申欣旺

這部法律不能過分考慮行政機關的權力，而應當是偏重于保護公民的權利

在經(jīng)歷長達12年的漫長立法歷程之后，《行政強制法》將在6月27日五審，多位接近立法機關的學者表示，盡管仍存在較多爭議和不足，如不出意外，這部法律將有望通過。

今年兩會期間全國人大四次會議新聞中心舉行的“中國特色社會主義法律體系的形成與完善”記者會上，全國人大法制工作委員會副主任信春鷹表示，2011年要制定《行政強制法》。

4月召開的十一屆全國人大常委會第二十次會議上，該法在第四次審議后并未交付表決。學者們普遍認為，兩個月之后再次進行審議，交付表決的可能性較大，否則沒有必要如此密集地提交審議。

中國《立法法》規(guī)定，法律草案一般三審后若無大的不同意見即可交付表決，而《行政強制法》（草案）已經(jīng)是6年內第四次審議，難度和復雜性可見一斑。而即便提交表決，學者們認為爭議仍有必要繼續(xù)就爭議問題和不足之處向立法機關提出建議。

爭議仍存

6月18日，在中國人民大學憲政與行政法治研究中心舉辦的《行政強制法》（草案）中的法律問題研討會上，與會學者就草案中的不足與爭議點進行了熱烈的討論，中心執(zhí)行主任、中國人民大學法學院教授莫于川說，希望會議形成可行的修改建議提交給立法機關。

北京大學法學院教授姜明安在肯定草案四審稿亮點的同時，提出不足?！氨壤瓌t寫進去是一個亮點，但不完善，只寫了一半?！辈莅杆膶徃宓谖鍡l規(guī)定“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”。

行政法上的比例原則通俗地講也稱為最小損害原則。其含義是行政強制除了要有法律依據(jù)外，行政主體還必須選擇以最小損害行政管理相對人的方式進行。

姜明安稱，“如果能采用輕的就不能采用重的強制手段，只有這樣才能實現(xiàn)損害最小。我提過多次，但沒有被采納?！?/p>

《行政強制法》的價值取向也成為討論的重點。中國人民大學法學院韓大元教授認為，這部法律的價值取向應當受到重視，在他看來，這部法律不能過分考慮行政機關的權力，而應當是偏重于保護公民的權利。

姜明安對此表示認同，“《行政強制法》當該偏向保護公民的權利，從權力和權利的角度來看，不能是平衡的，權利應當是第一位的?！?/p>

但他同時表示，“從權力的角度來看，不僅要控制行政機關亂作為，也要控制行政機關不作為?，F(xiàn)在行政機關不作為太多了，睜只眼閉只眼?！?/p>

早在2005年，信春鷹在十屆全國人大常委會法制講座第十六講主講“我國的行政強制法律制度”：在（草案）形成過程中，我們梳理了目前實踐中行政強制制度存在的兩個方面的問題，一方面是“亂”，包括“亂”設行政強制和“濫”用行政強制，侵害了公民、法人或者其他組織的合法權益；另一方面是“軟”，就是行政機關的強制手段不足，執(zhí)法不力，對有些違法行為不能有效制止，有些行政決定不能得到及時執(zhí)行。因此，制定行政強制法，既要治“亂”、治“濫”，也要治“軟”。

不過，在最新的草案稿中，此方面并未有明確的條文進行規(guī)范。此外，姜明安也擔憂，“一些行政強制的設定沒有納入到法律中來，比如對‘查封場所要不要事先通知，需要遵守什么程序都沒有規(guī)定，這很可怕?！?/p>

清華大學法學院副教授何海波則對“公民對違法行為的抗拒”做了深入研究?！啊缎姓娭品ā凡莅敢欢纫?guī)定，沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)，行政機關進入生產(chǎn)經(jīng)營場所實施檢查、調查的，當事人有權拒絕。但由于一些學者和人大代表對該規(guī)定表示疑慮，這一條款在后來的草案中又被刪去?！?/p>

何海波認為，“立法應當對行政違法行為的后果做出盡量明確、統(tǒng)一的規(guī)定。多部法律關于公民‘有權拒絕的規(guī)定，《集會游行示威法》等法律規(guī)定主管機關對當事人的申請逾期不告知決定的‘視為許可的規(guī)定，已經(jīng)提供了很好的范例。針對行政強制這一實踐中行政違法比較嚴重、公民違抗頻發(fā)的領域，《行政強制法》有必要作出回應?！?/p>

艱難立法

盡管仍存在諸多爭議，但學者們普遍認為，這部法律就算不完美，早出臺仍然很有必要。

信春鷹說，“1999年調查統(tǒng)計，當時的法律、法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定的行政強制措施有260多種，其中僅法律、行政法規(guī)規(guī)定由公安機關實施的行政強制措施就多達幾十種。”

此外，另一份權威統(tǒng)計顯示，根據(jù)2005年對北京、重慶、湖南、陜西、廣西和深圳六個地方的現(xiàn)行地方性法規(guī)的調查，設定對財產(chǎn)的行政強制方式就有：查封、扣押、封存、暫扣、收繳、強行拆除、強制拆遷、強行銷毀、強制銷毀、強制銷號等30種。

信春鷹在全國人大常委會講座中表示，“除法律、行政法規(guī)外，地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章也大量設立行政強制。有些地方和部門的規(guī)范性文件也有設定行政強制的情況。層級越低的規(guī)范性文件設定的行政強制越多?！?/p>

在此背景下，根據(jù)九屆全國人大常委會立法規(guī)劃，法制工作委員會從1999年3月開始《行政強制法》的起草工作，在大量調查研究和征求意見的基礎上，于2002年形成了《行政強制法》（征求意見稿）。

但此后這部法律的出臺頗為周折。征求意見稿形成三年之后才提交審議，此后又歷經(jīng)二審、三審、四審仍未達成共識。

實際上，早在行政訴訟法頒布之前，就曾考慮過行政強制法律的制定。據(jù)國務院法制局原局長孫琬鐘回憶，“1989年，曾委托學者和地方法制機構起草《行政強制執(zhí)行條例》《行政復議條例》《行政處罰條例》等法規(guī)的起草?！?/p>

真正把行政強制提上日程是在《行政訴訟法》出臺之后。據(jù)統(tǒng)計，《行政訴訟法》頒布之前，由國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的具體行政強制措施和執(zhí)行方式，名稱就有200多種。

由于行政訴訟制度的闕如，沒有對行政強制措施和決定的可訴性作規(guī)定，也缺乏法律救濟的規(guī)定。行政管理相對人對行政強制措施和行政強制執(zhí)行的侵權爭議大都只能通過信訪途徑解決。

《行政訴訟法》改變了這一切。姜明安回憶，“1989年搞完《行政訴訟法》，就開始搞《行政處罰法》《國家賠償法》和《行政強制法》。這些法律都是根據(jù)行政訴訟法的需要被提出來的?！?/p>

這種“需要”實際上是指1989年頒布的行政訴訟法第十一條規(guī)定人民法院受理公民、法人和其他組織提出的“對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的”訴訟和“認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的”訴訟。

但此后立法并不順利，有學者認為，在《行政許可法》和《行政處罰法》出臺之后，行政機關已經(jīng)看到法律對自身具有的強大的約束，在立法時進行博弈的力量也就更強了，甚至出現(xiàn)寸土必爭的現(xiàn)象。

在強制執(zhí)行機關的設定上，就出現(xiàn)了此種情況。2009年8月第三次審議的《行政強制法》草案第59條規(guī)定，行政機關向法院申請強制執(zhí)行金錢給付義務案件，裁定執(zhí)行的，由法院予以執(zhí)行；行政機關向法院申請強制執(zhí)行排除妨礙、恢復原狀等義務案件，裁定執(zhí)行的，由行政機關委托沒有利害關系的其他組織代履行；必要時，法院可以派員到場監(jiān)督。

但此后四審稿刪除了前述規(guī)定，對舊有的執(zhí)行體制完全保留。同時增加規(guī)定，對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，由行政機關依法強制拆除。

姜明安認為，由行政機關自行實施行政強制執(zhí)行，即由行政機關自己執(zhí)行（不經(jīng)第三者裁決）自己做出的行政決定，“自己做自己的法官”，背離基本的正當程序原則。但類似這樣的建議顯然并未得到采納。

作為憲法學者，韓大元更關注立法的權限問題。

根據(jù)《立法法》第七條，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。

韓大元認為，“《行政強制法》這樣一部涉及公民人身自由與財產(chǎn)權利的法律，應當歸入基本法律行列，由全國人大而不是全國人大常委會制定，以獲得更大的民意基礎?！?/p>