■俞佳

國外比例原則淺談

■俞佳

文章探討比例原則，即行政比例原則，德國行政法鼻祖奧托-邁耶將其比喻為行政法中的“皇冠原則”，在德國行政法中有著極其重要的地位。我國臺灣學(xué)者陳新民認為，行政比例原則是拘束行政權(quán)力違法最為有效的原則。那么究竟何謂行政比例原則？行政比例原則淵源于法治國理念及基本權(quán)利之本質(zhì)，濫觴于十九世紀警察國家時期，通過德國聯(lián)邦憲法法院的判決逐步成為限制行政權(quán)的有效手段，并通過判例的形式予以概念化、體系化而提升到憲法位階。比例原則作為實質(zhì)意義法治國原則的典范，在德國行政法中有著極其重要的地位，被譽為公法領(lǐng)域的軟化劑。它不但為現(xiàn)代條件下的干預(yù)行政提供了新的規(guī)范形式，而且具有普遍的適用性。在行政法上，無論是制定普適性規(guī)則的行政活動還是傳統(tǒng)的行政行為，都應(yīng)當接受該項原則的規(guī)范和制約，并以此作為判斷其合法性的根據(jù)。

比例原則不止體現(xiàn)在德國行政法當中，在憲法等其他公法領(lǐng)域也都有它的身影。甚至在私法領(lǐng)域中也開始有它的蹤跡。有學(xué)者指出比例原則已被德國運用于刑法和民法之中“在以后的德國帝國法院判例中，此原則的必要性及比例原則已經(jīng)改寫并使用在警察法以外的領(lǐng)域，比如刑法中的正當防衛(wèi)；同時可用于解釋民法上的問題，比如在債法中解釋誠實信用，其中有一判例運用比例原則，相當于狹義的比例原則來解釋違反善良風(fēng)俗：‘假如對方的不利因素的增長與所追求的利益根本不成比例，那己方為此使用的手段就是違反善良風(fēng)俗’。以后此原則還運用于罷工規(guī)范。德國聯(lián)邦憲法法院曾在一個判決中明確指出，“比例原則是憲法國家即法治原則的結(jié)果只有在保護公共利益的情況下才能夠限制關(guān)于基本權(quán)利的明確規(guī)定。”其后德國聯(lián)邦憲法法院又在一系列判例中確認比例原則是指導(dǎo)一切國家活動的一項最基本的原則。

在比例原則的發(fā)展過程中，除了作為比例原則發(fā)源地的德國，其他大陸法系國家如荷蘭、西班牙也對比例原則作了規(guī)定。荷蘭《行政法通則》規(guī)定：在某個法律未做限制性規(guī)定，或者對該權(quán)利的行使未做限制性規(guī)定時，行政機關(guān)制作命令仍然應(yīng)當考慮相關(guān)的利益；某個命令對一個或更多的利害關(guān)系人產(chǎn)生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當。即對所涉利益進行權(quán)衡，要符合“適當性，必要性和比例性原則”。葡萄牙《行政程序法》的第五條規(guī)定：“行政當局的決定與私人權(quán)利或受法律保護的利益有沖突時，僅可在對擬達到的目標系屬適當及適度的情況下，損害這些權(quán)利或利益?！蔽靼嘌馈缎姓绦蚍ā芬?guī)定：一、公共行政機關(guān)進行強制執(zhí)行必須尊重比例原則；二、如有多種可以接受的執(zhí)行手段，則應(yīng)選擇其中對個人自由限制較少的一種。英美法系國家對比例原則的移植和引申，主要體現(xiàn)在其“合理性”規(guī)定中。在英國，不僅越權(quán)無效原則包含了比例原則的要求，其法律中的“合理性”、“必要性”、“適當性”等范疇也都表達了與比例原則基本一致的精神。在美國，比例原則在《運輸部法》、《聯(lián)邦補助公路法》等法律中多有規(guī)定，又稱為“最不激烈手段原則”或“最小限制手段原則”。綜上不難看出比例原則已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法的一項重要原則。

在美國，法院的判決也經(jīng)常闡述必要性原則的思想。赫爾姆斯大法官曾經(jīng)說過:“沒有一個文明政府，會使其人民所受之犧牲，超過其予人民的協(xié)助?！边@一思想與比例原則的精神是一致的。在成文法上，美國的《運輸部法》和《聯(lián)邦補助公路法》中都有關(guān)于比例原則的規(guī)定。在美國，法院判決亦經(jīng)常彰顯出比例原則的思想，只是名稱上稍有不同罷了，有的稱為“較緩和的手段”，有的稱為“較緩和的選項原則”。不管名稱如何，均是彰顯政府的侵害行為不得逾越憲法所容許的范圍，或者是面對特定目的，若有同等效用的手段足供役使，應(yīng)選擇對人民權(quán)利和自由最少侵害者為之，尤其在政府訂立有關(guān)限制人民言論、宗教、集會結(jié)社、旅行及其它自由的法案時，法院常審究有無其它更緩和的措施足供采行以追求同一目的。此種考量，揭示了比例原則的“必要性”原則的精神，有助于保障人民的權(quán)利自由。美國《聯(lián)邦憲法》修正條款第五條及第十四條所揭露的正當法律手續(xù)原則，不僅成為立法所應(yīng)遵循的原則，也是行政手續(xù)所遵奉的信條并且意欲實現(xiàn)的目標。由此可知，美國雖然沒有等同德國和日本的比例原則理論架構(gòu)，但是，在實務(wù)上就對人民基本權(quán)利的保障而言，均體現(xiàn)了比例原則思想的精神。

一般認為，廣義的行政比例原則具體包括妥當性、必要性和均衡性三個子原則。

（一）妥當性原則

也稱作適合性原則，即行政機關(guān)所采取的方法應(yīng)有助于達成其所追求的目的。并且此目的僅限于法律所事先預(yù)設(shè)的，所允許的目的，也就是法律所規(guī)定的為保護公共利益的公共性目的。它針對的是行政手段與行政目的之間的客觀聯(lián)系，要求實現(xiàn)目的的手段必須適合于達成行政目的。如果行政主體所采取的手段根本不能實現(xiàn)行政目的，則屬于違反此項原則。如對于嚴重超載的貨車，交警只采取了罰款措施后即予以放行，這種一罰了事的手段沒有達到制止超載貨車所帶來的危險的目的，明顯違反了適合性原則。

（二）必要性原則

也被學(xué)界成為最少侵害原則，即指在眾多能夠達成行政目的的行政手段中，行政權(quán)力的行使機關(guān)應(yīng)當使用對公民，法人或者其他社會組織的權(quán)利限制或侵害最少的手段。該原則的存在，以存在多個能夠達成同一行政目的的手段為前提。當有且僅有一個手段可以達成目的的時候，就不存在取舍適用的問題。該原則同時還暗含，行政機關(guān)為了達成某一公共目的，即對公共利益的集合維護和重新分配，不可避免要傷害倒他人的利益，行政機關(guān)只能選擇對此權(quán)利限制或傷害最小的一種手段。例如，對于輕微違反治安管理的行為人，采取警告，罰款或行政拘留等措施均能達到處罰的目的，但相比較而言，采取警告或罰款進行處罰對行為人造成的損害明顯輕于行政拘留，因此，應(yīng)該采取前面的兩種處罰措施而不要采取后者，否則，就有可能違反此項則。當然，適用該原則有一個前提，即必須存在多種能實現(xiàn)該行政目的的方式或手段.如果行政主體別無選擇，則不存在適用該原則的問題。

（三）均衡性原則

又稱“法益相稱性”原則。其所含價值為，行政機關(guān)對公民法人或者其他組織的利益的干預(yù)，不得超過其行政目的得以實現(xiàn)之后所追求的公共利益，行政機關(guān)限制或者傷害的利益與其追求的目的之間應(yīng)當存在合適的比例或者兩者之間相稱。雖然行政機關(guān)采取了妥當性且必要的手段來試圖達成所追求的目的，但是，若該手段所侵害的公民個人利益，與其所要實現(xiàn)的公共利益追求相比較，兩者顯然不當，那么，行政機關(guān)采取該項措施就違反了行政比例原則。均衡性原則與必要性原則的不同之處在于，它不受預(yù)定目的的限制。由于必要手段附加上副作用的考量，使手段產(chǎn)生了價值，得以和目的比較考量，該手段因其具有價值，而提升到目的層次，成為目的與目的之間的考量。正如有學(xué)者所言，該原則是將行政目的所達成的利益與侵及公民的權(quán)利之間，作一個衡量，必須證明前者重于后者之后，才可侵犯公民之權(quán)利。亦即殺雞以取卵，可見所獲得者（卵）與所失者（雞）之間不成比例矣。因此，行政主體在采取任何行政措施時，不能為了一個較小的公共利益去損害較大的公民權(quán)益。

由此可見，所謂比例原則，其實質(zhì)是要求行政目的與行政手段相適應(yīng)，之間應(yīng)該有合適的比例。同時要求行政手段符合行政目的，并且為最小侵害手段。

在德國，比例原則并不是成文法明文規(guī)定的一個法律原則，而是聯(lián)邦憲法法院在處理實際案件中，通過判例發(fā)展起來而逐步得以廣泛承認的一個基本原則。它的特別重要性在于它起到了實質(zhì)意義上法治國原則的作用。即它從法治國原則和基本權(quán)利的基本要求或?qū)嵸|(zhì)精神出發(fā)，以實質(zhì)性原則特有的伸縮性和廣泛適用性，解決法治國原則運用中的大量實際問題，使成文法制度難以避免產(chǎn)生的法律漏洞得以彌補、缺陷得以克服，使法治原則更有普遍意義。能夠在社會生活中得到更深刻廣泛的應(yīng)用。但是，也應(yīng)當看到，比例原則并非完美無瑕，亦非控制行政裁量權(quán)的靈丹妙藥。對行政裁量的深度考察上存在操作層面的技術(shù)難題，即審查標準的進一步客觀化問題，審查的程度與深淺有待進一步確定的問題，要盡可能地避免出現(xiàn)用法院的主觀價值取代行政機關(guān)的主觀價值，變成司法機關(guān)凌駕且取代行政機關(guān)的實質(zhì)性角色。因此，對比例原則的功效應(yīng)當有一個正確的估價，并非有了比例原則，所有行政裁量的問題都解決了，而只能說，比例原則是控制裁量權(quán)濫用的最有效的手段之一。

俞 佳，女，浙江杭州人，工作于杭州市蕭山區(qū)人民檢察院反貪局，檢察員，從事法律工作十余年。）