●狄 馬

一

最近，美國(guó)舉行中期選舉，許多中國(guó)人感到很困惑：為什么在我們看來雞毛蒜皮的事情，比如，婦女墮胎，同性戀的性行為，學(xué)校舉行課前祈禱，竟然會(huì)成為美國(guó)兩大黨——民主黨和共和黨——斗爭(zhēng)的焦點(diǎn)？在我們看來，同性戀能不能結(jié)婚，屁民的婆姨選擇在什么時(shí)段流產(chǎn)，是三個(gè)月前還是三個(gè)月后，犯得著黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人在電視上辯論嗎？電視上為什么不播些更重要的事情？

你當(dāng)然可以認(rèn)為美國(guó)人的法律是虛偽的，規(guī)定了不等于能執(zhí)行。但實(shí)際上聯(lián)邦法院在幾十年的司法審判中，曾幾次將燒國(guó)旗視為“言論自由的一部分”，予以保護(hù)。在1971年的“五角大樓文件案”中，最高法院更是破天荒地裁定：國(guó)防部認(rèn)定的“絕密”不能成為干涉新聞自由的理由，“以犧牲代議制政府知情權(quán)為代價(jià)來保護(hù)軍事和外交秘密，這種做法不會(huì)為我們共和國(guó)提供真正的安全”，下級(jí)法院的新聞禁制令就這樣立時(shí)失效。

正如1989年美國(guó)最高法院的一位大法官，在判完國(guó)會(huì)山下燒國(guó)旗一案后說的：“如果一個(gè)國(guó)家連自己的國(guó)旗都允許你燒，那么你還有什么理由去燒它呢？”因而，如果你現(xiàn)在還是要問，美國(guó)人為什么不在選舉期間爭(zhēng)論一些更重要的事情？我只能告訴你：墮胎、同性戀就是他們認(rèn)為的“重要事情”。

二

上海三聯(lián)書店最近出版了一本書，書名叫《九人：美國(guó)最高法院風(fēng)云》，是美國(guó)資深法律評(píng)論員、記者杰弗里·圖賓寫的。是書以生動(dòng)的筆調(diào)敘述了美國(guó)聯(lián)邦最高法院從1990—2007年間，在墮胎、言論自由、種族平權(quán)、同性戀、政教關(guān)系等議題上的觀點(diǎn)交鋒和立場(chǎng)變化。在追述最高法院近17年來重要判決的同時(shí)，作者還以列傳的形式給我們描繪了倫奎斯特、奧康納、羅伯茨、肯尼迪、斯卡利亞、蘇特、布雷耶、托馬斯等大法官的個(gè)性、理念與成長(zhǎng)經(jīng)歷，并生動(dòng)闡釋了大法官們的個(gè)人偏好、政治立場(chǎng)與判決意見間的關(guān)聯(lián)，尤其是大法官的任命與美國(guó)政局變遷之關(guān)系。尤其是圍繞大法官的提名兩黨展開的政治斗爭(zhēng)，以及這些大法官在審理一些關(guān)乎“意識(shí)形態(tài)”的“大案要案”時(shí)，總是站到各自的政治立場(chǎng)上打分，驚呼：你看，既然連美國(guó)最高法院這樣的神圣機(jī)關(guān)都不能超然于政治之外，世界上還有哪個(gè)國(guó)家的哪家法律能做到司法獨(dú)立呢？

實(shí)際上，法治追求的目標(biāo)不是與政黨政治絕緣，而是限制政府，保障人權(quán)。由普通公民主導(dǎo)的民主制度也從來不敢宣稱自己是完美的。美國(guó)最高法院的司法審判之所以不能擺脫兩黨的意識(shí)形態(tài)紛爭(zhēng)，與美國(guó)最高法院在聯(lián)邦框架中的地位、功能以及在分權(quán)結(jié)構(gòu)中所處的位置大有關(guān)系。

我們知道，美國(guó)最高法院的大法官是由總統(tǒng)提名，參議院通過后履任的。因而總統(tǒng)為了自己的施政綱領(lǐng)能夠順利實(shí)行，總是希望把支持自己政治立場(chǎng)的法官送到最高法院。但這并不意味著最高法院的大法官就是總統(tǒng)線上的人。因?yàn)榭偨y(tǒng)只有提名權(quán)，最后的確認(rèn)要經(jīng)過參議院的多數(shù)同意，而大法官的任職又是終身制的，除非有重大的瀆職行為，要啟動(dòng)國(guó)會(huì)的彈劾程序外，總統(tǒng)并沒有罷免權(quán)。這樣，一個(gè)總統(tǒng)完全有可能在自己的任期內(nèi)沒有一次提名的機(jī)會(huì)。他在四年或八年內(nèi)都得面對(duì)“先皇”留下來的大法官。

好不容易熬到一個(gè)大法官老死或自動(dòng)退休，總統(tǒng)逮著了一次提名大法官的機(jī)會(huì)，他也不敢把己方中那些持極端主張的人提上來。原因很簡(jiǎn)單：假如你是一個(gè)共和黨的總統(tǒng)，你把那些宣揚(yáng)種族隔離，禁止婦女在任何情況下墮胎的人提上來，不用說對(duì)立黨派的參議員，就是自己一方的參議員也未必會(huì)給你投贊成票。退一步說，即使支持總統(tǒng)的參議員占絕對(duì)多數(shù)，總統(tǒng)也有把握他們都會(huì)投贊成票，處于少數(shù)的一方是不是就完全無計(jì)可施了呢？不是。2005年喬治·W·布什獲得連任后，想任命一批極端保守的法官進(jìn)入最高法院。那時(shí)參議院中的共和黨人已經(jīng)占了多數(shù)，位居少數(shù)派的民主黨人就揚(yáng)言他們要啟動(dòng)“阻撓議事法”（filibuster）。

所謂“阻撓議事法”，就是通過“冗長(zhǎng)演說”阻止正在審議的議案或提名交付表決。這是美國(guó)參議院的一項(xiàng)特殊議事規(guī)規(guī)，目的在于給少數(shù)派留下一道最后抵抗的程序。因?yàn)楦鶕?jù)參議院歷來的規(guī)矩，只有所有的參議員都發(fā)言完畢才能將某項(xiàng)議案交付表決。也就是說只要有人發(fā)言，這項(xiàng)議案就永遠(yuǎn)沒有表決的機(jī)會(huì)。直到過了預(yù)定的表決期限，或?qū)Ψ綄?shí)在不勝其煩，宣布放棄某項(xiàng)議案為止。你也許會(huì)問：假如碰到一個(gè)“流氓參議員”，不管你有多重要的議案，他就是沒完沒了地占著話筒，豈不是再好的議案也別想通過了？不會(huì)的。因?yàn)楦鶕?jù)規(guī)定：發(fā)表“冗長(zhǎng)演說”的議員，可以吃飯，可以喝水，但不能坐下，更不能離開大廳，一旦離開就被視為放棄發(fā)言權(quán)，其他議員就可以乘機(jī)投票，立即表決，“阻撓議事法”即告失敗。

鑒于這種嚴(yán)厲的規(guī)定，身體不好的議員即使對(duì)某項(xiàng)議案深惡痛絕，也不敢輕易發(fā)表“冗長(zhǎng)演說”。不說別的，單是不讓上廁所一項(xiàng)，就使好多人望而生畏。因而歷史上采用這種極端手段阻止表決的議員并不多見。但也不是沒有不服輸?shù)娜恕?955年，得克薩斯州參議員科爾賓為了封殺一個(gè)征稅法案，在參議院講臺(tái)上連續(xù)講了26小時(shí)15分鐘。相比之下，另一位參議員Strom Thurmond的成績(jī)就稍微差一些。1957年，為了對(duì)抗民權(quán)法案，這位來自南卡羅來納州的老漢一連講了24小時(shí)19分鐘，講到最后實(shí)在沒什么可講的了，就在講臺(tái)上念電話號(hào)碼本。因?yàn)樵谶@段時(shí)間里，你是在啟動(dòng)一項(xiàng)程序，講的內(nèi)容是無關(guān)緊要的，只要把時(shí)間占住就可以了。在1971年的“五角大樓文件案”中，一位叫麥克·格拉弗爾的參議員，為了支持本案的主角艾爾斯伯格，宣布他將啟動(dòng)“阻撓議事法”，就是在參議院的講臺(tái)上朗誦五角大樓的秘密文件。為此，他事先看了醫(yī)生，因?yàn)橐ＷC站著念文件30個(gè)小時(shí)，必須要有好的身板。除此之外，他還在褲子里裝了一個(gè)大的小便器，以保證尿液不會(huì)流到國(guó)會(huì)大廈的地板上。

由此可見，這項(xiàng)程序的設(shè)計(jì)者是一個(gè)絕頂聰明的人。他想阻止“多數(shù)”挾人數(shù)之威通過一些讓“少數(shù)”絕對(duì)無法忍受的法案，于是就設(shè)計(jì)了“阻撓議事法”；同時(shí)他又想阻止“少數(shù)”濫用“阻撓議事法”干擾“多數(shù)”正常議事，于是又附加了相關(guān)的條件，使得濫用者必須支付高昂的身體代價(jià)，比如憋尿，兩腿發(fā)軟，因站立太久導(dǎo)致的頭暈眼花等。

因而不到萬不得已，少數(shù)派不會(huì)使用這種極端的方式。如果眼看這種激烈的對(duì)抗就要發(fā)生了，雙方都會(huì)尋找一個(gè)折中的方案來避免。民主的最大好處就在于它能妥協(xié)。2005年春，民主黨人之所以放話給布什，目的正在于讓布什妥協(xié)，不是真的想使用“阻撓議事法”。如果真的想使用“阻撓議事法”，就用不著事先放話了，到時(shí)候兀地來個(gè)“冗長(zhǎng)演說”，不正好給對(duì)手一個(gè)措手不及么？布什當(dāng)然也明白民主黨人的心思，隨即成立了一個(gè)由14名中間派參議員組成的協(xié)調(diào)小組，負(fù)責(zé)解決雙方的分歧。最后達(dá)成共識(shí)：讓那些晾了很久的保守派法官盡快接受投票，無論是進(jìn)是退，都該從速表決；作為回報(bào)，共和黨也不再提出修改“阻撓議事法”的規(guī)則。

三

我現(xiàn)在要說的是，這些被提名的大法官到任后的審判，一般都不會(huì)使任命他們的總統(tǒng)大跌眼鏡，尤其是在涉及政治性很強(qiáng)的案件時(shí)，大法官的判決都基本上與任命他們的總統(tǒng)立場(chǎng)一致。但這是不是就意味著，這些大法官是為了報(bào)答“明主”的知遇之恩，故意討好才這么干的？我認(rèn)為不是。如果說他們的判決與總統(tǒng)的立場(chǎng)是一致的，那是因?yàn)樗麄儽值恼卫砟畋緛砭褪且恢碌模⒉皇亲隽舜蠓ü俸蟛乓恢碌?。但同時(shí)我要說，人是很復(fù)雜的，人的復(fù)雜性首先體現(xiàn)在，人是會(huì)變的。有的大法官在提名時(shí)是保守派，但隨著社會(huì)潮流的變化，最后卻變成了自由派。1950年代的首席大法官沃倫就是這樣。1953年艾森豪威爾提名他時(shí)，曾認(rèn)為他是一個(gè)鐵桿的保守派，但令艾森豪威爾驚訝不已的是，沒過幾年，沃倫就變成了自由派，而且是那種激進(jìn)的自由派。以致一生閱人無數(shù)的艾森豪威爾，晚年哀嘆道：提名沃倫是他“一生中所犯的最愚蠢的錯(cuò)誤”。奧康納與肯尼迪本來都是共和黨人，他倆都是由里根總統(tǒng)提名為大法官的。在2000年的布什訴戈?duì)柊钢校麄円捕紙?jiān)定地站到了共和黨一邊，駁回了要求在佛羅里達(dá)州重新計(jì)票的請(qǐng)求，最終把布什送進(jìn)了白宮。但在輿論的批評(píng)聲中，他們都漸漸轉(zhuǎn)向了自由主義，尤其是在關(guān)塔那摩俘虜案中，作出了與布什行政分支大相徑庭的判決。在由奧康納撰寫的多數(shù)意見中，她以嚴(yán)厲的措辭批評(píng)布什政府：“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)并不是開給總統(tǒng)的空頭支票”，“即使在海外為國(guó)而戰(zhàn)，我們也必須恪守自己在國(guó)內(nèi)秉持的法律信念”。

在美國(guó)，聯(lián)邦最高法院的首席大法官也不過是庭審會(huì)議的召集人。如果一個(gè)案件他處于多數(shù)的一方，就由他親自或指定一位大法官撰寫法院意見；如果他處于少數(shù)的一方，則由多數(shù)方中資歷最深的大法官親自或指定一位大法官撰寫法院意見。首席大法官在所有的判決中都只有普通的一票，并沒有指導(dǎo)意義。

不錯(cuò)，在審理一些政治性很強(qiáng)的案件時(shí)，最高法院的判決結(jié)果從來不取決于每一位大法官的智力、人品和專業(yè)水準(zhǔn)，而是他們?cè)凇耙庾R(shí)形態(tài)”方面所持的立場(chǎng)。用圖賓的話說：“在最高法院，意識(shí)形態(tài)的差異高于一切?！钡绹?guó)人理解的“意識(shí)形態(tài)”和我們說的“意識(shí)形態(tài)”也不一樣。我們說的“意識(shí)形態(tài)”是指統(tǒng)治者強(qiáng)加給全社會(huì)的一整套觀念體系，包括概念、原則與世界觀等；而美國(guó)人說的“意識(shí)形態(tài)”只是指一種政治哲學(xué)或價(jià)值立場(chǎng)，本身并無褒貶之義。不是說自由的就是進(jìn)步的，革命的；保守的就是腐朽的，反動(dòng)的。

一般來講，保守派更多地強(qiáng)調(diào)一種既有價(jià)值或傳統(tǒng)秩序，因而他們反對(duì)墮胎、同性戀，支持死刑和公民個(gè)人持槍，向往小政府、低稅收的“小國(guó)寡民”狀態(tài)；自由派則相對(duì)傾向于變革，因而贊成墮胎、同性戀，反對(duì)死刑和公民個(gè)人持槍，要求擴(kuò)大聯(lián)邦政府權(quán)力，建立“高稅收、高福利”的國(guó)家。由于歷史的原因，美國(guó)兩黨雖在一些基本價(jià)值方面沒有大的區(qū)別，比如在言論自由、游行集會(huì)自由、強(qiáng)調(diào)公民的個(gè)人權(quán)利方面，誰也不敢說個(gè)“不”字，但在對(duì)待既有價(jià)值的態(tài)度上，兩黨存在著很大的分歧。民主黨因相對(duì)傾向于支持變革，因而被冠以“自由派”的美名；共和黨因相對(duì)傾向于維護(hù)傳統(tǒng)，因而被貼上“保守派”的標(biāo)簽。但實(shí)際上，人在具體的歷史進(jìn)程中，他的思想、觀念是很復(fù)雜的，比如有的人中間偏左，有的人中間偏右，有的人時(shí)左時(shí)右。你怎么概括它？就依我而言，假如我是一個(gè)美國(guó)公民，我想我大體上屬于自由派；但在擴(kuò)大聯(lián)邦政府權(quán)力，反對(duì)公民個(gè)人持槍方面，我又是一個(gè)堅(jiān)定的保守派。你說我是民主黨還是共和黨？

四

在對(duì)具體問題的看法上，也不好簡(jiǎn)單地說誰對(duì)誰錯(cuò)。就拿兩黨爭(zhēng)論的焦點(diǎn)“墮胎”來講，一黨宣揚(yáng)“選擇權(quán)至上”，一黨宣揚(yáng)“生命權(quán)至上”?！斑x擇權(quán)至上派”支持墮胎，認(rèn)為婦女有支配自己身體的自由，因而禁止墮胎就等于合法地侵犯女性的生育選擇權(quán)和隱私權(quán)；“生命權(quán)至上派”反對(duì)墮胎，認(rèn)為孩子的生命一旦在母體內(nèi)形成，再要無節(jié)制地墮胎就等同于殺嬰。你說兩派誰對(duì)誰錯(cuò)？

正因?yàn)榇?，無論在1973年的羅伊訴韋德案中，還是1992年的計(jì)劃生育聯(lián)盟訴凱西案中，兩黨的法官都極其難為。他們爭(zhēng)論的核心，不是該不該保護(hù)女性的健康，孩子的生命應(yīng)不應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀窃趮D女根本不想且無力撫養(yǎng)的情況下，能不能墮胎？如果能，選擇在什么時(shí)段？手術(shù)前要不要通知丈夫？沒有丈夫的怎么辦？在羅伊案中，布萊克門大法官認(rèn)為應(yīng)以三個(gè)月為期。他指出，在懷孕最初三個(gè)月，胎兒尚未成型，墮胎對(duì)孕婦一般不會(huì)造成傷害。在此期間，墮胎的決定和施行“必須取決于孕婦主治醫(yī)生的醫(yī)學(xué)診斷”。但三個(gè)月過后，各州就可以對(duì)墮胎實(shí)施限制，因?yàn)檫@時(shí)法律保護(hù)的重點(diǎn)已轉(zhuǎn)移至胎兒利益，而非女性權(quán)利。在凱西案中，聯(lián)邦最高法院再次以5∶4的票數(shù)維護(hù)了羅伊案的判決，并認(rèn)為女性在墮胎之前不必通知丈夫。因?yàn)檫@個(gè)國(guó)家有成千上萬的婦女是家庭暴力的受害者。如果法律要求她們請(qǐng)示丈夫，那么和變相阻止她們墮胎沒有區(qū)別。但反對(duì)的人認(rèn)為，隨著醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，以三個(gè)月為期的劃分方法已不合時(shí)宜，越來越多的例子可以證明，孕嬰在妊娠初期就可以在體外存活。既然現(xiàn)代科技為宮外嬰兒的存活提供了更多保障，那么嬰兒的生命體征是不是就應(yīng)當(dāng)從受孕的那一刻算起？

你看，盡管墮胎是兩黨乃至全國(guó)各族人民爭(zhēng)論不休的話題，但你能從中看出光明與黑暗、進(jìn)步與反動(dòng)來嗎？這是兩種前途、兩種命運(yùn)的斗爭(zhēng)嗎？墮胎之前要不要通知丈夫？丈夫反對(duì)怎么辦？這里面有顛撲不破的真理嗎？

更重要的是，在美國(guó)，即使你真的認(rèn)為這里面有顛撲不破的真理，你也可以捍衛(wèi)你的真理。捍衛(wèi)的方法不是背過領(lǐng)導(dǎo)嘟囔兩句，而是公開在報(bào)紙上發(fā)表言論，或游行集會(huì)要求總統(tǒng)或州長(zhǎng)下臺(tái)，甚至以身試法求得司法解決……如果這些手段你都嫌麻煩，最簡(jiǎn)單的是你手里有選票。因?yàn)楦鶕?jù)美國(guó)憲法，總統(tǒng)是四年一換，眾議員是兩年一換，參議員是六年一換，你隨時(shí)可以用你的選票換掉你不喜歡的“黨員干部”。只是有一點(diǎn)，你得搞清楚：你在這么做的時(shí)候，別人有可能在反著做。因?yàn)槟阌幸黄保瑒e人也有一票。