譚小勇,姜 熙

全球體育法引論

譚小勇,姜 熙

傳統的法律理論主要是圍繞國家法而展開的。主權國家制定的國家法和國家政府間形成的國際法是法學研究的主要對象。當世界迎來全球化時代后,在全球層面產生了一種新的法秩序——“全球法”。這種法秩序突破了國家與法之間那種傳統意義上固有的聯系性。然而,這種突破了傳統法律理論的法秩序在缺乏新的理論闡釋的情況下舉步維艱。對于全球法的論證,以往的研究都是以“Lex Mercatoria”作為例證進行研究。隨著體育全球化成為一種客觀事實,體育法治全球化正在孕育著一種新的全球法類型——“全球體育法”。主要采用文獻資料調研、比較分析法、邏輯分析法等方法首先按照“萬民法”——“國際法”——“跨國法”——“全球法”的歷史發(fā)展脈絡考察了“全球法”的出現,并闡述了“全球法”的基本形態(tài)和范例;其次,分析了“全球體育法”產生的可能性。第三,對論證“全球體育法”合法性的方法進行了考察,并最終采用 Gunther Teubner論證“Lex Mercatoria”的方法來論證全球體育法的合法性;最后對“全球體育法”的形態(tài)進行了初步的探討。研究旨在為“全球法”的研究引入“全球體育法”這一新的例證,并為開啟“全球體育法”領域的研究起到投石問路的作用。

全球化;全球法;體育;全球體育法

從20世紀80年代開始,關于全球化的研究就受到了國內外學者的廣泛關注。在經濟全球化的帶動下,政治、文化、法律、教育等很多方面都發(fā)生了深刻的變革,法律全球化的論題也開始得到研究者們熱衷的探討。在全球化背景下,個別法領域(如商事法、體育法)出現的一些新的發(fā)展是否會促使一種突破現有法律二元論的第三種法律秩序①米歇爾.維拉利認為人們對法律的主要看法是二元論的,主要是指存在兩種法律體系,一種是國家或國內法,一種是國際法。然而這種分類方法受到很多學者的質疑。他們認為不管是國家法律還是國際法律都是由國家創(chuàng)造的,只是國際法的任務是規(guī)范與協調國家之間的關系?！叭蚍ā背霈F呢?由此,關于“全球法”的研究成為法學研究的一個新領域。但由于受制于傳統法律理論的局限,關于“全球法”這一新的法秩序存在許多爭論,甚至有學者對“全球法”的存在持懷疑態(tài)度,導致這種“全球法”秩序在缺乏新的理論闡釋的情況下舉步維艱,學者們對全球法展開研究時往往很難找到讓人信服的論據。對于“全球法”的論證,以往的研究主要以“Lex Mercatoria”作為例證進行研究。時至今日,在經濟全球化的影響下,體育全球化也已經成為一個不爭的事實①體育全球化的特征也開始顯現。體育的全球化特征首先表現為全球性體育組織的出現和發(fā)展壯大;其次,全球性體育賽事開展的常態(tài)化,這些全球性賽事既有由政府機構承辦的奧運會等賽事,也有由商業(yè)機構運作的商業(yè)性賽事;第三,體育產業(yè)在全球范圍內的迅速發(fā)展也是體育全球化的一個重要特征。參見Wagner,E.A.Sport in Asia and Africa:Americanization or mundialisation?[J].Sociology of Sport J,1990,7:399-402.姜熙.體育全球化中中華武術的生存危機和發(fā)展抉擇[J].體育學刊,2009,(10):16.。隨著體育運動的發(fā)展,體育法也以一種完全的法律身份得以迅速的發(fā)展。在法律全球化和體育全球化的雙重作用下,體育法將以什么樣的形態(tài)發(fā)展的問題,一些學者根據體育全球化的現象和法律全球化的概念以及體育的全球法治提出了“全球體育法”(Global Sport Law)的概念。在“全球法”研究領域,即使是“Lex Mercatoria”也沒有得到普遍的認同,“全球體育法”概念的出現是否能夠為“全球法”理論的發(fā)展添磚加瓦?“全球體育法”是否存在?如果存在,其特征是什么?本研究就是在此背景下,以“全球法”的出現為研究的邏輯起點,探索“全球體育法”何以可能,對“全球體育法”的合法性進行論證,并研究“全球體育法”的主要特征。

1 “全球法”(Global Law)概述

在經濟全球化背景下,“全球法”(Global Law)的研究成為當前法律科學研究的一個新的領域。正如美國當代著名法學家 Harold J·Berman認為:“20世紀世界上的大多數民族在人類歷史上第一次被帶入一個或多或少頻繁相連的關系中,一個世界社會正在形成”[10]。既然一個世界社會正在形成,那么,一個世界法體系是否正在出現呢?早在20世紀70年代,法社會學家 Niklas Luhmann就提出一個世界社會的概念,即“全球社會”(Global Society),而且,他早已在全球社會層面預見了法的全球化。

1.1 從“萬民法”、“國際法”、“跨國法”到“全球法”

Harold J·Berman認為,“全球法”概念的出現應該涵蓋了Jeremy Bentham的“國際法”(International Law)和Philip C.Jessup的“跨國法”(Transnational Law)[10]。為此,我們就有必要從“萬民法”、“國際法”、“跨國法”來考察“全球法”的出現。

“萬民法”(ius gentium)這一概念是從羅馬法而來,它是羅馬法中與“市民法”相對的概念?！笆忻穹ā本褪且?guī)范羅馬城邦市民共同體秩序的法律,被稱為“城邦自己的法”(ius proprium civium Romanorum)?！叭f民法”被定義為:“自然理由在所有人當中制定的法”(ius quod naturalis ratio inter omnes hominess contituit)[8]。因此,“萬民法”是“在所有民族中得到遵從”。這種理論概念有時被用來表達某些制度功能的普遍性,從更準確的具體含義上講,他針對的是那個在歷史上適用于羅馬人與異邦人之間關系的法律體系。人們在談到萬民法概念時一般認為其有雙重含義。一個是理論上的含義,它的根據是存在一種所有民族共有的法,并且認為,自然理由是這種普遍性的基礎;另外一個是現實的含義,它指的是產生于羅馬人與異邦人之間關系的羅馬法體系。近代國際法的奠基人 Grotius繼續(xù)維持萬民法和市民法的區(qū)別。而他所稱的萬民法,是指其拘束力來自所有國家或許多國家的意志的法律,因而,他指的是萬國法,已不算是原來意義上的萬民法。但是,由于它不能完全表達國家間的法律意義,Harold J·Berman在An IntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegislation一書中,根據“國內法”提出了“國際法”(International Law)的概念,并對其進行了初步的論述[12]。由于 Harold J·Berman的國際法概念更能表達國際法作為國家之間的法律這一實質,使國際法這一名稱得到了廣泛接受和普遍使用。關于國際法的定義存在很多說法,如《奧本海國際法》第八版將其定義為:“各國認為在他們彼此交往中有法律拘束力的習慣和條約規(guī)則的總體”[4];《奧本海國際法》第九版下的定義卻是:“國際法是對國家在他們彼此往來中有法律拘束力的規(guī)則的總體”[7]?；蓊D在他的《國際法原理》之中稱:“國際法可以界定為包括那些存在于獨立國家間的從社會本質推動而來的符合正義的理性的行為規(guī)則”。Kornelius van Bynkershoek認為,“國際法是由國際習慣和條約表現出來的各國的共同同意”。[2]雖然,學者們的定義有所差異,但是,所表示的實質卻趨于一致,即國際法調整的是國家之間的關系,國際法應當具有法律拘束力。因此,王鐵崖先生認為,“把國際法看作主要是調整國家之間關系的有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體就夠了”[6]。

隨著國際社會的發(fā)展,世界秩序有了新的變化,有的學者提出以新的法律適用新的世界秩序。從而出現了跨國法學派,其中20世紀中葉的 Philip C.Jessup就認為,國際法的概念具有誤導性,它僅僅關注的是一國與他國的關系,所以,他提出了“跨國法”的概念。認為“跨國法”是規(guī)定和調整一切跨越國境活動(包括政府間行為,也包括商事主體的交易行為)的法律規(guī)范,“跨國法”中不僅包括國際公法和國際私法,而且,還包括國內法中的其他公法和私法[17]。然而,Philip C.Jessup的“跨國法”還是停留在主權民族國家的層面,仍將主權民族國家作為基本的參照點,沒有超越出國際法同樣涉及主權國家相互關系規(guī)則的界限。為了適用全球化帶來的全球社會,一些學者提出,應該采用以突破主權國家層面上升到全球層面的“全球法”來對全球事務進行管理。

1.2 “全球法”的形態(tài)

隨著全球化的日益深入,全球法律理論也得到了發(fā)展?？梢哉f對于“全球法”的研究大大拓寬了法律思維的范圍和更新了法律分析的維度。對于“全球法”的研究要突破聚焦在基于政治權威的立場和法的“地域性視角”而上升到全球層面[11]。全球法理論的出現應該是法學理論發(fā)展的一個重要里程碑。全球化使得法律突破了法律與國家兩者傳統的關系,而“全球法”突破了關于法與國家具有必然聯系性的傳統思維。從此,法作為“國家意志”、“國家權威”的傳統認知被打破。“全球法”無需國家授權,也并不同于規(guī)范國與國之間關系的傳統國際法,它不以國家為中心,而是依靠私人秩序 (Private Orders)本身(契約和協議)產生?！叭蚍ā钡男ЯΥ嬖谟趪抑?同時,也存在于傳統國家關系之外。這種新形態(tài)的法不依賴于國家權威,同樣也不受國家的監(jiān)督。也就是說,“全球法”與國家之間不存在必然連結,它是一種不依賴于國家的法律秩序。所以,有學者認為,“全球法”突破了人們對法律二元論的看法,而有可能成為第三類法律秩序。

1.3 當前“全球法”的范例

對于“全球法”的研究,研究者一般都會以“Lex Mercatoria”(在研究全球法的學者著作中通常被譯為“全球商人法”或“全球商事法”等)作為重要的例證。Mertens就認為,“Lex Mercatoria”作為經濟貿易的是“無國家的“全球法”最為成功的例子[9]。而 Gunther Teubner認為,不僅僅在經濟方面,全球社會的各個方面都在發(fā)展自己領域的“全球法”[9]。Giddens也明確指出,這些全球化的領域是與國家、國際政治、國際公法相對隔絕的環(huán)境中進行的,“全球法”是全球化與“非官方法”的一種組合,全球化與非官方法律的一個類似的組合還可以從勞工法中得到體現。另外,關于人權的話語也已經全球化,它并不依賴于國家而以其自己的法律進行論述。Luhmann就曾強調,“如果在人權方面的法律被置于區(qū)域政治的隨意性之中,那將是無法忍受的”[15]。在生態(tài)領域也出現了同樣的趨勢,生態(tài)全球法已經脫離與國家的關系。因此,我們可以看到,許多正在形成中但不成熟的“全球法”的雛形已經開始出現。在全球體育領域,Ken Foster對“全球體育法”進行了初步的探討,但針對“全球體育法”的研究多以“Lex Mercatoria”為范例進行比較或類推?！叭蝮w育法”是否存在,如果存在,其形態(tài)、生成路徑是什么?其合法性地位如何證立?等等這些問題都還沒有得到解決,也沒有得到學界的重視。

2 全球體育法何以可能

關于“全球體育法”的研究已經有學者開始涉足,Ken Foster對“國際體育法”、“全球體育法”進行了區(qū)別,并以“Lex Mercatoria”為對象進行了比較。然而,體育與生俱來就具有其獨特性,這些也是區(qū)別于其他領域的。當然全球體育實踐也區(qū)別于全球商事實踐。所以,我們不能完全根據“Lex Mercatoria”簡單的就類推得出存在一個全球體育法體系的結論。我們必須根據體育領域本身的法律實踐來探討“全球體育法”的存在,其中首要的問題,就是我們必須事先論證“全球體育法”是否可能?Wallerstein認為,全球化的發(fā)生不完全是通過資本主義內部經濟部門的邏輯,也通過一個多元化的社會子系統的內在動力的邏輯。[19]全球性出現在多個社會領域,正如 Karl Mannheim所說的社會自治的部門不僅僅是經濟,還有科學、文化、技術、健康體系、社會服務、軍事、交通、媒介通信和旅游業(yè)都是今天自我復制的世界系統。所以 Wallerstein認為,相對于其他領域,“政治進程僅僅達到了一個原始的全球性”。除了政治,其他社會子系統已經開始形成一個真正的全球社會,或者更好的、多種多樣的、片斷化的全球社會。而體育全球社會正是這些多樣化、片段化的全球社會中的標志性代表。體育全球化已經成為一種客觀存在,體育全球化自然就引出了全球體育治理的議題,那么,這一“全球體育法”體系(Global Sport Law)何以可能呢?

2.1 體育全球化是全球體育法出現的首要條件

在經濟全球化的影響下,體育全球化已經成為一個不爭的事實。各種國際性體育組織的出現、各類全球性體育賽事的開展以及世界范圍內各國政府的參與,都是體育全球化的有力佐證。正如Olatawura所說,“體育是一種將職業(yè)化管理、身體競技、商業(yè)和投資結合于一體的跨越了國界的全球現象”[16]。前國際奧委會主席薩馬蘭奇先生認為:”人類有5種通用語言,金錢、戰(zhàn)爭、藝術、性和體育,而體育能把前四者融合在一起”[8]。時至今日,體育已經成為世界各國的一種普遍的重要文化現象。體育在國家間的壁壘被打破,而且,體育早就突破了地緣政治的局限。目前,已經有超過200個國家或地區(qū)參與到了奧林匹克運動會和其他國際性體育賽事之中,甚至超過了聯合國的成員國數量。這種以體育為紐帶的跨國關系已經成為當今國際社會中最具影響力的一種國際關系①據統計,加入國際奧委會的國家已經達到205個,甚至已經超過了聯合國192個成員國的數量。我們不得不嘆服于體育的這種全球影響力。參見:IOC.Asof June 2009,there are 205 National Olympic Committees.National Olympic Committee,Olympic Movement[EB/OL].http://www.olympic.org/en/content/National-O-lympic-Committee/,2009-11-08.。在這種全球體育實踐的有力推動下,一種新的適用于全球體育發(fā)展的治理秩序成為一種需求。所以,體育全球化現象的出現引出了全球體育法律治理的問題。這樣一來,“全球體育法”才能成為一種基本的實踐需求而有了生成的可能。

2.2 法的多元創(chuàng)制途徑使全球體育法成為可能

從傳統的法律理論來看,法的制定與國家總是密不可分的。法是國家權威的體現。那么,脫離了國家的法是怎樣創(chuàng)制出來的呢?“全球體育法”作為“全球法”之一,其主要特征,就是它不是一種由國家制定的法,而是一種“非國家法”。那么,“非國家法”在法的創(chuàng)制途徑上是否有其正當性?這一點我們可以在 Ehrilich的法社會學理論中找到答案。Ehrilich指出,“過去的大部分法律不是由國家創(chuàng)制的,即使在今天,大量的法律也來自于其他的源頭”;“即使是國家萬能的信奉者也不會認為國家可以制定調整人類所有行為的規(guī)則”[1]。所以,在法律發(fā)展史上,總是有一些力圖使“非國家法”獲得一個相應的地位的努力。這種努力一次出現在17、18世紀自然法學派的著作中,另外一次出現在歷史法學派創(chuàng)立者薩維尼和普赫塔的著作中。這兩個學派都不盲目地把國家宣稱為法的東西接受為法,他們努力去探尋法的本質,并從國家之外去探尋法的起源。Ehrilich強調,法律并不是國家的專利,它還蘊含在社會團體和社會習俗中,因為,在社會團體的生活里,以及社會中人的行動里,存在著自然形成的、活生生的法律來規(guī)范他們的行為舉止,這就是他所提出的“活法”(Living Law)。由此可見,很多表面上是由國家制定出來的法律規(guī)范,其實都可以在社群實際生活中找到它們的根源(活生生的法律,也就是社會團體的內在秩序)。他認為,社會團體中的風俗,就是廣義的法律,而狹義的法律(國家法律)則需要以風俗為基礎,也是風俗的一種。換句話說,國家法律只是社會生活中各種法律規(guī)范的一種而已。從這種法創(chuàng)制的多元途徑看,“全球體育法”也是一種體育領域的內部社會秩序,“全球體育法”并不依賴于國家來創(chuàng)制,它的創(chuàng)制是在全球體育實踐層面上進行的。所以從法的創(chuàng)制途徑看,“全球體育法”具有出現的可能性。

2.3 全球性體育社會團體及其“內部秩序”的形成使全球體育法成為可能

法給我們的表面印象總是與國家分不開的。在分析實證主義法學中,國家制定的法更是具有重要地位。而在歷史法學派那里,法則與民族這一概念聯系得十分密切,他們認為法律是民族歷史凝成的生活方式的規(guī)則形式。Ehrilich則認為,以上兩者對法的認識都忽視了法的社會本質。社會是彼此存在聯系的人類團體的總體。這些構成社會的團體是多種多樣的,國家、民族、國際法上的國家共同體、超越國家和民族界限的文明民族的政治、經濟、思想、社交共同體、宗教共同體、宗教組織、財團法人、階級、階層、社會幫派、宗派,這個由盤根錯節(jié)的團體和相互交織的圈子組成的整個世界,由于它們之間的相互影響總歸是可以感知的,而組成了社會[1]。Ehrilich主張,法形成的推動力來自于社會,法是社會團體的內部秩序。從這一點看,“全球體育法”的產生條件就是,先必須要有一個全球體育社會團體,這個團體的內部秩序則是“全球體育法”形成的最為重要的素材。那么,這個全球性的體育社會團體是否已經形成呢?其答案無疑是肯定的。從20世紀下半葉開始,隨著電視媒體和其他廣播媒介的發(fā)展,體育開始迅速傳播,并開始了商業(yè)化的發(fā)展,體育的商業(yè)化發(fā)展使得體育從一種純粹的休閑娛樂活動轉變?yōu)橐环N職業(yè)化的活動,體育成為可以為人們帶來巨大經濟效益的一個獨特領域。體育有著足夠的魅力吸引著全球民眾,體育在全球范圍內有著無法統計的參與者和觀眾數量。盡管存在地理上的距離和語言上的差異,然而,包括奧運會、足球世界杯等在內的國際性體育賽事,都受到了全世界的普遍關注。因此,參與到體育中的一個階層人數開始大量增加,這個階層包括運動員(職業(yè)或業(yè)余)、裁判員、各種體育機構以及與體育發(fā)生各種社會關系的群體甚至包括國家。隨著體育全球化這一社會推動力的促進,一個全球性的體育社會(團體)已經形成,而且,這一團體在當前全球社會生活中扮演著重要的角色,它的行動總是能吸引到全世界的目光。這個全球性的體育社會團體由國際性體育組織(如國際奧委會、各國際體育聯合會、世界反興奮劑機構等)、各國體育機構、運動員、裁判員、其他與體育相關的所有機構和個人組成。而國際體育組織在全球體育社會團體的管理過程中扮演著至關重要的角色。國際體育組織的管理規(guī)則發(fā)揮著重要的作用。隨著這些規(guī)則得到國際體育參與者(包括國家)的普遍接受,它們已經成為對全球體育進行管理的普遍法則,成為了全球體育社會團體中的一種穩(wěn)定而具有效率的“內部秩序”,這種秩序來自于全球體育社會實踐的推動力,這種推動力使得全球性的“內部秩序”逐漸演變,為“全球體育法”(Global Sport Law)成為可能。

2.4 具有全球體育事務管轄權的法律機構的建立

Foster提出,“全球體育法”的存在需要有一個全球爭議處理機構。事實上,在全球體育領域這個機構已經存在,那就是國際體育仲裁院(the Court of A rbitration for Sport,以下簡稱CAS)。CAS在當代體育領域扮演著一個不可或缺的角色,而且,其司法活動表現出其特有的特征。首先,CAS既是一個爭議解決的仲裁機構,又是審查各體育組織裁決的“體育最高法院”。其次,CAS的司法活動展示了“超國家的”(Sup ranational)特征。CAS像其他許多管理體制中的法官、仲裁委員會或特別專門小組一樣,對一般法律原則和規(guī)則的發(fā)展做出了重要貢獻。CAS已經與各國,IOC、各國際體育聯合會、反興奮劑組織建立了重要的聯系。一些分歧也得到了很好的解決。經過20多年的實踐與發(fā)展,CAS在全球體育范圍內的管轄權和裁決在世界范圍內普遍得到承認與執(zhí)行,正如Nafziger所描述的那樣,“一個真正的‘世界體育的最高法院’已經成長起來”。

CAS的成立和司法體制的形成對“全球體育法”的形成具有重要的推動作用。

3 全球體育法的合法性考察

當代法律社會理論將如何看待“全球體育法”和“無國家”的其他“全球法”形式呢?Hans-Joachim Mertens就指出,法律理論在其確定何者為法律和何者不為法律時,不應受到“Lex Mercatoria”實踐的“拘束”[9]。也就是說,我們在確定“全球體育法”是否為法時,不一定要受制于“Lex Mercatoria”的實踐,但是,我們也沒有必要一開始就排除“Lex Mercatoria”的實踐來看“全球體育法”?；蛟S從“Lex Mercatoria”中,我們能夠發(fā)現能為我們所用的東西。下面將以“Lex Mercatoria”的方法來考察全球體育法的合法性。

3.1 前提——全球體育實踐中是否存在契約?

通常情況下,在考察“全球體育法”時,由于其與“Lex Mercatoria”的相似性,很自然的就使研究者聯想到“Lex Mercatoria”。然而,“Lex Mercatoria”是建立在契約基礎上的,如果要以“Lex Mercatoria”的方法去類推出“全球體育法”,一個關鍵性的前提就是,全球體育實踐中是否存在類似于“Lex Mercatoria”實踐中那樣的契約。Foster最先對這一問題進行了否定的回答。Foster對于用“Lex Mercatoria”來類推“全球體育法”的做法在IsThereaGlobalSports Law?一文中提出這是不合適的①Foster在這里將Lex Sportiva認為就是全球體育法.參見: Foster.Is There a Global Sports Law[J].Entertainment and Sports Law Journal,2003,2(1):1-18.。Foster在該文中提到,將全球體育法與“Lex Mercatoria”進行類比分析是錯誤的,作為民間自治的“全球法”,“Lex Mercatoria”最終能夠被合理應用是基于契約,“Lex Mercatoria”作為私人全球自治法的合理性和正當性是建立在契約上的,而“全球體育法”則依據的是虛構的契約[14]。Foster的依據是,雖然國際體育聯合會與運動員之間的關系名義上被認為具有契約性質,但社會學的分析完全不同,對體育賽事行使壟斷權的全球性體育組織與單個運動員之間的權力關系是不平衡的”。這類似于雇傭契約,一種形式上的平等掩蓋了實質性的不平等和互惠的形式掩蓋了不對稱的關系[14]。所以,Foster認為這種法律形式不具有契約性質,以“Lex Mercatoria”進行類推“全球體育法”是一種誤導。所以,我們要以“Lex Mercatoria”來類推“全球體育法”,首先,要解決的就是論證“全球體育法”是否存在契約基礎。全球體育領域契約是否存在成為我們以“Lex Mercatoria”方法論證“全球體育法”合法性的前提。

3.1.1 全球體育實踐中的契約

從表面上看,Foster的觀點確實有一定的合理性。但我們對全球體育實踐中的契約關系進行仔細觀察后發(fā)現,全球體育實踐中的契約并不一定僅僅是 Foster所提到的運動員個體與體育組織之間的契約。除此以外,國家與國際體育組織之間也存在契約。Foster的觀點可能完全忽視了國家、運動員、國際體育組織和“全球體育法”之間的相互關系。“全球體育法”雖然不受國家的監(jiān)管,也不依賴國家來產生,但是,“全球體育法”卻與國家發(fā)生著一定的特殊聯系。

主要表現為:第一,當一個運動員參賽時如奧運會,大多數情況運動員是代表其國家參賽,那么,存在的契約就不完全是運動員個人與國際體育組織的契約,而是運動員代表所在國家與國際體育組織達成的契約。在這個契約關系中,運動員代表國家在參賽事項上有義務服從國際體育組織的管理,包括體育糾紛解決司法管轄權的問題,而獲得的權力就是參與到全球體育競爭中去。所以,此時運動員與國際體育組織之間的契約,其實是運動員所在國家與國際體育組織之間的契約。第二,當一個國家要申辦某個全球性體育賽事時,申辦國家與國際體育組織之間就要形成一個契約,對于申辦國家而言,契約中必然包含了它作為舉辦該賽事的東道主應該履行的義務,比如,場(館)建設等賽事籌備的各方面,還包括涉及司法主權的相關事項,也即是賽事期間體育相關事項司法管轄權的問題,如在奧運會期間,CAS臨時仲裁對奧運會的所有糾紛有管轄權,因而,此時國家有義務將相關國家法進行暫時的懸置②這種在相關賽事期間國家法暫時懸置的狀況類似于Agamben所描述的“例外狀態(tài)”,所謂例外狀態(tài)就是通過懸置法律(憲法),用不受法律限制的措施進行治理的狀態(tài)。這仿佛是一個無法的狀態(tài),生命被懸置、驅逐于法律之外,即成為赤裸的生命。。而在這項契約中,國家履行義務所得到的就是獲得舉辦賽事的權力。

3.1.2 契約締結主體之間是否平等

全球體育實踐中契約包括了參賽者與國際體育組織、舉辦者與國際體育組織的兩類契約關系,而兩類契約都是以國家和國際體育組織為締結契約的主體。那么,主體之間平等嗎?首先,締結契約的主體之間是一個利益共同體。國際體育組織是代表著一個行業(yè)的利益,國際體育組織行使管理的權力也是為了維護這一領域內的利益。國家作為參與者加入到體育競爭中來是為了獲得利益的分享。一方面,是國家形象、國家實力、甚至是民主化進程的展示;另一方面,國家參與到全球體育競爭,對國家經濟的發(fā)展具有重要的刺激作用。一些學者研究表明,大型國際體育賽事對經濟的發(fā)展具有催化劑的作用,所以,目前世界各國都積極申辦各類大型國際性體育賽事,也即是說,這種契約的達成總是出于國家的自愿,而國家的這種自愿可能主要來源于全球體育為國家各方面發(fā)展所帶來的驅動力。從這一角度來看,締結契約的主體之間并不存在不平等,兩者達成的契約是互利性的,所以,這種契約并不是Foster所說的是一種虛構的契約。

3.1.3 全球體育法契約與“Lex Mercatoria”契約的差異

從以上的論述可知,全球體育實踐中存在著契約,只是這種契約與“Lex Mercatoria”實踐中的契約存在不同。Gunther Teubner在論證“Lex Mercatoria”時認為,一旦商事契約主張具有跨國的效力,它們就切斷了與國家的關聯,而且,也切斷了與任何法律秩序的關聯[3]。而在全球體育實踐領域,契約具有跨國效力后仍然會與國家產生諸多的聯系。只是值得我們區(qū)分的是,這種聯系不受國家的約束,而是國家在某種情況下會服從或者參與進這種契約。這種約束有時是來自于國家與國際體育組織的契約,有些是來自于公法性質的國際條約(如世界反興奮劑條例)。這種現象很難用傳統的國際關系理論來解釋。國家通過與國際體育組織建立契約關系去取得參與全球體育競爭的機會,但是,國家必須依據契約服從于全球性體育事務的管理。所以,“全球體育法”與“Lex Mercatoria”有著很大的區(qū)別,并不像一些學者提到的兩者之間完全相似。由于有了國家的參與,也正是有了國家的參與,才使得在這種特殊契約基礎上建立起來的“全球體育法”表現出比“Lex Mercatoria”更具優(yōu)勢的特點。

3.2 “全球體育法”的合法性論證

通過以上對全球體育實踐中契約的論述,我們將可以采用 Gunther Teubner論證“Lex Mercatoria”的方法來論證“全球體育法”的合法性。

我們先假定“全球體育法”為一種“全球法”。此時“全球體育法”不屬于國家法,也不屬于國際法,由于不植根于國家的權威,也不依賴于國家權力為后盾的制裁支持,這種跨國家的新的法秩序似乎難以用現有的法律理論來進行分析。因為找不到全球基本規(guī)范(the global grundnorm)和全球承認規(guī)則(the global rule of recognition)?！叭蝮w育法”僅僅基于一種契約,這種基于契約而在全球層面產生的法秩序,既欠缺國內法的依據,又不依賴于既有的法秩序。也就是說,國家與國際體育組織的契約關系沒有植根于某種特定的法律情境之中,這與“Lex Mercatoria”的契約一樣,是一種所謂的“無法律的契約”。也就是一種自我生效契約。從傳統的法律觀點來看,所謂契約就是一個或一組承諾,法律對于契約的不履行給予救濟或者在一定意義上承認契約的履行義務[5]。所以,任何契約都必須“根植”于既存的法律秩序。Gunther Teubner也提到,社會學家對于這種“無法律的契約”也持反對態(tài)度。自Durkheim后 ,社會學界對于自主契約論一直持強烈的反對意見,社會學者們認為,契約的效力需要植根于廣泛的社會情境。[3]基于這種“無法律的契約”的“全球體育法”要得到承認,就面臨著與“Lex Mercatoria”同樣的問題,此種基于全球規(guī)模的契約的非契約前提是什么?如果承認這種契約的效力,也就是說,這是一種效力自賦的契約,那么,就會立刻產生一個自我指涉的吊詭(Self Referential Paradox)或套套邏輯。在肯定意義上 (“我們同意我們的同意有效”),這是一種純粹的同義反復(又譯套套邏輯)(Tautology);在否定意義上 (“我們同意我們的同意無效”),這是典型的自我指涉的吊詭,其結果無法確定[3]。這種潛在的吊詭正是人們認為效力自賦的契約是不可想象的主要原因。從這點出發(fā),”全球體育法”的合法性地位成為需要解決的首要問題。這一點和“Lex Mercatoria”面臨的問題一樣,只有當這種自我指涉的吊詭被解決時,體育事務方面的全球法律制度才能啟動。然而 ,Gunther Teubner認為,理論的困境并不能否定事實的存在,社會實踐比法律原理和社會理論更具創(chuàng)造性。從當前的現狀看,全球體育實踐本來就已經超越了當前理論的投射范圍,“全球體育法”本身也是超出了現有法律理論和法律形態(tài)。事實上,全球體育事務的實踐活動已經在某種程度上在解決效力自賦的吊詭。全球性的體育事務契約正在建立其自身的非契約基礎。Gunther Teubner在論證“Lex Mercatoria”時提出了三種解除吊詭的方法,即層級化、時限、外部化[9]。所謂層級化就是契約內容同時包含當事雙方將來行為的“首要規(guī)則”(Primary Rules),而且,包含了識別 、解釋首要規(guī)則的“次要規(guī)則”[9]。Gunther Teubner認為,此時效力自賦的吊詭仍然存在,只是被隱蔽起來了。時限就是指契約延伸到過去和未來 ,它涉及對既存規(guī)則的標準化 ,涉及未來的沖突解決,并由此將契約轉變成進行自我繁衍過程的狀態(tài)[9];外部化,即是將契約生效的條件和未來沖突訴諸外部的“非契約”制度,這樣就把效力自賦進行了外部轉移[20]。這種外部制度是純粹的契約內部的產物。這類自我創(chuàng)造的制度最突出的就是仲裁,仲裁必須評判契約的效力,盡管仲裁本身的效力正是基于契約。于是,契約效力自賦的惡性循環(huán)轉化成兩種法律實踐的良性循環(huán),即訂立契約與仲裁。一種內部循環(huán)關系被轉換成外部循環(huán)關系,正如斯坦因所言,在契約與仲裁制度之間的循環(huán)關系中,形成了一種“反身機制”(Reflexive Mechanism)。這種通過“反身機制”而促成的外部轉移機制對于真正“全球法”的創(chuàng)建是非常重要的。于是通過層級化、時限、外部化這三者相互支持,形成了 Gunther Teubner所謂的“封閉循環(huán)仲裁”的契約。這是一種自我管理的契約,創(chuàng)建了一整套在全球有效的私域法律秩序 。除了實體規(guī)則 ,它還包含一些關于將沖突提交仲裁“法庭”的條款,這種仲裁“法庭”是一種私制度 ,而它對“立法”性的范式契約負責。這樣一來,契約本身可以成為法源(比如國家要加入全球體育競爭,就必須要與國際體育組織達成某種契約,這些契約中必然就包含了國家必須履行的義務,而首要的就是必須遵守國際體育組織的章程(如《奧林匹克憲章》),所以,這些章程作為全球體育管理的一些規(guī)則,自然就成為契約中的一部分,最終這些章程作為契約內容成為全球體育法的淵源,而且,還包含了自身的“承認規(guī)則”,處于自我正當化的情境中。

總的來說,“全球體育法”是一種“自我合法化”的法律,它的效力不是來自于國家,也不依賴于傳統的法院,它是“自我繁衍”和“自我發(fā)展”的,應該與“Lex Mercatoria”一樣被認為是“自創(chuàng)生”的一種新的法律制度?！叭蝮w育法”的效力主要來自于全球體育實踐中的各種契約,這些契約的效力并不是來自于法律,而是來自于契約本身,它通過一種被稱作“外部化”的機制 ,創(chuàng)設了通過仲裁解決糾紛的機制。裁決的執(zhí)行雖然有時訴諸國家的法院,這里主要指的是CAS所在的瑞士聯邦法院,但法院已經趨向于關閉介入的大門,所以,裁決的執(zhí)行是基于國家與國際體育組織之間的契約或公約(如反興奮劑公約)。全球體育法的效力及其糾紛解決機制均來自全球體育實踐中的契約 ,由此就形成了一種奇特的悖論式循環(huán) ,即“全球體育法”的效力源于他們的契約 ,而該契約的效力又源于由契約創(chuàng)制的法律。

4 全球體育法的形態(tài)

全球管理體制和全球法庭的出現導致一系列自治規(guī)則、原則和程序的出現。在這個過程中出現了兩種明顯的現象。第一,這些體制模仿了國家機器,選擇那些能夠在其自身環(huán)境中運用的原則和機制。第二,他們試圖去發(fā)展在他們領域內具有約束力的自己的法律原則。第二種就是試圖建立一個自治和完全的法律秩序。然而,這種現象遇到了很多的障礙,主要就是因為這些制度常常與國家相聯系。全球體育法律管理體制選擇的是第二種模式,它試圖建立全球體育領域內具有約束力的自己的法律制度。雖然,這個法律制度的形成也與國家相聯系,但是,其中產生的障礙正是基于體育的特殊性、國際體育組織與國家的契約和一些國際公約而得以很好的清除①CAS的裁決一般都可以得到各國很好的執(zhí)行,這主要是基于1958年的《紐約公約》。如果要挑戰(zhàn)CAS的裁決只能向瑞士聯邦法院提起上訴。。所以,全球體育法有著自己獨特的形態(tài)。

4.1 一種混合型的法律秩序

Lorenzo Casini認為,體育法不僅僅是國際性的,而且是非政府性的。它不同于所有其他形式的法律。體育規(guī)則本身就是一種天生的“全球法”,因為他們在整個全球范圍內都是通用的,它們直接影響到每一位體育的參與者。比如,就國際體育組織的章程文本而言,《奧林匹克憲章》就是一個所有國際奧委會成員國都必須遵守的全球體育的“憲法性法案”[13],而《世界反興奮劑條例》在全球范圍內為各國際體育組織和國家體育機構的反興奮劑政策提供了一個一體化框架,這也是全球體育法的一個范例。因此,體育的全球性管理,包含了規(guī)則的產生和在國際、國內體育領域的貫徹的復雜性。這些規(guī)則不僅包括國際奧委會和各國際體育聯合會制定的跨國的私人契約性的規(guī)范,而且,還包括公法-私法混合的規(guī)范(通過世界反興奮劑機構采用的反興奮劑規(guī)則,組成了一個世界范圍的私法制定規(guī)則,然而,這個私法體系又通過一些重要的公法要素,比如聯合國教科文組織的公約和其他國際性文件、國家反興奮劑立法和專業(yè)化的國家反興奮劑機構而得以補充和充實。Lorenzo Casini認為,體育法呈現出多樣性,它的全球性表現為,體育法的制定不依靠國家,而是全球性的體育組織,如國際奧委會、體育單項聯合會、世界反興奮劑機構等。此外,這些規(guī)則是直接適用于每一個運動員的。但是,全球體育法的來源僅僅是全球層面的機構,既包括國際性體育組織,又可能包括諸如聯合國教科文組織等公法性質的組織。在這些組織中,最重要的是國際體育仲裁法庭。而國家只是這一法律體系的接受者。國家對這種法律體系的接受主要是基于上文中論述的某些契約。

4.2 全球體育法是一種“非國家法”

正如過去的年代所發(fā)生的情形一樣,我們的時代也正在產生新的共同體、新的占有關系、新的契約,對于這些制定法還沒有反應過來。這些新的關系不可能等到某個制定法上得到提及才能成為法律關系。所以,在全球體育領域也是同樣的道理,全球體育實踐中的法律關系不會等到“全球體育法”全面形成才會出現。

在體育全球化時代,全球性體育組織成為體育法治的主宰者,民族國家淪為重要的配合者,它們分享著全球體育的治理權。Ken Foster認為,全球體育法是一個跨國家的自治法律秩序,它是由管理全球體育事務的民間性國際體育組織創(chuàng)造的。是一種契約性的秩序,其約束力來自于遵守國際體育組織的權威和服從其管轄權的協議。它不受國家法的監(jiān)管。這就表明了Ken Foster也是將全球體育法界定為一種“沒有國家的全球法”[14]。

4.3 全球體育法與國家、國家法的特殊關系

“全球體育法”雖然不受國家的監(jiān)管,也不依賴國家來產生,但是,“全球體育法”卻與國家發(fā)生著一定的特殊聯系。這種聯系可以說是一種新的法律現象。比如,當一個運動員參賽時(如奧運會),運動員代表其國家參賽,那么存在的契約就是某個國家與國際體育組織達成的。也就是說,這個國家必然要與某國際性體育組織之間存在一個契約才能參與全球體育競爭,而契約中的某些內容必然將規(guī)定“全球體育法”對某些事項的管轄權。此時,國家作為一個參與者在賽事期間的體育事務管理需要服從“全球體育法”的調整。也就是說,國家不干預“全球體育法”,但是,它會參與到全球體育法律實踐中來,甚至當國家法與“全球體育法”發(fā)生沖突時,基于國家與國際體育組織的契約,國家法會作出妥協。因為只有國家依據契約履行其義務,才能參與到全球體育競爭中去。此時的國家法可能會出現類似于 Giorgio Agamben提出的“例外狀態(tài)”(State of Exception),國家法律暫時的懸置②都靈奧運會期間東道主意大利的反興奮劑法律規(guī)定與國際奧委會的反興奮劑規(guī)定相沖突。依照意大利法律規(guī)定,運動員使用興奮劑將被視為刑事犯罪行為。而按照國際奧委會的規(guī)定,選手使用興奮劑僅僅面臨取消成績與禁賽的處罰,完全不受刑罰制裁。負責監(jiān)督都靈冬奧會的意政府官員佩斯坎特表示嘗試在都靈冬奧會期間使意大利反興奮劑法規(guī)暫時失效,但該提議首先遭到了意大利政府的強烈反對。然而經過最后的協商,意大利政府最終做出讓步,決定在都靈冬奧會期間意大利的反興奮劑政策暫停執(zhí)行。。當然,這種懸置并不意味著廢止。這樣的例子可以從都靈冬奧會東道主意大利關于興奮劑處罰規(guī)定的讓步,以及CAS在奧運會期間體育糾紛管轄權的享有得到證實,國家法會在特定的時間讓步于“全球體育法”。這可以說是一種獨特的現象,因為國家法在特定狀態(tài)下對非國家法妥協,這打破了傳統法律理論的認知模式。從這一點看,“全球體育法”作為一種“全球法”相對于“Lex Mercatoria”而言表現出了更加有效的影響力。因為“Lex Mercatoria”并不能做到讓國家法對其讓步,而“全球體育法”已經在某些特定的時候做到了。

事實上,在現實實踐中,國家法或國家法院往往對全球體育事務中的組織和相關法律規(guī)定給予了足夠的尊重。如美國法院一般拒絕認為與美國奧運會舉辦城市有關的問題違反了聯邦法律和州法律。這在Martin訴國際奧委會一案①Martin v.International Olympic Committee,740 F.d 670,673(9th Cir.1984).中和 Sagen訴 Vancouver Organizing Committee for the 2010 Olympic&Paralympic Games一案得到了體現。還有西班牙Almería民事法院認為,國際自行車聯盟(UCI)的“申報動向規(guī)則”沒有違反西班牙憲法中關于保護個人隱私權利的規(guī)定。該法院認為,國際自行車聯合會的“申報動向規(guī)則”是根據世界反興奮劑機構的規(guī)定建立的,參加自行車運動的運動員應該遵守[18]。以上案例的判決都表明國家法對全球體育實踐中的法律規(guī)則給予了足夠的尊重。

也許,我們似乎更適合將全球體育法與國家法的關系視為一種互動關系。因為“全球體育法”并不是憑空出世,它的生成過程包含了部分國家法的全球化,同時“全球體育法”也會部分的國家化。這就是法律全球化過程中的全球法地方化和地方法全球化,即全球體育法與國家法的相互采納和轉化?？傊?“全球體育法”與國家法是兩個各自獨立而又密切互動的法律體系。只是全球體育法會或多或少的影響國家法的發(fā)展,畢竟體育的全球化需要各國適當調整其法律來適用全球體育管理實踐。此外,“全球體育法”的出現,并不否定國家法的存在。“全球法”或者“全球體育法”只是法的存在形態(tài)之一?！叭蝮w育法”和國家法只是在不同層面發(fā)揮各自的職能。隨著體育全球化的發(fā)展,體育法治將出現法律多元的發(fā)展態(tài)勢。

4.4 最小化政治干預的全球體育法

Gunther Teubner主張,雖然“全球法”與國際政治絕緣,但并不能防止“全球法”再政治化?！叭蚍ā钡恼位皇峭ㄟ^傳統的政治制度,而是在各種不同的過程中實現的,在這些進程中,法律與高度專業(yè)化的話語實現“結構耦合”?？档乱矊Ψǖ娜蚧岢隽嗽妇?但是,康德設想的法的全球化是“公法的超越性公理”,是與國際政治緊密相連的,是國際政治法律化的結果。就康德法的全球化的觀點而言,只有當民族國家形成了政治聯盟,在一個共同憲法下,法律的全球化才有可能。然而,當今的全球化并不是一個在民族國家政治領導下逐漸形成的世界社會,而是一個矛盾的、片斷化的進程,在這一過程中政治已經不是主導的角色,地緣政治的沖突似乎在當前很難調和。正如Wallerstein的觀點一樣,“政治進程僅僅達到了一個原始的全球性”。盡管在民族國家中國際關系的重要性與國際私法、國際公法、政治和法的關系仍然是以民族國家的重心,然而,其他的社會部門已經在全球化道路上超過了政治和法律的固有關系,建立了獨立于政治之外的全球村,而體育領域就已經實現了這樣的一個全球社會。這個全球社會和“全球體育法”的出現并不是依賴于政治而產生。當然,體育領域一直有著“去政治化”的理念,但從體育的歷史發(fā)展脈絡看,體育與政治似乎總是聯系在一起的。尤其是在當代,隨著體育對當今世界影響的加大,政治似乎很樂意將體育向自己拉近。誠然如此,在“全球體育法”的出現過程中,政治卻不是主導性的角色。“全球體育法”在全球層面沒有一個政治機構來支持,正如Luhmann所說,“法律與政治構成性結構耦合在世界社會層面已不復存在了”。同樣,在全球體育領域,“全球體育法”與政治也沒有出現結構性耦合?！叭蝮w育法”是與全球化的體育社會、體育經濟進程緊密耦合的,“全球體育法”是產生于一個法與體育高度專業(yè)化的和技術性屬性的體育全球化過程發(fā)生結構性聯系的自組織結構過程。全球體育領域的技術標準化和職業(yè)化的自我管理已經趨向于全球范圍內的一致,這樣,就有可能把國際政治對“全球體育法”的干預降到最小化。

5 結語

“全球法”的出現是一種新的法律秩序,它不以傳統國家法體系為檢驗標準。與國家法相比,它并不是結構上有瑕疵的不完整的法律,而是作為完全成熟的法律形式,其特有的特點區(qū)別于傳統的主權國家的法律。體育的全球化進程也正在孕育適合于全球體育法律治理的法律秩序——“全球體育法”。在“全球體育法”中,契約超越了國家的邊界 ,并把僅僅屬于國家的法律生產轉變成全球的法律生產?！叭蝮w育法”是一種“自我合法化”的法律,它的效力不是來自于國家,它與“Lex Mercatoria”一樣被認為是“自創(chuàng)生”的一種新的法律制度?！叭蝮w育法”作為“全球法”的一種典型類型為“全球法”理論的發(fā)展提供了又一重要的例證。同時,“全球體育法”在發(fā)展過程中也有著自己獨特的特性,它是一種“非國家法”,但是,它卻與國家發(fā)生著一定的特殊聯系,正是基于這種聯系使得國家法在特定狀態(tài)下會對作為非國家法的“全球體育法”作出妥協,這是一種有趣的法律現象?！叭蝮w育法”的這種獨特性使得它作為一種“全球法”類型比“Lex Mercatoria”似乎更具有優(yōu)勢,這也為解決全球層面的其他事務(比如氣候變化)提供了一種新的視野?？傊?“全球法”的出現將為法律理論的發(fā)展帶來新的契機,而“全球體育法”的出現則將為“全球法”的發(fā)展提供新的支撐和動力。

6 展望

“全球體育法”還是一個新事物,即使是與它相似的“Lex Mercatoria”,雖然已經發(fā)展了上百年的歷史,也還存在較多的爭論,何況體育法學科的發(fā)展才剛起步。本文僅對“全球體育法”的合法性及其形態(tài)和基本特征進行了嘗試性的論述,還有許多問題有待進一步深入探討,如“全球體育法”的法律效力等等。

目前,體育法律治理還比較混亂,比如,針對職業(yè)體育的糾紛,提交至CAS裁決,如果糾紛雙方所在國沒有加入《紐約公約》或者和中國一樣有商事保留的規(guī)定,糾紛雙方所在國法院對CAS裁決的承認與執(zhí)行則變得未知。有時歐盟法院也會對其轄區(qū)內的體育事務作出干涉。再如,涉及到球場暴力、黑哨等非競技性層面的問題,“全球體育法”將如何對待這些問題?這些問題是納入“全球體育法”的規(guī)制范圍,還是由其他國際法或者國內法規(guī)制等,都有待進一步探索?！叭蝮w育法”甚至“全球法”的研究,還是一個新的領域,“全球體育法”的研究將推動全球法的研究。希望有更多的學者投入到“全球體育法”的研究中來,“全球體育法”的發(fā)展一定能為人類體育事業(yè)的發(fā)展提供有力的法律保障。

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A Study of Global Sport Law

TAN Xiao-yong,JIANG Xi

Traditional legal theory is mainly around the state law.Sovereign national law and international law is the main target of legal research.In the era of globalization,we will witnesse the advent of a new legal order-Global Law.This legal order breakthroughs the connectivity of the state and law in the traditional law theory.But it is difficult to this kind of new legal order in the absence of a new theory to exp lain it.For global law,“Lex Mercatoria”is an important example.When the sport globalization has been an objective fact,globalization is fostering a new type of global law-“Global Sports Law”.This paper,using the method of literature review,comparative and logical analysis,discusses the advent of Global La,explores the possibility of globalization of sports law and investigates the legitimacy of“Global Sports Law”in method of Gunther Teubner,which is used to p rove the“Lex Mercatoria”,finally, discussed the form of the“global spo rts law”.The purpose of this paper is to introduce Global Sports Law to studies of Global Law,and open the gate of research of global sports law.

globalization;globallaw;sports;globalsportlaw

G80-05

A

1000-677X(2011)11-0077-08

2011-09-15;

2011-10-28

譚小勇(1964-),男,湖南慈利人,教授,碩士,研究方向為體育法學,E-mail:txy641011@sina.com,Tel:(021) 39225210;姜熙(1982-),男,湖南益陽人,講師,碩士,研究方向為體育法學與民族傳統體育學,E-mail:xiaojiqingfeng@yahoo.com.cn。

上海政法學院體育法學研究中心,上海201701 1.Sports Law Center,Shanghai University of Political Sciences and Law,Shanghai 201701,China.