趙杰

聽到要分析行政強制與民意的關(guān)系問題，中國政法大學(xué)副校長馬懷德笑了。因為在這位著名行政法學(xué)家看來，這是兩個天生關(guān)聯(lián)的詞語。

話題的提出者是國務(wù)院法制辦主任宋大涵，他在近日召開的學(xué)習(xí)貫徹行政強制法會議上強調(diào)，相關(guān)機構(gòu)要起草法律、法規(guī)草案擬設(shè)定行政強制的，應(yīng)采取聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，對設(shè)定的必要性進行專門論證，對可能帶來的影響進行深入分析，確有必要設(shè)定的才能寫入草案，并向制定機關(guān)專門說明設(shè)定的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。

“未經(jīng)聽取意見，未就設(shè)定必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見情況作出說明的，不能提請制定機關(guān)審議?！彼跁蠌娬{(diào)說。

必須尊重民意

12年，歷經(jīng)五次審議，《行政強制法》終于在2011年6月30日舉行的十一屆全國人大常委會第21次會議獲得通過后，將于2012年新年第一天正式實施。

近期以來，圍繞該法實施的相關(guān)工作相繼推進。9月份，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政強制法〉的通知》，要求各部門、地方政府做好有關(guān)行政強制規(guī)定的清理工作，并向社會公布清理結(jié)果。同時要求規(guī)范行政強制實施主體，對“行政機關(guān)沒有法定依據(jù)實施行政強制、行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)以自己名義實施行政強制措施、非行政機關(guān)未經(jīng)法律或者行政法規(guī)授權(quán)行使行政強制權(quán)的，都要予以糾正”。

并規(guī)定，要加強對行政執(zhí)法人員的資格管理，對不具備資格的人員，要堅決調(diào)離執(zhí)法崗位；對采用教育、勸導(dǎo)等非強制手段可以達到行政管理目的的，不得實施行政強制。

據(jù)《中國新聞周刊》了解，財政部、國家工商總局等部門和各地政府均已針對該法的實施做出工作部署，而上述學(xué)習(xí)貫徹該法會議則是國務(wù)院在其實施前夕的再一次專門強調(diào)。

不管是中央政府層面的三令五申，還是《行政強制法》的字里行間，民意被高度重視。比如，該法第二十條明確規(guī)定，“當(dāng)場告知或者實施行政強制措施后立即通知當(dāng)事人家屬實施強制措施的行政機關(guān)、地點和期限”。由此，馬懷德認為，該法回應(yīng)了民眾核心利益關(guān)切，在維護行政強制權(quán)威的同時，也注重了對公民合法權(quán)利保護。而諸如“行政機關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行”的規(guī)定，則體現(xiàn)了規(guī)范行政強制行為，保護公民權(quán)利的姿態(tài)。

“行政強制直接影響到行政機關(guān)對強制相對人的人身、財產(chǎn)等基本權(quán)利，所以其制度設(shè)計是否適當(dāng)應(yīng)建立在尊重民意的前提下?！瘪R懷德向《中國新聞周刊》表示，正是由于以往有強制行為違反民意，行政手段過于剛硬而缺乏柔性，所以在該法起草過程中，民意被一再強調(diào)，其目的也是為了更好地保護私權(quán)利，避免行政機關(guān)濫施行政權(quán)力。

配套問責(zé)措施

規(guī)范行政權(quán)力以保護私權(quán)利，看似簡單的一句話實踐起來并非易事。馬懷德認為，《行政強制法》旨在約束公權(quán)力、保護私權(quán)利，“實施難度可想而知”，其實施對政府是一個考驗。而要保證該法的有效實施，“關(guān)鍵在于對于違反法律法規(guī)的行為如何有效監(jiān)督和糾正”。

其中，諸如近年來日漸凸顯的城管部門暴力執(zhí)法問題，城市和農(nóng)村出現(xiàn)的暴力強拆問題，都加劇了社會矛盾，這些行為均將被納入該法規(guī)范范疇。

早在18世紀(jì)，法國啟蒙思想家孟德斯鳩在其著作《論法的精神》中指出，一切有權(quán)力的人都會濫用權(quán)力，這是萬古不易的經(jīng)驗。而“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力”。湖北某高校學(xué)者葉祝頤即認為，規(guī)范行政強制關(guān)鍵要管好權(quán)力，因為行政強制之所以被濫用，與權(quán)力本身的濫用慣性有關(guān)。

他曾撰文指出，雖說《行政強制法》充滿善意，但是行政執(zhí)法工作千頭萬緒，更多的行政強制行為靠地方行政機關(guān)與執(zhí)法部門去完成。如果他們對行政強制行為自由裁量權(quán)過大，如果有人頭腦中仍有長官意志作祟，仍可能濫設(shè)行政強制。所以亟需配套的問責(zé)處罰措施跟進。

就如何通過該法實施來約束有著濫用本性的權(quán)力，馬懷德認為現(xiàn)實中還有不少尚待推進完善的工作。首先是制度有待細化?！缎姓娭品ā繁旧硎且徊炕痉?，其法條主要是做原則性規(guī)定，比較籠統(tǒng)，因此，要保證有效實施，必須盡快建立詳細的制度，使其更具操作性?！氨热绮疬w，如何拆？要對行為要件予以細化”。

其次是加強監(jiān)督?！鞍ㄐ姓到y(tǒng)內(nèi)部、法院、人大和輿論等多層面的監(jiān)督”，而其中最重要的是司法和輿論這兩種形式亟待強化，因為前者是保證行政行為合法性的最重要途徑，后者則是代表民意監(jiān)督的重要渠道，加之由于網(wǎng)絡(luò)的日益發(fā)達，目前輿論監(jiān)督的實現(xiàn)便捷程度空前，因此尤其有必要加大這方面的監(jiān)督力度。

另外，就是要增強執(zhí)法人員依法執(zhí)行的意識。馬懷德認為，以前的行政強制濫用行為，有些是惡意，但也有因法律缺失而非故意的行為，不管怎樣，該法實施過程中，一定要糾正以往的濫用慣性。

培育法治文化

一位不愿透露姓名的法學(xué)家在接受《中國新聞周刊》采訪時表達無奈：一部法律無論措辭多么完美，規(guī)定多么縝密，如果不予實施或者實施過程中執(zhí)行不力，都形同虛設(shè)。

該學(xué)者認為，即便這部法律從程序上規(guī)范了行政強制行為，但是還不能從根本上解決權(quán)大于法，保證行政強制實體正義的問題。要全面推進依法行政，除了給行政強制立規(guī)矩以外，要完善權(quán)力監(jiān)督機制，從根本上改變權(quán)力高于法律的問題。甚至應(yīng)從根本上改變現(xiàn)有的單純向上負責(zé)的行政工作模式。

問題的關(guān)鍵在于當(dāng)下中國和法治社會的目標(biāo)尚有距離，基本的法治基礎(chǔ)尚需打造。10月末，馬懷德所在的中國政法大學(xué)舉辦“法治文化培育與文化強國戰(zhàn)略”為主題的研討會，該校校長黃進在會上提出，法治文化是國家依法治國、政府依法行政、司法機關(guān)依法施法，所有社會成員依法行為的社會方式。法治文化的培育對國家經(jīng)濟進步、政治進步等具有基礎(chǔ)性和根本性作用。

“法治文化就是強調(diào)法的權(quán)威，就是強調(diào)規(guī)則的統(tǒng)一適用，強調(diào)平等適用，強調(diào)程序，強調(diào)民主，強調(diào)理性，強調(diào)尊嚴(yán)。”這是馬懷德所定義的法治文化，他指出今天中國在打造這一法治之基的障礙在于法治的對立面——人治及其中的封建色彩的東西。而中國要推進法治建設(shè)，就要改造和清除封建的人治文化。

“如果這個文化不改良、不改進，我覺得就像是沙漠上永遠建立不起法律大廈?！瘪R懷德說，根除這一障礙也保障了《行政強制法》得以順暢從文本走向現(xiàn)實。