專家證人費用等有形的財產(chǎn)付出,還包括因訴訟而付出的機會成本,這些成本和損失相加,構成受害人起訴的全部預期成本。由于反壟斷案件本身的復雜性以及受害人在案件中負有相對較高的舉證證明責任,而通常一起反壟斷案件都會有許多的受害者,這樣攤到每名原告身上的實際損失通常小于訴訟成本。按現(xiàn)行規(guī)定,受害人提起賠償之訴的收益以其所受損失為限,而反壟斷案件又具有訴訟成本高、勝訴概率小的特點,因此受害人的預期收益遠遠小于實際損失、訴訟成本之和。因此,該規(guī)定使得受害人缺乏足夠的訴訟激勵,損害賠償責任的規(guī)定有淪為“擺設”之嫌。

2 反壟斷損害賠償與民事?lián)p害賠償?shù)牟町惙治?/h2>

《反壟斷法》第50條之所以存在理念與制度兩方面的弊端,究其原因在于立法沒有認識到反壟斷損害賠償與民事?lián)p害賠償之間的根本不同。這兩者的目的、損害賠償請求權的構成要件及實現(xiàn)方式截然不同,故而需要在理論上有清晰的判別。

2.1 反壟斷損害賠償與民事?lián)p害賠償?shù)哪康牟煌磯艛喾ǖ氖滓康氖峭ㄟ^威懾來預防違法行為的發(fā)生。芝加哥學派領軍人物波斯納認為,反壟斷法救濟制度的主要目的就在于威懾違法行為[4]。

而民法上的損害賠償均以補償受害人受到的損害為目的。

2.2 反壟斷損害賠償與民事?lián)p害賠償?shù)恼埱髾鄻嫵梢煌?/p>

1)主體不同。在受害主體數(shù)量方面,一般民事侵權受害人多為數(shù)量有限的特定人,壟斷損害的受害主體當中有特定人,但主要還是某行業(yè)領域中的不特定經(jīng)營者,以及這些經(jīng)營者的相關利益人,其數(shù)量之龐大則往往難以計算。在賠償?shù)臋嗬黧w方面,依傳統(tǒng)侵權法,除基于親屬、撫養(yǎng)等原因的個別例外,僅直接受害人有損害賠償請求權。但是從反壟斷司法實踐來看,損害賠償?shù)脑V權主體既包括直接受害人,也包括間接受害人。間接受害人作為原告,其數(shù)量通常甚至遠遠超過直接受害人[5]。2)歸責的意思狀態(tài)不同。民法侵權責任包含了過錯責任、無過錯責任以及公平責任等多種形態(tài),

它們對歸責的意思狀態(tài)的要求各不相同。各國(地區(qū))反壟斷法損害賠償在對待過錯這個構成要件的態(tài)度上盡管有所不同,但一旦確定,就會體現(xiàn)到所有反壟斷法損害賠償案件中,不會在該國(地區(qū))內部再表現(xiàn)出變動或差異[6]。

3)能引致?lián)p害賠償?shù)倪`法行為范圍不同。世界上所有的反壟斷法都只規(guī)定了某些特殊的違法行為才能引起損害賠償責任。而從理論上講,一切民事違法行為的受害人都可以主張損害賠償[6]。

4)損害的認定不同。反壟斷法上的損害,都是財產(chǎn)或營業(yè)上的損失,不包含人身權受到損害的情形。而在民事侵權損害賠償中,雖然主要也是財產(chǎn)損失,但并不排除人身權受損害的情形[6]。

5)損害的計算不同。一般侵權案件通常較為簡單,法官聽取當事人的陳述后以算術處理即可。但是在計算壟斷損失時,由于“市場變幻莫測,通常無法確切知曉原告在不受壟斷行為影響下的狀態(tài)”,所以原告在舉證證明自己受到的壟斷損失時相當困難,法院在認定損失額的時候也不得不“接受某種程度的不確定性”[5]。

2.3 反壟斷損害賠償與民事?lián)p害賠償?shù)膶崿F(xiàn)方式不同

1)管轄法院不同。《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第29條規(guī)定:“因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄?！痹摲ǖ?8條進而規(guī)定:“侵權行為地包括侵權行為實施地、侵權結果發(fā)生地。侵權行為實施地是指實施侵權行為的地點,又稱侵權行為發(fā)生地;侵權結果發(fā)生地是指造成損害后果的地點?！鄙鲜龇l表明,民事?lián)p害賠償訴訟案件的管轄適用特殊管轄原則。反壟斷損害賠償接近于侵權損害賠償,但在許多國家和地區(qū)都采取一般化的原則,更傾向于將反壟斷損害賠償案件視為一般的反壟斷法案件進行管轄。

2)公權力機關介入程度不同。世界各國的反壟斷法律普遍性地規(guī)定了政府執(zhí)法和私人訴訟兩種基本救濟模式[7]。反壟斷法賦予行政主管機關行政執(zhí)法權,使之運用公法手段實施反壟斷法和制止壟斷行為。同時,還以不同的方式賦予壟斷行為的受害者提起民事訴訟的權利,甚至還通過特殊措施鼓勵私法救濟。

3)訴訟時效規(guī)定不同。我國《民事訴訟法》把訴權分為起訴權與勝訴權,采用了勝訴權消滅主義,即民事訴訟時效期間屆滿時,權利人消滅的既不是實體民事權利,也不是起訴權,而是勝訴權。就反壟斷損害賠償訴訟時效問題,各國的規(guī)定是一樣的:消滅的不僅僅是勝訴權,還有起訴權。

3 反壟斷損害賠償制度的構建

3.1 《反壟斷法》明確規(guī)定反壟斷損害賠償制度的必要性

反壟斷損害賠償責任具有特殊性,絕不可與一般民事責任等同視之。無論是在責任的構成要件還是形式選擇上,反壟斷損害賠償責任不必也不能完全依附于民法規(guī)范。因此,有必要在我國《反壟斷法》中明確規(guī)定反壟斷損害賠償制度。理由如下:首先,壟斷是對競爭這一法益的損害。由于競爭是市場經(jīng)濟制度的根基,因而壟斷具有較為嚴重的社會侵害性。其次,由于我國反壟斷法剛起步,必須要借鑒發(fā)達國家或地區(qū)反壟斷立法與實踐的經(jīng)驗教訓。西方發(fā)達國家的反壟斷法歷史悠久,執(zhí)法機關經(jīng)驗豐富,能力較強,但這些國家的反壟斷法仍普遍強調私人訴訟,因此在我國反壟斷執(zhí)法機構尚待檢驗之時,反壟斷法更應當擴大私人在反壟斷法實踐中的作用。我國法律文化傳統(tǒng)具有較為深厚的厭訟傾向,私人主體對于法律實施過程的不關心必然會影響法律實施的效果。如何設計出有效的損害賠償制度并以此來激勵私人參加訴訟,是我國反壟斷法理應解決的問題。再次,在《反壟斷法》中明文規(guī)定損害賠償請求權,有利于讓違法者和受害者都能較為明確地知曉自己的權利和義務,從而避免出現(xiàn)私人提起訴訟時不知道如何適用相關法律、法規(guī)的狀況。

3.2 反壟斷損害賠償制度的設計架構

3.2.1 反壟斷損害賠償?shù)恼埱髾嗳嗽诜磯艛鄵p害賠償請求權方面,與違法者有競爭關系的經(jīng)營者理所當然享有該項權利,這為各國立法所承認。問題在于消費者在反壟斷損害賠償中的地位比較難以確定。如果把消費者范圍界定得過寬易引發(fā)濫訴,浪費司法資源,但如果把消費者范圍劃分得過窄則不利于私人提起反壟斷損害賠償訴訟,從而影響到反壟斷法的實施。由于我國《反壟斷法》尚處于起步階段,各方面均需予以完善,因此有必要采取比較法的方法,供鑒國外的現(xiàn)行制度。在日本,理論界的大多數(shù)學者認為一般消費者可否享有反壟斷法上的損害賠償請求權,取決于消費者在反壟斷法上的地位。消費者權益屬于反壟斷法保護的范疇。在司法實務方面,1977年東京高等法院在“鶴岡油燈訴訟案件”的判決中,承認消費者是《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第25條規(guī)定的損害賠償請求人[8]。在美國,《謝爾曼法》只是提及原告是任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人,而未作出具體的限制性規(guī)定。美國的法官通過判例發(fā)展了若干標準,對原告的范圍加以必要的限制,如直接損害標準、目標區(qū)域標準、利益區(qū)域標準、事實發(fā)源地標準和多因素標準等。雖然美國各法院在認定原告資格時對采用何種標準還有分歧,但是其綜合考量各項因素的思路和做法得到了普遍的贊同[9]。

綜合分析日、美兩國的做法,結合我國的現(xiàn)實國情,可以對反壟斷損害賠償請求權人的范圍設計給出以下基本思路:應以直接購買者為原則、以間接購買者為例外。具體的設計為只有直接購買者才能享有反壟斷損害賠償請求權,但是在有確切證據(jù)證明原告權利所受的損害已經(jīng)轉嫁給終端消費者之時,可由國家代替終端消費者獲得賠償。當然,間接購買者的求償權不會因這部分賠償而消滅,只是將求償權轉移給了國家,讓國家代為行使消費者的權利而已。之后,國家須成立基金,由有確切證據(jù)證明自身權利受損的消費者直接從基金處申請受償。這種做法既有利于國家公權力及時介入反壟斷案件,也有利于保障消費者的權利?？梢哉f,這是一種可操作性較強的路徑。

3.2.2 反壟斷損害賠償?shù)谋桓?/p>

根據(jù)各國的通例,實施壟斷行為的企業(yè)是反壟斷損害賠償責任的承擔者。與此同時,國際上制定了反壟斷法的國家都明確規(guī)定,董事、經(jīng)理等高級管理人員在其所任職的公司違法實施壟斷行為時,都必須承擔相應的法律責任,特別是當公司違法實施壟斷行為而被追究刑事責任時尤然[10]。但是我國反壟斷法卻規(guī)定,壟斷行為的責任主體不包括法人或者其他組織的董事、經(jīng)理等高級管理人員或者直接責任人。仔細分析,這種有悖于國際通例的規(guī)定,問題多多。因為在經(jīng)營者實施壟斷行為時,需要經(jīng)歷決策和實施兩個階段,而經(jīng)營者的董事、經(jīng)理等高級管理人員就是具體的決策者與實施者。如果他們無需對經(jīng)營者的壟斷行為承擔法律責任,預防和制止壟斷行為無異于舍本逐末。所以,反壟斷法理應增加規(guī)定,除非經(jīng)營者的董事、經(jīng)理等高級管理人員能夠證明其業(yè)已盡到適當阻止經(jīng)營者的壟斷行為的義務,否則便應承擔相應的法律責任。

3.2.3 懲罰性賠償責任制度

縱觀世界各國(地區(qū))的反壟斷損害賠償立法例,懲罰性賠償責任制度無外乎四種類型,即三倍損害賠償、單倍損害賠償、三倍以下酌定損害賠償、侵害利益賠償。這些規(guī)定各有利弊,而我國的選擇必然是根據(jù)我國具體的社會經(jīng)濟條件,斟酌各國(地區(qū))立法的利弊得失,繼而得出結論。

美國采取的是三倍懲罰性賠償制度,其產(chǎn)生具有獨特的歷史和社會文化背景。美國社會奉行以個人為本位的價值觀,極度重視對私人權利的維護,而且對壟斷行為一直給予較激烈的倫理批判。價格固定等行為在美國被看作是不道德的,與偷竊沒有什么區(qū)別[11-12]。與反壟斷法上規(guī)定較重的刑事責任相適應,反壟斷法損害賠償?shù)囊?guī)定也比較激進。此外,美國司法實踐還一直堅持實行高額的懲罰性損害賠償制度。這些背景都是美國特有的。但是美國的立法模式也很靈活,以三倍賠償為原則,但也有立法的例外情況。勿庸置疑,在美國的理論界和實務界對于三倍賠償模式的肯定還是居于主流的。盡管如此,由于這一模式本身所具有的“威懾過度”和“執(zhí)法過度”等弊病,也引起了相當?shù)姆此?。德、日兩國均未實行懲罰性賠償責任制度,這就使得兩國反壟斷私人訴訟較少,不利于保護經(jīng)營者的合法權益和市場競爭秩序。他們被迫采取相關的替代性措施來緩解困局,比如擴大訴訟主體,利用社會調解體制,實行無過錯原則,強化刑事責任等。此外,這些傳統(tǒng)的大陸法系國家已經(jīng)開始逐步接受懲罰性賠償責任制度,并試圖將其移植到本國的反壟斷法中[13]。我國臺灣地區(qū)的立法是綜合考慮和廣泛借鑒的結果。一方面,為了貫徹大陸法系損害賠償理論的傳統(tǒng),將單倍賠償作為壟斷損害賠償?shù)脑瓌t;另一方面,承認美國反壟斷法中三倍損害賠償模式的有效性,對故意違反反壟斷法者加重其責任,但同時又擔心被告承擔的責任過重,因而規(guī)定了三倍以下酌定損害賠償制度,賦予法官自由裁量的空間,以適應個案的具體情況;此外,考慮到壟斷損害的證明相當復雜,為了減輕原告舉證困難,增加其勝訴幾率,故制定了侵害利益賠償制度。這樣的規(guī)定充分顯示出了立法者的用心良苦,但卻犧牲了法律規(guī)定所應具備的邏輯嚴密性。

由此可見,無論哪種模式均有自己的利弊,我們可以做的只是權衡輕重,兩害相較取其輕,順應我國的實際,選擇一種適當?shù)哪Ｊ?或者干脆作出一種創(chuàng)新,如采用兩倍損害賠償模式。目前學界大致有兩派意見:

首先是三倍賠償模式說,學者李俊峰、王顯勇持這種意見。理由是:①三倍損害賠償與單倍賠償、三倍以下酌定賠償、侵害利益賠償相比,弊端較少,優(yōu)點突出;②完善配套制度,可以使三倍損害賠償制度揚長避短。只要在原告主體資格、舉證負擔分配、證明標準、讓敗訴原告承擔被告的訴訟費用等規(guī)定方面加以調整,完全可以防止訴訟爆炸、濫訴、纏訴等情況,避免“威懾過度”、“執(zhí)法過度”;③可通過立法明確排除適用三倍損害賠償?shù)那闆r,避免絕對三倍損害賠償過于僵硬的弊端。其次為雙倍賠償模式說,學者曹士兵、李國海持這一觀點。理由是:①雙倍賠償在我國已具備初步的立法基礎。《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第49條規(guī)定:“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”②雙倍損害賠償制度最適合我國反壟斷法的立法和實施環(huán)境。反壟斷法規(guī)定雙倍損害賠償,介于三倍損害賠償與單倍損害賠償之間,具備典型的中庸屬性,與國人歷來的觀念不謀而合。從執(zhí)法環(huán)境來說,我國地域廣、人口多、經(jīng)濟發(fā)展迅速,可以預見在一段時期內反壟斷法領域內的違法行為數(shù)量將維持在較高水平上,未來反壟斷法執(zhí)行機構(包括主管機構和法院等)的人手將至為緊張,因而在設計反壟斷法實施機制時,就要考慮適度控制反壟斷案件數(shù)量的問題。

在對比了以上兩種觀點之后,筆者認為我國應選擇以三倍賠償為原則,輔以例外情況的模式。對于采用雙倍模式的理由,并不是很能令人信服的。在《消費者權益保護法》中盡管有雙倍價款賠償?shù)囊?guī)定(該規(guī)定比雙倍損害賠償對原告更有誘惑力),但目前欺詐消費者的現(xiàn)象仍有增無減,愈演愈烈。自從“打假英雄”王海沉寂之后,消費者追索雙倍賠償?shù)氖吕愫苌僖娭T于媒體。其原因可能是多方面的,但至少可以說明雙倍損害賠償還不足以吸引更多的受害人提起訴訟。對于執(zhí)法環(huán)境的認知,更是偏頗。目前我國反壟斷執(zhí)法機構還尚未經(jīng)實踐的檢驗,如果一開始就對其抱有懷疑的態(tài)度,以控制案件數(shù)量來讓其適應工作,那么該機構就無法積聚經(jīng)驗。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展,反壟斷案件必然會日益增多,在反壟斷法執(zhí)法初期就通過較多的案件積累司法經(jīng)驗,自是應付日后繁重工作的不二法門。“實踐出真知”、“熟能生巧”,這在反壟斷執(zhí)法過程中也是適用的,更何況還有美國的經(jīng)驗放在面前。從現(xiàn)有的史料來看,謝爾曼參議員起草的法律草案中關于損害賠償?shù)囊?guī)定最初是雙倍賠償,不過這一規(guī)定被指不當,司法委員會遂將其修正為三倍賠償。至于為什么雙倍賠償不如三倍賠償恰當,大概這只是個算術問題,反壟斷法起草、審查人員的真正意圖已然無從考究[14]。其結果是無論是理論還是實務,美國的反壟斷法至今仍煥發(fā)著活力。

反觀學者對于三倍賠償模式的理據(jù)是較為充足的,但尚且有需要補充之處:

1)三倍模式最大的功能在于威懾。它可以震懾那些違法或意欲違法的企業(yè),從而維護競爭,保持市場經(jīng)濟的活力。通過威懾可以做到防范于未然,好過于因威懾力度不足而引起的事后追究。把違法行為扼殺于萌芽之中,亦是消除訴訟的可行之道。

2)三倍模式可以創(chuàng)造出足夠的訴訟誘惑力,激發(fā)私人進行反壟斷訴訟的動力。有公眾積極參與的反壟斷訴訟必將是一場聲勢浩大的“人民戰(zhàn)爭”,可以減輕國家機關的負擔,更有利于打擊壟斷,恢復競爭秩序。比如在美國的反壟斷法實踐中,根據(jù)反托拉斯法而由私人提起的三倍損害賠償要比政府提起的反托拉斯訴訟多得多。1978年,聯(lián)邦法院受理的私人反托拉斯案件有1435起,而由反托拉斯司提起的案件,包括民事和刑事案件在內,只有 72件。1979年,私人提起的案件有1234起,而政府提起的案件只有 78起。1980年,私人提起的案件為1457起,而政府提起的案件為78起。在整個70年代,政府所提起的訴訟數(shù)字只占所有反托拉斯訴訟的5%[15]。綜上所述,美國模式應是我國反壟斷損害賠償制度所選擇的方向。

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On the Antitrust Liability for Damages Construction——Reflection of the Article 50 of Anti-monopoly Law

ZHANG J un
(College of Law,Huaqiao University,Quanzhou362021,China)

There are such differences between antitrust liability for damages and civil liability for damages,as their purpose,components,and the ways of achieving.But article50ofAnti-monopoly Law in our country is very simple and based on civil law,affects the implementation of antitrust effect.Therefore,legislators should provide antitrust liability for damages clearly in Anti-monopoly Law.

anti-monopoly law;civil liability for damages;antitrust liability for damages

D922.294

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2011.02.015

1673-1646(2011)02-0061-05

2010-09-08

華僑大學高層次人才科研啟動項目(10BS308)

張 駿(1982-),男,講師,博士,從事專業(yè):經(jīng)濟法。