鄭東陽(yáng)

8月30日，許多法律學(xué)者、司法機(jī)關(guān)工作人員、律師度過(guò)了一個(gè)難眠之夜。當(dāng)天下午，全國(guó)人大對(duì)外公布了《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）》全文（以下分別簡(jiǎn)稱《刑訴法》和《草案》）。

“作為律師，我們當(dāng)然期待律師的辯護(hù)權(quán)能得到進(jìn)一步的保護(hù)。”知名律師、全國(guó)律協(xié)行政委員會(huì)副主任王才亮盯著電腦屏幕上剛公布的《草案》逐行閱讀。

這是《刑訴法》15年來(lái)的第二次大修，這部法律被稱為“動(dòng)態(tài)的憲法”，涉及公權(quán)力配置與私權(quán)利保障，因而備受關(guān)注。

當(dāng)天晚上，王才亮的不少同行也在借助微博和博客等新媒體平臺(tái)，點(diǎn)評(píng)著《草案》。次日，一些學(xué)者、律師公開(kāi)發(fā)出的質(zhì)疑聲登上傳統(tǒng)媒體的報(bào)道和評(píng)論文章，輿論大嘩，公眾對(duì)《刑訴法》大修的討論達(dá)到了高潮。一些報(bào)道更是直指《刑訴法》修訂“開(kāi)倒車”，或致“秘密拘捕”泛濫。

這與《草案》尚未公布的好評(píng)形成鮮明對(duì)比。此前，媒體紛紛引述參與修法的法律專家的爆料，語(yǔ)帶樂(lè)觀地向讀者介紹了《刑訴法》修訂的諸多亮點(diǎn)，輿論對(duì)修法也表達(dá)了頗高的期待。

在短短一周內(nèi)，公眾和輿論對(duì)正在修訂的《草案》呈現(xiàn)出截然相反的態(tài)度和評(píng)價(jià)。目前，《草案》仍在征求意見(jiàn)階段，前所未有的爭(zhēng)論背后是立法博弈和利益訴求的較量。

保障人權(quán)條款增多

2008年7月，北京奧運(yùn)會(huì)前夕，英國(guó)前外交大臣杰弗里·豪曾在《金融時(shí)報(bào)》發(fā)表《中國(guó)在進(jìn)步》的文章，提到中國(guó)1996年通過(guò)修訂后的《刑訴法》，這部法律承認(rèn)無(wú)罪推定原則，他認(rèn)為這是中國(guó)保障人權(quán)方面的進(jìn)步。長(zhǎng)期以來(lái)，《刑訴法》一直是國(guó)際社會(huì)評(píng)價(jià)中國(guó)社會(huì)的重要指標(biāo)。

“文革”過(guò)后，高層痛定思痛，重新舉起了“法制”這個(gè)武器，迅速頒布了《刑法》、《刑訴法》等一批法律。上世紀(jì)80年代的嚴(yán)打時(shí)期，“依法從重從快打擊犯罪分子”成為一時(shí)之選，《刑訴法》打擊犯罪的功能凸顯，公檢法部分的權(quán)力得到很大擴(kuò)張。

但《刑訴法》并不僅僅是打擊犯罪，因此近15年來(lái)，兩次修法，立法機(jī)構(gòu)都將方向指向進(jìn)一步保障人權(quán)、規(guī)范公權(quán)力。1979年《刑訴法》全文僅164條，1996年首次修正后增訂為225條，此次《草案》擬增加到285條，涉及證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行規(guī)定和特別程序等七大方面。

根據(jù)《草案》內(nèi)容，此次《刑訴法》的修訂內(nèi)容達(dá)到1/4之多，其涉及的“不得強(qiáng)迫自證其罪”、“親屬可拒絕作證”等內(nèi)容被法律界認(rèn)為是堅(jiān)持以人為本的體現(xiàn)，是立法上的進(jìn)步。

《草案》明確規(guī)定：不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方式收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。這被視為此次《刑訴法》修訂保障被告、犯罪嫌疑人人權(quán)方面最大的進(jìn)步。

“這一規(guī)定確立了兩件事，一是不能強(qiáng)迫任何人認(rèn)罪，二是來(lái)源不當(dāng)?shù)淖C人證言應(yīng)當(dāng)排除，是相當(dāng)大的進(jìn)步。這將從制度上防止和遏制刑訊逼供及其他非法收集證據(jù)的行為，為維護(hù)司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利提供保障?！比虆⑴c修法的著名法學(xué)家陳光中教授說(shuō)。

雖然嚴(yán)禁刑訊逼供早在《刑訴法》頒布之初就已經(jīng)有明文規(guī)定，但因?yàn)樾逃嵄乒┞淠_在“供”上，非法取得的口供可以作為合法證據(jù)，因此該現(xiàn)象依然普遍存在，趙作海等著名冤假錯(cuò)案都是在刑訊逼供下產(chǎn)生?！耙虼?，此次修法重點(diǎn)放在了非法證據(jù)排除規(guī)定上，而且還規(guī)定了嚴(yán)密的、嚴(yán)格的證據(jù)收集程序。這會(huì)對(duì)遏制刑訊逼供起到重要作用?！?/p>

《草案》還最大限度保障了辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)嫌疑人的權(quán)利?！恫莅浮芬?guī)定：“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見(jiàn)，至遲不得超過(guò)48小時(shí)?！薄稗q護(hù)律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽(tīng)?！?/p>

這被視為吸收了已經(jīng)生效的《律師法》的相關(guān)規(guī)定。以往，律師更重要的作用體現(xiàn)在法庭上的辯護(hù)以及日常咨詢，但此次《草案》將偵查階段的律師明確為“辯護(hù)人”，并且規(guī)定律師會(huì)見(jiàn)嫌疑人不再由偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，“辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況”。這改變了原來(lái)在偵查階段只能提供“法律咨詢”的情況。

打折的中國(guó)版“米蘭達(dá)規(guī)則”

?？礆W美和港澳臺(tái)電視劇、影片的觀眾，幾乎對(duì)片中警察或者檢方向犯罪嫌疑人說(shuō)出的第一句話耳熟能詳：“你有權(quán)保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所說(shuō)的一切都能夠用來(lái)在法庭作為控告你的證據(jù)。你有權(quán)在受審時(shí)請(qǐng)律師在一旁咨詢。如果你付不起律師費(fèi)的話，法庭會(huì)為你免費(fèi)提供律師。你是否完全了解你的上述權(quán)利？”

這句話就是著名的“米蘭達(dá)警告”，“米蘭達(dá)規(guī)則”被視為這些國(guó)家和地區(qū)刑事訴訟方面的法律最重要的精神——沉默權(quán)制度與律師在場(chǎng)。

在《草案》公布后，“禁止強(qiáng)迫自證其罪”、保障律師會(huì)見(jiàn)嫌疑人的權(quán)利等新規(guī)定讓一些輿論認(rèn)為，中國(guó)版的“米蘭達(dá)規(guī)則”精神正在逐步體現(xiàn)。

但一些輿論擔(dān)心，這些規(guī)定沒(méi)有取消嫌疑人面對(duì)訊問(wèn)應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答之規(guī)定，更沒(méi)有規(guī)定訊問(wèn)時(shí)的律師在場(chǎng)權(quán)，更重要的是，沒(méi)有規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的“沉默權(quán)”，僅增加這么幾個(gè)字眼就想遏制刑訊逼供并不樂(lè)觀，更提不上引進(jìn)“米蘭達(dá)規(guī)則”。

顯眼的是，《草案》仍然保留了1996年版《刑訴法》中第93條的規(guī)定：犯罪嫌疑人在接受偵查人員訊問(wèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。

對(duì)此，陳光中認(rèn)為，如實(shí)回答的義務(wù)和不得強(qiáng)迫自證其罪完全是矛盾的?！叭鐚?shí)回答”本身就否定了嫌疑人的沉默權(quán)。

一些參與修法的學(xué)者稱，在修法期間，學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)刪除嫌疑人“如實(shí)回答”的義務(wù)，但遭到了實(shí)務(wù)部門反對(duì)。他們認(rèn)為只要不動(dòng)用強(qiáng)迫手段，在正常訊問(wèn)下，犯罪嫌疑人需如實(shí)回答。

“從目前的司法實(shí)踐來(lái)看，證據(jù)體系還是以犯罪嫌疑人、被告人的口供為中心，沉默權(quán)這樣的法律規(guī)定必然給偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查方式帶來(lái)巨大的變化，幾經(jīng)討論之后，寫入草案就是‘不得強(qiáng)迫自證其罪。目前，證據(jù)依賴口供的現(xiàn)狀仍然不會(huì)發(fā)生改變。由于中國(guó)國(guó)情的特殊性，目前很難完整引進(jìn)米蘭達(dá)規(guī)則?！?著名律師王才亮稱。

而在保障律師會(huì)見(jiàn)方面，雖然取得進(jìn)步，但律師會(huì)見(jiàn)難、閱卷難、調(diào)查取證難等行業(yè)痼疾依然因?yàn)橐恍翱诖鼦l款”存在而無(wú)法去除。

《草案》通過(guò)排除的方式，規(guī)定在危害國(guó)家安全犯罪案件、恐怖活動(dòng)犯罪案件以及重大賄賂犯罪的共同犯罪案件中，辯護(hù)律師要會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。很多律師擔(dān)心，這些“例外”可能被濫用。

此前備受關(guān)注的涉及律師權(quán)利的《刑訴法》第38條的規(guī)定內(nèi)容也得到了保留?！恫莅浮返?2條規(guī)定，辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。而如果律師違反該條款，根據(jù)《刑法》規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上、7年以下有期徒刑。

一些律師擔(dān)心，在無(wú)法界定律師正常職務(wù)行為和“威脅、引誘”的界限時(shí)，這個(gè)條款像是懸在律師行業(yè)頭上的劍，刑辯律師往往處于危險(xiǎn)境地。近年來(lái)，因遭公安和檢察機(jī)關(guān)“職業(yè)報(bào)復(fù)”，律師陷落于偽證罪的案例層出不窮。

“這次《刑訴法》的修改依然和《律師法》有沖突。過(guò)分地限制辯護(hù)人的權(quán)利，可以視為司法機(jī)關(guān)的反彈和不讓步?！蓖醪帕练Q。

仍有部分條款留“口袋”

輿論認(rèn)為與現(xiàn)行《刑訴法》相比，已經(jīng)取得相當(dāng)大的進(jìn)步。

不過(guò)，圍繞著“拘留通知條款”等偵查條款提出的質(zhì)疑聲此起彼伏。一些學(xué)者更是指出，這些條款是在開(kāi)倒車，是警察系統(tǒng)全面的勝利。更有聲音認(rèn)為，與發(fā)達(dá)國(guó)家將警察系統(tǒng)列為行政系統(tǒng)相比，中國(guó)的警察系統(tǒng)隸屬于司法機(jī)關(guān)已頗為特殊，但本來(lái)是為了限制警察權(quán)擴(kuò)張的《刑訴法》修改，最終卻成了警察系統(tǒng)的勝利。

“這次《刑訴法》修訂有進(jìn)步的地方，但也有明顯退步的地方。其中退步的地方體現(xiàn)在強(qiáng)制措施、傳喚時(shí)間、偵查技術(shù)三個(gè)部分，其中一些條款口袋留得有點(diǎn)大?！蓖醪帕练Q。

《草案》中涉及“指定居所監(jiān)視居住”、“拘留”和“逮捕”三種強(qiáng)制措施，其中都有“除無(wú)法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外”，應(yīng)當(dāng)把執(zhí)行相關(guān)強(qiáng)制措施的原因和執(zhí)行或羈押的處所，在24小時(shí)內(nèi)通知家屬的規(guī)定。

這意味著，“無(wú)法通知”，或者“涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪”，以及“通知可能有礙偵查”的幾種情形，也可以成為對(duì)當(dāng)事人實(shí)施監(jiān)視居住、刑事拘留、逮捕等強(qiáng)制措施后，不在24小時(shí)內(nèi)通知家屬的理由。

該規(guī)定引起人們的廣泛擔(dān)心和質(zhì)疑。因?yàn)椤盁o(wú)法通知”及“通知可能有礙偵查”等情形，完全可能成為適用于一切案件的“口袋”理由，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)可以隨心所欲決定是否通知家屬，“秘密拘捕”泛濫成災(zāi)。

“涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪都是嚴(yán)重危害國(guó)家整體利益、危及不特定多數(shù)人生命安全的犯罪。在偵查階段的初期要處于高度的保密狀態(tài)，這些情況下偵查機(jī)關(guān)可以決定家屬可不可見(jiàn)。當(dāng)一種權(quán)利和另外一種權(quán)利沖突時(shí)，我們的價(jià)值選擇是什么？《刑訴法》就是一種價(jià)值的選擇，它的價(jià)值選擇就是優(yōu)先保障人權(quán)，但是特殊、重大、嚴(yán)重的犯罪，個(gè)人權(quán)利就要服從國(guó)家的利益?！眳⑴c此次《刑訴法》修訂的專家，中國(guó)人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛(wèi)東接受媒體采訪時(shí)稱。

但另外一名學(xué)者陳光中則認(rèn)為，“比如犯罪嫌疑人沒(méi)有確切聯(lián)系方式或者工作單位，造成無(wú)法通知，這個(gè)可以理解。我更關(guān)注的是‘有礙偵查，這一點(diǎn)給偵查機(jī)關(guān)留的口子有點(diǎn)大。什么情況是‘有礙偵查，又如何界定，現(xiàn)在并沒(méi)有很詳細(xì)的細(xì)則，我覺(jué)得這一點(diǎn)需要立法機(jī)關(guān)注意，或者通過(guò)司法解釋來(lái)進(jìn)一步完備?！?/p>

此外《草案》中明確規(guī)定：傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)12小時(shí)；案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)24小時(shí)。有分析稱，這一規(guī)定延長(zhǎng)了拘傳時(shí)間和審查批捕時(shí)限，而傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間最長(zhǎng)不得超過(guò)12小時(shí)，是1996年《刑訴法》第一次大修的成果，也被視為人權(quán)保障的重要里程碑。因此這一規(guī)定也有倒退之嫌。

而在偵查部分，《草案》還專門增加一節(jié)內(nèi)容，用五個(gè)條文來(lái)賦予公安機(jī)關(guān)和檢察院一定的“技術(shù)偵查措施”。這些條文規(guī)定，為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由特定人員實(shí)施秘密偵查。這也引起爭(zhēng)議。

在一些媒體質(zhì)疑聲不斷增多時(shí)，公檢法的行業(yè)報(bào)紙上，有不少輿論亦在稱贊《刑訴法》修訂的“將為打擊犯罪提供有利武器”。與此前被公眾視為進(jìn)步的一些亮點(diǎn)不同，類似“審查批捕時(shí)限延長(zhǎng)”、“拘傳時(shí)間延長(zhǎng)12小時(shí)”、“明確技術(shù)偵查、秘密偵查”等被視為其亮點(diǎn)。法律學(xué)者、律師行業(yè)、媒體與公檢法機(jī)關(guān)的博弈和爭(zhēng)論的關(guān)鍵點(diǎn)依然是“打擊犯罪”和“保障人權(quán)”孰重孰輕。

有分析稱，我國(guó)立法面臨著其他許多國(guó)家和地區(qū)沒(méi)有過(guò)的難題，即交流的不順暢。這種不順暢不僅存在于法律界與普通民眾之間，在法律界內(nèi)部也不例外，因?yàn)椴](méi)有一個(gè)成熟的法律共同體。目前法律界內(nèi)，公權(quán)力、法學(xué)界、律師界，各說(shuō)各話，分歧較大，甚至連一些基本的法律概念都難有共識(shí)，無(wú)疑給立法者增添了困難。

但也有一些聲音擔(dān)心，以此次《刑訴法》修訂為例，在公開(kāi)的輿論平臺(tái)上，學(xué)者、律師和公民的質(zhì)疑聲頗顯洪亮，而代表立法博弈另一方的公權(quán)力機(jī)關(guān)，卻依然沉默。一些分析認(rèn)為，與公權(quán)力相比，民間最多只能發(fā)聲，影響有限。如何將立法博弈的各方拉到同一平臺(tái)，是立法主導(dǎo)者的當(dāng)務(wù)之急。

“雖然有那么多爭(zhēng)議，但當(dāng)我們看到各種針對(duì)《草案》的聲音都可以表達(dá)出來(lái)，公開(kāi)向公眾征求意見(jiàn)，這本身就是最大的進(jìn)步。兩種聲音的存在，說(shuō)明了此次《草案》的立法過(guò)程中，各有所獲。各種階層、權(quán)力部門、學(xué)界都在立法過(guò)程中扮演一定的角色，這將是未來(lái)的趨勢(shì)。法律一直都是各方妥協(xié)下的結(jié)果?！蓖醪帕练Q。