楊 力

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院,上海 200240)

風(fēng)險社會下的新能動司法:司法多邊主義構(gòu)想

楊 力

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院,上海 200240)

目前,階層分化成為中國社會結(jié)構(gòu)變化的主流,其所產(chǎn)生的一些問題可能造成嚴(yán)重后果,謂之風(fēng)險社會并不過分。中國應(yīng)對階層分化帶來的社會風(fēng)險,需要跳出單純地依賴立法和政策推動制度變革的思路,轉(zhuǎn)向司法過程中以集約化的形式體現(xiàn)風(fēng)險的具體案件,促使法官反思形成具有拘束力的裁判規(guī)則,有的放矢地針對復(fù)雜情境提供事前預(yù)防和事后救濟(jì)的樣板。這種新的能動司法理念,能夠獲得理論和歷時經(jīng)驗的證成。為了實現(xiàn)案件中衡量各個階層利益后的特殊正義,需要建立起能夠真正獲得社會公眾的深刻認(rèn)同的司法多邊主義的立場,而形成的裁判規(guī)則應(yīng)當(dāng)是不具有造法性質(zhì)但具有某種程度拘束力的解釋性規(guī)則。

風(fēng)險社會;新能動司法;司法多邊主義;裁判規(guī)則

隨著當(dāng)代中國在結(jié)構(gòu)壁壘、體制轉(zhuǎn)型和地位資源等方面發(fā)生的深刻變化,階層分化成為中國社會結(jié)構(gòu)變化的主流。從制度發(fā)展來看,階層分化帶來了邊界清晰的多元利益和問題解決的去中心趨向,導(dǎo)致了制度上的公法軟法化及私法社會化。不過,相伴而來的階層之間的貧富差距不斷擴(kuò)大,流動階層的相對剝奪感日益增強,以及突發(fā)群體事件的階層沖突概率升級等,社會制度需要更加關(guān)注如何合理分配資源及實現(xiàn)公平正義。事實和經(jīng)驗表明,當(dāng)前中國階層分化產(chǎn)生的這些問題有所擴(kuò)散,而且可能產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性破壞,甚至其嚴(yán)重程度會超出預(yù)警和事后處理能力,將其稱為貝克意義上的制度化“風(fēng)險社會”并不過分。換句話說,雖然中國社會的各項制度逐步發(fā)達(dá),持續(xù)覆蓋社會各個領(lǐng)域,但是,當(dāng)階層分化及沖突所造成的風(fēng)險來臨時,仍然有不少問題難以解決。顯然,中國如何應(yīng)對階層分化帶來的社會風(fēng)險、消解群體沖突的公共選擇怎樣進(jìn)行、作出決策的正當(dāng)根據(jù)是什么、啟動歸責(zé)機制的因素又如何確定等,都成為必須面對的重要問題。

面對制度化的社會風(fēng)險,目前理論和實務(wù)界討論較多的是憲政體制下的規(guī)范重構(gòu)、新程序主義的機制更新、刑事政策的寬和以及普遍法制中的地方包容等。無疑,聚焦于制度或政策上的這些主題,都體現(xiàn)了很強的現(xiàn)代反思性,共同期待的是推動制度變革。然而,階層分化造成的社會風(fēng)險,受到階層之間多方面因素引起的平行或上下流動,以及認(rèn)同和行動階層交互錯位等因素的影響,往往難以準(zhǔn)確界定,常規(guī)的控制標(biāo)準(zhǔn)無法把握,乃至風(fēng)險的產(chǎn)生結(jié)果也經(jīng)常發(fā)生變化,客觀上使得制度或政策的設(shè)計對于階層之間的利益博弈、責(zé)任認(rèn)定以及結(jié)合情境的考量,都變得更難有效計算,風(fēng)險機率也隨之增大而更難控制。與之相應(yīng),階層化社會風(fēng)險的處理更多地向后延至司法過程。其中的悖論在于,風(fēng)險社會下的制度設(shè)計因為較難避免的滯后性和不周延性,又使得規(guī)則模糊、歧義和漏洞的情形時有出現(xiàn),推波助瀾地造成司法的可接受性遭到質(zhì)疑,群體性涉訟信訪的加劇就是注腳?？梢?階層化風(fēng)險的不確定性,讓制度變革從各個環(huán)節(jié)上不同程度地出現(xiàn)失靈。我們需要跳出傳統(tǒng)的思路,積極嘗試從新的維度上去破解。

那么,解決難題的新維度在哪里?那種宏觀意義上的代議機構(gòu)立法上的制度建構(gòu),較難適時順勢地應(yīng)對變幻的風(fēng)險社會;過分依賴變動不居的政策推進(jìn),又不能讓風(fēng)險處理過程可以預(yù)測;能夠包容多元文化的因地制宜策略,肯定也會導(dǎo)致風(fēng)險決策結(jié)果日益碎片化。對此,有識之士提出,如果轉(zhuǎn)向處于法律帝國核心的法官,從微觀意義上深入討論他們所解決的訴訟案件,研究通過結(jié)合情境的利益衡量所形成的裁判規(guī)則,在此基礎(chǔ)上,借助于類似案件而把裁判規(guī)則加以類型化,進(jìn)而形成能夠普遍適用的指導(dǎo)性案例,就會有的放矢地針對復(fù)雜的階層社會風(fēng)險,提供事前預(yù)防和事后救濟(jì)的樣板。但是,以上思路的一個瓶頸問題就是,中國法官能否通過衡量及判例能動司法。事實上,雖然中國的立法、司法決策層沒有公開承認(rèn)過司法能動主義,不過來自立法實務(wù)界的基本觀點,抑或?qū)τ陂L期以來司法解釋的系統(tǒng)梳理,都在相當(dāng)程度上承認(rèn)或表明了法官裁判規(guī)則的實然存在與生長。①信春鷹:《中國是否需要司法能動主義》,《人民法院報》2002年10月22日;崔國斌:《知識產(chǎn)權(quán)法官造法之批判》,《中國法學(xué)》2006年第5期。當(dāng)然,鑒于對司法能動主義持以必要的謹(jǐn)慎,稱之為能動司法更適宜。接下來的問題是,作為具有成文法傳統(tǒng)的中國司法,可以能動司法的原因何在?同時,根據(jù)目前中國階層分化的群體性沖突風(fēng)險可能,能動司法的基本立場應(yīng)當(dāng)是什么,這一立場能不能獲得歷時性經(jīng)驗的佐證?此外,階層化風(fēng)險社會下的能動司法模式又是什么,以及應(yīng)當(dāng)采取什么樣的進(jìn)路?本文擬圍繞上述問題展開討論。

一、風(fēng)險社會下的新能動司法何以存在

作為一個傳統(tǒng)概念,司法能動主義具有特定的內(nèi)涵,核心是法官作出裁決時更多把自己看作社會工程師,反復(fù)考慮個人對公共政策的影響,借助判決保護(hù)或擴(kuò)展與立法或前例不符的權(quán)益。因此,法官“擁有調(diào)整憲法以適應(yīng)新環(huán)境的權(quán)力”,②[美]沃爾夫:《司法能動主義》,黃金榮譯,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第54頁。也就是允許法官造法,案件審理所形成的裁判規(guī)則具有法定拘束力。然而,當(dāng)前中國的權(quán)力配置模式及司法能動主義的基礎(chǔ)尚不完備,推行社會工程師式的法官裁判顯然會造成對立法權(quán)和行政權(quán)的侵犯。

與司法能動主義不同,能動司法不允許法官造法,所形成的裁判規(guī)則只具有事實拘束力。不過,風(fēng)險社會背景下產(chǎn)生的裁判規(guī)則,仍然有著明確的結(jié)構(gòu)性和指向性。所謂結(jié)構(gòu)性,乃是考察階層分化后風(fēng)險社會的錯綜復(fù)雜因素,導(dǎo)以安全為取向,跨越規(guī)則模糊、歧義及漏洞等風(fēng)險產(chǎn)生的連鎖效應(yīng),在法律框架內(nèi)作出妥當(dāng)性裁決。所謂指向性,事實上是針對階層化風(fēng)險不是有序排列,不同背景下對于風(fēng)險的解釋有所不同,各個階層對于風(fēng)險的應(yīng)對也都有自己的圖景,所以,司法需要劃定一個體現(xiàn)確定性的制度化管轄范圍,針對處于風(fēng)險中的案件當(dāng)事人或利害相關(guān)人作出風(fēng)險程度的定位。

相比較而言,司法能動主義的法官對于風(fēng)險社會中因素的考慮,呈現(xiàn)為一種橫向分布的無結(jié)構(gòu)進(jìn)路。簡單地說,它以關(guān)注公共事務(wù)為基礎(chǔ),但沒有假定一個剛性確定的秩序,而是假定存在有賴于調(diào)節(jié)的不確定狀態(tài),不是依靠形式主義的規(guī)則而是更多地依靠具有實質(zhì)意義的價值?？墒?能動司法的法官對于風(fēng)險社會的因素權(quán)衡,體現(xiàn)的是一種規(guī)范有序的垂直結(jié)構(gòu)。因為階層化的風(fēng)險社會產(chǎn)生了超越社會對安全理解的威脅,資源和正義分配之間的關(guān)系發(fā)生系統(tǒng)性轉(zhuǎn)變,作為社會整體的階級意識等團(tuán)體意義之源也正在枯竭,所以,面對這些以前所知甚少或全然無知的新的風(fēng)險參量,能動司法依賴的就不能只是一些帶有象征意義的理念,更多的是破除專門知識的壟斷,通過案件決策結(jié)構(gòu)的開放、多個能動者之間的對話以及達(dá)成一致規(guī)范的約束,反思性地形成具有拘束力的裁判規(guī)則,逐步建構(gòu)起符合各自利益的制度秩序。從這個意義上講,能動司法就不是簡單的法官解釋法律、多元解決糾紛、行使釋明權(quán)以及超越三段論的類比推理等,其內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了新的變化。

第一,法官不得拒絕裁判。階層社會中的決策和行為業(yè)已成為風(fēng)險的主要來源,雖然借助現(xiàn)代治理機制和各種治理手段,人們應(yīng)對風(fēng)險的能力有所提高,但同時又面臨著新的風(fēng)險類型,不僅出現(xiàn)了可能性小但后果嚴(yán)重的風(fēng)險,而且出現(xiàn)了條件允許情況下會波及整體社會的風(fēng)險。對此,除了立法和政策等前設(shè)性預(yù)防外,作為事后救濟(jì)的法官應(yīng)承擔(dān)起修復(fù)決策和行為的底限職責(zé)。所以,即使風(fēng)險導(dǎo)致規(guī)則模糊、歧義甚或漏洞的情形出現(xiàn),法官仍然必須作出裁判,從而使得產(chǎn)生超出嚴(yán)格規(guī)則之治的裁判規(guī)則成為必然。顯然,風(fēng)險社會下的法律應(yīng)有穩(wěn)定性,可是又不能凝固不變,沒有穩(wěn)定的變化是混亂無序,而沒有變化的穩(wěn)定是衰落。事實證明,如果法官每周都宣判一個形成了裁判規(guī)則的案例,就無法維持其公信;但是,如果法院錯過了宣布對于應(yīng)對風(fēng)險具有典范意義的時機,同樣無法維持其公信。

第二,并未背離法官的中立。一般而言,中立意味著公平與不偏不倚,不過這在階層分化帶來的風(fēng)險社會中是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。比如,相當(dāng)數(shù)量的風(fēng)險是一些階層利益的聯(lián)盟制造了危險,他們反而又利用制度話語作為辯護(hù)利器來推卸責(zé)任,許多的拆遷糾紛、勞動糾紛、環(huán)境侵權(quán)等都是典型。顯然,這些利益聯(lián)盟的階層可以有組織地不負(fù)責(zé)任,反映了風(fēng)險社會面臨的困境。在這種情況下,對于法官中立的理解,就不僅是法官不論提出主張的當(dāng)事人處于風(fēng)險社會中的什么地位,只關(guān)注向其提出的主張,而且更讓當(dāng)事人及公眾相信法官的唯一動機是維護(hù)正義,而不是有組織不負(fù)責(zé)任的利益聯(lián)盟成員。換言之,中立并非要法官與所處的風(fēng)險社會割裂開來,而是應(yīng)當(dāng)經(jīng)常反思風(fēng)險社會中以責(zé)任為核心的基本價值。如果這些價值與公共觀點的趨向不相適宜,那么新的基本價值與公共意見的轉(zhuǎn)向之間以及法官處于保持敏感的風(fēng)險應(yīng)對與他應(yīng)當(dāng)?shù)种频墓矇毫χg,就需要更加精細(xì)的把握。于是,形成旨在實現(xiàn)法律之內(nèi)正義的裁判規(guī)則便成為必要。

第三,特殊正義理念之需。當(dāng)前風(fēng)險社會體現(xiàn)為階層利益多元的情境,導(dǎo)致許多案件雖然充斥道德立場的對立,但并非可以輕易地作出是非判斷。事實上,現(xiàn)代法律除了使用作為公理的概念倉庫以外,也有一些相對不確定或內(nèi)容尚需厘清的原則,比如,顯失公平、誠實信用、公序良俗等。因此,法官應(yīng)對階層風(fēng)險的裁判,需要走出常態(tài)司法對待所有人一視同仁的均平正義供給模式,除法律概念與法定原則外,要深切關(guān)注不同階層利益的特殊正義,有針對性地就不同對象考慮如何緩解和消除他們的不公正感。當(dāng)然,這并不是說現(xiàn)有的司法制度存在問題,而是說應(yīng)對風(fēng)險時可以在某些方面做得更好。正是這種旨在消解階層之間相對剝奪感和不公正感的特殊正義理念轉(zhuǎn)向,顛覆了那種要么正義、要么不正義的非黑即白的二分簡單思維,為法官應(yīng)對風(fēng)險的案件審理形成裁判規(guī)則奠定了基礎(chǔ)。

第四,司法作為判斷權(quán)決定。與階層分化相關(guān)的風(fēng)險爆發(fā)及影響程度不一定取決于事故和災(zāi)難發(fā)生的地點,更多的是取決于政治決策、官僚機構(gòu)以及大眾傳媒等。與此同時,不少問題的災(zāi)難性后果觸發(fā)了一系列問題和一連串的風(fēng)險,與那種通過傳統(tǒng)制度和政策進(jìn)路構(gòu)建起來的一成不變的語言及其作出的承諾形成強烈反差。于是,當(dāng)風(fēng)險處理進(jìn)入司法過程時,判斷如何將風(fēng)險造成的傷害加以緩解和分配,便成為法官應(yīng)予關(guān)注的重大問題。判斷性是司法的本質(zhì)。顯然,風(fēng)險社會中的階層分化帶來了正義實現(xiàn)的多重標(biāo)準(zhǔn),此時法官行使判斷權(quán)就要結(jié)合具體案件,借助于多邊認(rèn)同和數(shù)量比例等原則進(jìn)行權(quán)衡判斷,抑或切合時宜地參照地方性觀念甚至憑借個人經(jīng)驗,權(quán)衡基本法律與風(fēng)險因素后作出決策,尤其是找到對今后處理類似案件具有典范意義的裁判規(guī)則。

第五,司法規(guī)范化趨向影響。作為風(fēng)險理論的一個核心原理,隨著風(fēng)險社會的深度和廣度拓展,那種責(zé)任可以借助“保險原則”解決的簡單現(xiàn)代性不再能夠成立。同樣,這一原理可以折射在法官應(yīng)對風(fēng)險的反思現(xiàn)代性司法過程中。比如,當(dāng)出現(xiàn)無法判定誰全對誰全錯時的爭議時,是否可以考慮兼顧當(dāng)事人雙方和社會對立的立場,通過道德“騎墻”形成兼容的裁判。①參見鄭永流:《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較與評析》,《中國法學(xué)》2008年第4期。但是,司法永遠(yuǎn)不應(yīng)放棄其作為權(quán)利保護(hù)者的根本任務(wù),特別是介于相互沖突的價值不能唯命是從。當(dāng)代中國的司法不能因其非代議性而底氣不足,而是應(yīng)當(dāng)堅守司法方法的規(guī)范性,適度兼容立法方法的政治性,智慧地實現(xiàn)在規(guī)范范圍之內(nèi)的調(diào)整。這是因為說到底法官不是代議機關(guān),一旦成為代議性的,就是歷史悲劇。所以,法官哪怕面對的是多數(shù)主張時,也不應(yīng)當(dāng)退后采取守勢,而是需要從獨特視角作出應(yīng)有的規(guī)范化判斷,以形成具有拘束力可以重復(fù)適用的裁判規(guī)則。

可以說,以上五條理由大致構(gòu)成了新能動司法可以創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則的理論基石。然而,需要強調(diào)指出的是,作為新能動司法核心的裁判規(guī)則創(chuàng)設(shè),其要義有兩點:(1)這絕非是司法能動主義的法官造法,而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在法律框架內(nèi)從現(xiàn)有的規(guī)則和原則中展開及獲得結(jié)論。能動的目的是基于階層分化后利益多元的風(fēng)險社會背景,從高質(zhì)量實現(xiàn)特殊正義的角度,針對階層利益加以權(quán)衡和把握,通過個案裁判規(guī)則的建立以及類型化,建立起應(yīng)對風(fēng)險的制度安排。(2)這也不是像司法解釋的起草那樣,表現(xiàn)為少數(shù)權(quán)力精英主導(dǎo)的規(guī)則創(chuàng)制,而是強調(diào)眾多審理待決案件的法官結(jié)合具體情境加以說理,經(jīng)過積累形成影響類似案件處理的裁判規(guī)則群。因為長期以來的那種司法解釋制度不可避免地運作失真,導(dǎo)致解釋沖突、再解釋以及解釋循環(huán)等,時常會阻塞緊張的化解,在某種意義上反而成為構(gòu)成公眾不滿的原因。

二、新能動司法的過去與現(xiàn)在

允許法官在法定框架內(nèi)形成具有拘束力的裁判規(guī)則的新能動司法概念在中國的發(fā)展歷程不算很長,因為中國的能動司法往往是作為司法解釋權(quán)擴(kuò)張的代名詞,長期以來呈現(xiàn)為司法解釋體量的日漸龐大以及創(chuàng)設(shè)渠道過于單一化的狀態(tài)。鑒于近年來所發(fā)生的微妙變化,新能動司法的歷時性經(jīng)驗基本上可以分為兩個階段:

司馬遷對“至圣”孔子之關(guān)注，是出于繼承孔子“作《春秋》”偉大事業(yè)的遺志，也是出于對孔子的情感認(rèn)同。那么司馬遷心中的“至圣”又有著什么樣的內(nèi)涵？他筆下的“至圣”孔子又有怎樣的特點？

1981-2002年是第一階段。在這一階段,嚴(yán)格局限于既定的憲政框架之內(nèi),且以司法解釋作為唯一的規(guī)則創(chuàng)設(shè)路徑。較長時間以來,受制于議行合一的政權(quán)體制,司法機關(guān)聽命于權(quán)力機關(guān),無權(quán)創(chuàng)造規(guī)則,只能是在法律適用的過程中解釋和適用規(guī)則。1979年通過1983年施行的《人民法院組織法》第33條規(guī)定,最高人民法院對于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題有權(quán)作出必要的解釋;1981年第五屆全國人民代表大會第19次常委會通過的《關(guān)于加強法律解釋工作的決定》進(jìn)一步明確規(guī)定,解釋法律屬于法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題,分別由最高人民法院和最高人民檢察院負(fù)責(zé)進(jìn)行。1997年,司法解釋被規(guī)定可以作為裁判援引依據(jù),2007年頒布的《關(guān)于制定司法解釋的若干規(guī)定》確立了司法解釋的四種形式。事實上,由于中國立法長期以來遵循“宜粗不宜細(xì)”的原則,所以,每個法律頒布實施之后,緊接著就制定頒布相應(yīng)的司法解釋,不少司法解釋的內(nèi)容已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律本身的體量。與此同時,最高法院乃至地方高級法院也陸續(xù)發(fā)布一些典型性指導(dǎo)案例,尤其是1985年《最高人民法院公報》創(chuàng)辦以來,設(shè)置了精典案例專欄,雖然經(jīng)由嚴(yán)格篩選的刊載案例所蘊含的裁判規(guī)則無法像司法解釋那樣具有嚴(yán)格的法律拘束力,然而,對待決類似案件的事實拘束力還是客觀存在的。

從正式的產(chǎn)生法律拘束力的制度視角分析,規(guī)則創(chuàng)設(shè)的司法功能在這一時期畢竟是以司法解釋作為主要甚至就是唯一路徑的,新能動司法下的指導(dǎo)性案例始終停留于業(yè)務(wù)指導(dǎo)的層面。這種路徑的唯一性預(yù)示著司法解釋的制定肯定會被視為是“立法程序的簡化復(fù)制”,甚或更進(jìn)一步還是“少數(shù)人的立法”,從而飽受詬病?？墒?專門的規(guī)則創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析表明,“留待司法機關(guān)闡述的領(lǐng)域,應(yīng)當(dāng)是一個利益團(tuán)體的壓力很弱,因此無法使立法機關(guān)在追求公益目標(biāo)時發(fā)生偏斜的領(lǐng)域,司法所確立的許多規(guī)則往往給社會的許多行為標(biāo)上了價格,無論是搭便車,還是增加社會成本卻沒有相應(yīng)的收益的行為。”①此時,究竟如何從運作機制上真正實現(xiàn)不同階層的特殊正義,就成為司法創(chuàng)設(shè)規(guī)則面臨的核心任務(wù),這也是司法創(chuàng)設(shè)規(guī)則與立法創(chuàng)設(shè)規(guī)則的目的差異性所在。例如,如果立法所創(chuàng)設(shè)的某一規(guī)則,使得貧窮的房客很容易違反與富裕的房東簽訂的租賃合同,這樣的規(guī)則就會誘使房東提高租金,以抵銷這種規(guī)則給自己增加的費用,導(dǎo)致房客將面臨更高的費用。事實上,立法創(chuàng)設(shè)這樣一條規(guī)則所產(chǎn)生的一個波及后果,或許是把那些審慎的、負(fù)責(zé)任的房客的財富轉(zhuǎn)移給那些不負(fù)責(zé)的房客。對于這樣一種立法始料未及的波及后果,恰好正是司法經(jīng)由利益衡量、判例示范等高超的職業(yè)經(jīng)驗進(jìn)行權(quán)衡以形成裁判規(guī)則的空間。

2003年至今是第二階段。在這個時期,作為實現(xiàn)特殊正義的“司法為民”基本方針,對于司法規(guī)則創(chuàng)設(shè)產(chǎn)生了不可低估的關(guān)鍵影響。一方面,司法解釋這種常規(guī)性的司法規(guī)則創(chuàng)設(shè)方法開始主動滲入更多的特殊正義元素,比如,最高法院先后推出的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號)、《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2006〕6號),都涉及對農(nóng)民工階層權(quán)益的特殊保護(hù),前者規(guī)定農(nóng)民工追薪可起訴未有勞動合同關(guān)系的工程發(fā)包人,發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任;后者則將農(nóng)民工憑工資欠條追討工資案件作為普通債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理,而不是因循舊例地走“一裁兩審”的冗長程序,為快速實現(xiàn)農(nóng)民工權(quán)益創(chuàng)造了有利條件。另一方面,通過司法創(chuàng)設(shè)規(guī)則實現(xiàn)特殊正義的途徑正在日益多元化,而2005年推出的《人民法院“二五”改革綱要》第13條有關(guān)建立完善“案例指導(dǎo)制度”的規(guī)定尤其突出。雖然設(shè)計這一制度的初衷是統(tǒng)一法律適用的標(biāo)準(zhǔn),但卻針對風(fēng)險社會階層分化帶來的碎片化現(xiàn)象,提供了一條實現(xiàn)特殊正義的新路徑。通過案例指導(dǎo)制度,可以形成一種經(jīng)驗性研究,即在對大量案件進(jìn)行對比總結(jié)的基礎(chǔ)上,結(jié)合社會現(xiàn)實篩選出符合一定主題要求的類型案件,用以表達(dá)司法者對各個階層的傾向性態(tài)度和意見,并聽取和接受不同階層對司法特殊正義的評議和要求,最終成為司法者制定規(guī)范性文件的重要參考。正是考慮到碎片化現(xiàn)象所產(chǎn)生的復(fù)雜性和不確定性,才試圖通過案例指導(dǎo)制度的實施,促使法官對具體案件的審理不僅應(yīng)當(dāng)依照普遍正義的原則適用法律,而且還要按照正義差別的原則創(chuàng)造性地解釋和適用法律,推動實現(xiàn)更高質(zhì)量的正義,充分體現(xiàn)個案效果的社會妥當(dāng)性。

此外,頗為令人關(guān)注的是,借助于利益衡量方法實現(xiàn)特殊正義開始受到重視。近年來,利益衡量作為一種新的裁判方法逐漸被學(xué)界關(guān)注,并為中國的審判機關(guān)所采用,甚至最高人民法院在其發(fā)布的公報案例中也運用了這一原理。在風(fēng)險社會背景下,恰當(dāng)?shù)剡\用這一裁判方法,可以從總體上權(quán)衡案件處理過程中當(dāng)事人所屬階層與其他階層之間的多邊利益得失,并且當(dāng)現(xiàn)有制度無法徹底解決案件癥結(jié)問題時,能夠通過先期產(chǎn)生隱性裁判規(guī)則,從而更高質(zhì)量地實現(xiàn)不同階層的特殊正義。在此基礎(chǔ)上,逐步獲得普遍的遵從和認(rèn)同,以形成有效應(yīng)對風(fēng)險的顯性制度安排。

從嚴(yán)格意義上講,第一階段的概念表現(xiàn)為一種“控果”導(dǎo)向的能動司法。雖然中國風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型是在那個階段的發(fā)生的,可是,階層分化的風(fēng)險主要體現(xiàn)為一種早期現(xiàn)代性,所發(fā)生的只是風(fēng)險分配格局的變化,比如,經(jīng)濟(jì)資源分配方式的重組,產(chǎn)生了被拋在外面的利益落空階層;從社區(qū)、單位等熟人社會走向陌生人社會,界線分明的階層差距初步形成等。不過,累積的風(fēng)險尚未發(fā)展成為社會的嚴(yán)重問題,加之中國傳統(tǒng)的制度體系威懾過度,使得民眾對于官方規(guī)范執(zhí)法仍然是習(xí)慣性服從。因此,即使這一階段中的法官對于新能動司法有所觸及,但更多考慮的還是對于出現(xiàn)糾紛及其產(chǎn)生的后果加強制約和監(jiān)督,而對于糾紛產(chǎn)生的原因不加考慮,或者考慮得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠充分。

從第二階段開始,真正轉(zhuǎn)入一種“控因”為主的新能動司法,其核心是消除產(chǎn)生風(fēng)險的原因,抑或加強對存在問題的控制,因為這一時期人們對于轉(zhuǎn)型后風(fēng)險的理解發(fā)生了重要變化。源于前一階段的風(fēng)險累積發(fā)展成為晚期現(xiàn)代性,各個階層的風(fēng)險意識分布趨于均勻,許多風(fēng)險被廣大公眾所了解變得熟視無睹;同時,階層的劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是簡單地以資源多少來劃分,而是開始將心理狀態(tài)和行為方式等包括進(jìn)來,形成錯綜復(fù)雜的客觀、認(rèn)同和行動階層,防范風(fēng)險的邊界變得復(fù)雜和不斷變化。更為重要的是,變化了的風(fēng)險環(huán)境使風(fēng)險個人化,每個人所遇到的風(fēng)險都會因自己的選擇差別而有所不同。但是,這種風(fēng)險個人化使得人們對許多風(fēng)險的了解進(jìn)一步加深,這反而造成人們在某些后果嚴(yán)重的風(fēng)險面前反應(yīng)過度,作出非理性的舉動,盡管這些風(fēng)險只是可能要發(fā)生的。

顯然,為了應(yīng)對風(fēng)險理解發(fā)生的重要變化,司法過程不再滿足于制度及機制的小修小補,而是開始“外科手術(shù)式”的綜合性改革。針對各種風(fēng)險糾紛的解決,充分考慮不同主體的相互作用、應(yīng)對行動層面的復(fù)雜關(guān)系以及開始涉及糾紛處理的動力、成本、責(zé)任、潛規(guī)則等。從理論層面上,表現(xiàn)為聚焦于社會和諧這個統(tǒng)一的主題和糾紛處理這個統(tǒng)一的對象,從復(fù)雜系統(tǒng)的紛爭混沌控制、糾紛解決的組織類型、多主體之間的角色分擔(dān)與協(xié)調(diào)、博弈與規(guī)則等不同層面,分別考察糾紛處理的過程和機制并加以綜合,探討在事實與規(guī)范相互作用的動態(tài)中進(jìn)行司法的治理。另外,從實證進(jìn)路方面,針對風(fēng)險社會帶來的圍繞審判的市民運動(如判決與民意、傳媒與司法等),展開了復(fù)眼式的、多樣化的司法改革,穿行在憲政理論、治安和刑罰、民事權(quán)益調(diào)整、行動規(guī)制、公益訴訟、維權(quán)運動、參與式?jīng)Q策等眾多領(lǐng)域,進(jìn)而因勢利導(dǎo)地為推動司法改革和社會發(fā)展提供一攬子的解決方案。

從“控果”走向“控因”至少顯示這樣一種趨向:那種傳統(tǒng)的能動司法,基本仍是以確定性或者可預(yù)測性作為唯一尺度,以穩(wěn)定或常態(tài)為對象;但面對風(fēng)險社會中日益紛繁雜亂、類型多樣化、復(fù)雜程度遠(yuǎn)愈從前的糾紛,司法的治理不可能完全囿于法律條文和程式舉措,而是應(yīng)把多層多樣的國家規(guī)范和社會規(guī)范、多層多樣的行為主體及相互關(guān)系,乃至決定社會心理的各種因素都納入視野之中,才能真正獲得問題的徹底解決。這一趨向表明,風(fēng)險社會帶來的變化讓人們告別這樣的錯誤觀念,即立法專家、司法解釋精英抑或行政機構(gòu)能夠隨時準(zhǔn)確了解對每個人來說什么是正確的和有益的。所有的人應(yīng)當(dāng)意識到,風(fēng)險決策不單單是專家和權(quán)力擁有者的閉門協(xié)商的成果,更是從個案的微觀層面,轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人及多方參與者之間的溝通商談、國家與地方制度之間的情境博弈以及事實與規(guī)范之間的自我約束,反思性地形成具有拘束力的裁判規(guī)則,以應(yīng)對社會的各種風(fēng)險,建構(gòu)起融合階層利益的制度秩序。

三、司法多邊主義的基本立場

階層化風(fēng)險社會所產(chǎn)生的利益多元,導(dǎo)致個人在風(fēng)險判斷上越來越信任專家系統(tǒng)。可是,專家系統(tǒng)本身也在風(fēng)險的認(rèn)知和解決上存有爭議。面對風(fēng)險怎樣對形形色色的特殊正義作出恰當(dāng)認(rèn)知、評價及權(quán)衡,以避免所形成的裁判規(guī)則產(chǎn)生重大偏差,便成為必要。

如前所述,梳理中國目前的幾種專家系統(tǒng),一方面,面對利益多元且迅速變化的紛繁格局,完全單純經(jīng)由立法專家系統(tǒng)構(gòu)建制度體系的努力較為艱難。因為從一項法律提案到法律通過需要一系列的民主程序,民主程序中的不同利益集團(tuán)對立法的不同要求經(jīng)常需要調(diào)整,使得應(yīng)對風(fēng)險迫切需要的某些法律常常難以通過。另一方面,社會對通過司法解釋完善國家的法治體系產(chǎn)生過高度的期待,但是,很長一段時間以來,司法解釋權(quán)涉嫌侵犯立法權(quán)力的質(zhì)疑、司法解釋權(quán)力向下擴(kuò)散及多頭化、司法解釋遭受來自對行政法規(guī)無權(quán)解釋的挑戰(zhàn)、司法解釋體系存在審判與檢察多頭解釋的矛盾等棘手問題,使得當(dāng)前通過少數(shù)司法專家系統(tǒng)的方案也變得捉襟見肘。

相較之下,作為第三條道路的新能動司法,即通過身為法律職業(yè)權(quán)威的法官,借助于審理個案形成裁判規(guī)則的風(fēng)險應(yīng)對思路,其成本則要小得多,效率也頗為可觀。藉此,法官可以貫徹風(fēng)險社會中根深蒂固的信仰和原則,實現(xiàn)各種利益之間的微妙平衡,且當(dāng)天平處于微妙的平衡時,可以給予正義以特殊的傾斜。但是,作為新能動司法這一應(yīng)對風(fēng)險的第三條道路,究竟應(yīng)當(dāng)走向何處?又如何才能獲得社會公眾的深刻認(rèn)同呢?

沿著階層分化的制度進(jìn)路出發(fā),要使社會制度的合法性和合理性被全體社會成員所接受,就必須使這一制度體現(xiàn)出起碼的公正。當(dāng)然,如果某一具體制度獲得的總和利益非常大,而且不會侵犯任何階層利益,立法者就會認(rèn)為支持這樣的制度是符合自己利益的,比如,公眾都懂得國防、犯罪控制及糾紛解決等對他們有好處。但不可否認(rèn)的是,狹義的階層利益仍然具有不可估量的重要影響,甚至偶然發(fā)生的事件如果能夠讓某個利益受損的階層表達(dá)不滿,該階層成員就會適時地加入這種行動,產(chǎn)生社會風(fēng)險。

顯然,新能動司法意義上的裁判規(guī)則創(chuàng)設(shè),就需要深度關(guān)切風(fēng)險社會不同階層的利益要求和權(quán)利愿望,周全地考慮通過滿足階層利益的特殊正義,推動整體公平正義的實現(xiàn)。這一理念的落實,乃在于需要法官從總體上權(quán)衡各個階層的利益得失,秉持一種“司法多邊主義”的基本立場。

多邊主義原本是國際關(guān)系領(lǐng)域的概念,將之運用于社會結(jié)構(gòu)研究,主要有兩大特征:(1)制度運作應(yīng)從總體上權(quán)衡不同階層之間的利益得失,而不是雙邊的逐個評估,更不是像單邊主義那樣,只考慮幾個舉足輕重的特定階層,不考慮其他大多數(shù)群體、階層的愿望。(2)不同階層總是預(yù)期他們所達(dá)成的制度安排將會隨著時間的推移在總體上給他們帶來大致相等的收益,并且這種制度安排將比基于單邊主義立場的制度安排更具有連續(xù)性。所以,總的來看,制度是否最優(yōu),并非簡單地取決于它們是“需要”的,而且還在于這些制度在形式上是多邊的,這種多邊形式在某種程度上具有加強制度持久性和制度適應(yīng)變化能力的特性。

將多邊主義引入司法領(lǐng)域,就要求法官在審理風(fēng)險個案時,能夠在一種更為開闊的視野下,針對不同階層利益展開敏感而精細(xì)的平衡與把握,逐漸建立起互惠性的制度安排,而不是像某些司法解釋的起草那樣,只是最高法院與少數(shù)利益集團(tuán)合作,表現(xiàn)為權(quán)力精英主導(dǎo)的規(guī)則創(chuàng)制;也不是個案審理只能封閉地恪守既定的規(guī)則,無法通過實踐商談獲取信息,進(jìn)而在各種可選方案中作出有意識的選擇。司法多邊主義的思維進(jìn)路至少有三重基本內(nèi)涵:

首先,多元化規(guī)則。事實上,通過利益衡量生成裁判規(guī)則及案例指導(dǎo)運作機制等,都指向司法過程中的規(guī)則多元問題。風(fēng)險社會的秩序形成,往往是由幾種治理或控制機制的優(yōu)化組合來完成的。在這種多元治理結(jié)構(gòu)內(nèi)部,不同規(guī)則資源存在著互替和互補的關(guān)系。在司法領(lǐng)域里,除了官方法律資源之外,潛藏在不同階層內(nèi)部的關(guān)系規(guī)則必然會不同程度地發(fā)揮作用,比如,聲譽機制、行業(yè)規(guī)則、地方習(xí)俗、關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、鄉(xiāng)規(guī)民約甚至公眾輿論等等。司法決策、司法裁決的過程,經(jīng)常表現(xiàn)為多元規(guī)則之間的相互博弈。相反,如果法院單憑生產(chǎn)周期較長的官方規(guī)范執(zhí)法,很可能導(dǎo)致執(zhí)法不足或執(zhí)法過度,在激勵上表現(xiàn)為威懾不足或威懾過度,出現(xiàn)司法失靈。而由于路徑依賴的作用,社會具有記憶功能,人們對過去的記憶會影響當(dāng)前的決策。因此,司法失靈會產(chǎn)生循環(huán)累積因果效應(yīng),從而使得不同階層很難產(chǎn)生穩(wěn)定預(yù)期。

其次,必要的商談。應(yīng)對風(fēng)險形成的裁判規(guī)則,試圖獲取不同階層的多邊認(rèn)同,重要方法之一就是他們的“參與”。當(dāng)被問到“為何受這個規(guī)則約束”或“為何該案裁決對我有影響力”時,別的回答也許都不會滿意,而只有這個回答他才可能滿意:“那是你自己參與制定的規(guī)則”或“那是經(jīng)過充分交涉及合議后的裁決”。反映在法官的案件審理中,就是需要軟化單純的依據(jù)過于剛性的規(guī)則作出裁決,而是盡量讓每個階層都有表達(dá)的機會,讓他們之間展開非正式的商談,特別是建立起暢通的、不受非法干預(yù)和利益集團(tuán)扭曲的溝通渠道。據(jù)此,關(guān)涉社會風(fēng)險案件的裁決,就不是讓對立的當(dāng)事人隔離,而是通過法官釋明權(quán)、賦加份量的信息傳遞、司法知識開放競爭以及讓當(dāng)事人充分論辯等加以商談。當(dāng)然,這并不是說司法裁判只能簡單地迎合多邊利益和需求,而是強調(diào)“商談”本身所蘊涵的實踐智慧。

第三,合法性檢驗。多邊主義使法院成為表達(dá)不同利益需求及對立性觀點的舞臺,也使法官或多或少地背離了他們先前的中立態(tài)度,采取了更積極、更“具有管理性”的立場。然而,各種錯綜復(fù)雜的利害關(guān)系進(jìn)來后,必須避免產(chǎn)生對制度本身的擠出效應(yīng)。也就是說要警惕多邊主義超越邊界,仍要保持司法的合法性。依據(jù)埃塞爾的見解,合法性檢驗包括一致性控制和正當(dāng)性控制雙重標(biāo)準(zhǔn)。所謂一致性控制,是指從體系、邏輯上考察形成的裁判規(guī)則及所作出的裁決,是否與符合法律教義學(xué)傳統(tǒng)的實體法保持一致。但是,如果通過回歸傳統(tǒng)法律教義學(xué)的方式來保持結(jié)果的正當(dāng)化,則可能導(dǎo)致產(chǎn)出過程中的對話及論證意義被過低評估。對此,應(yīng)當(dāng)引入正當(dāng)性控制標(biāo)準(zhǔn),即指規(guī)則或裁決被認(rèn)為是獲準(zhǔn)參加論證的當(dāng)事人之合意,或者是超越當(dāng)事人合意的社會一般之合意,其外在表現(xiàn)為一種依據(jù)能夠形成合意的、具有說服力的實質(zhì)性論題而展開的論證。也就是說,對正當(dāng)性控制標(biāo)準(zhǔn)而言,論題式論證是不可或缺的前提條件。

新能動司法理念基于司法多邊主義的立場,偏離了司法的一元化傳統(tǒng)立場。那么,其產(chǎn)生的裁判規(guī)則是否能夠獲得社會公眾的深刻認(rèn)同呢?從理論上講,司法公信力與司法拘束力共同構(gòu)成了司法權(quán)威。①參見鄭成良、張英霞:《論司法公信力》,《上海交通大學(xué)學(xué)報》(哲社版)2005年第5期。前者就是既能夠引起普遍服從,又能夠引起普遍尊重的公眾信任和信賴的能力;而后者則僅僅指向引起普遍服從的強制性力量。司法權(quán)威作為一種被正當(dāng)化了的權(quán)力,應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為能夠引起人們的自愿服從,而不僅僅甚至主要不是以強制手段引起服從。換言之,司法權(quán)威主要應(yīng)以提高司法公信力的手段獲取。

司法公信力主要包括三大要素:首先,民眾對司法拘束力的信任和信賴。司法所產(chǎn)生的規(guī)則,無論是司法解釋還是通過個案所體現(xiàn)的裁判規(guī)則,都會產(chǎn)生法律效力或既判力。特別是在階層分化的風(fēng)險社會中,如果還有什么值得依賴的東西,那么經(jīng)過利益衡量形成的具有拘束力可以重復(fù)適用的裁判規(guī)則,以及相應(yīng)終局性的司法裁判,就應(yīng)當(dāng)計算在內(nèi)。反之,如果連具有拘束力的裁判規(guī)則或終局性的司法裁判都可能因不同階層的壓力而反復(fù)無常地變動,把人們重新拖入業(yè)已結(jié)束的糾紛中,那么,就沒有理由信任和信賴司法,司法公信力就失去了根基。簡言之,司法多邊主義對于形成裁判規(guī)則的意義,就在于其一旦生成即獲得持續(xù)的穩(wěn)定性。正是這種穩(wěn)定性產(chǎn)生司法公信力,才能使得人們真正預(yù)期這一制度安排會隨著時間的推移會從總體上給他們帶來大致相等的收益。其次,民眾對司法判斷力的信任和信賴。裁判規(guī)則的形成無非涉及兩個層面:如何認(rèn)定涉訟事實及如何適用法律。由于風(fēng)險社會引起的利益關(guān)系的復(fù)雜性,在相當(dāng)多的涉訟糾紛中,訴訟參與人往往對引發(fā)糾紛的事實有著不同的甚至截然相反的感受和認(rèn)知,而且即使他們的感受和認(rèn)知是相同和相似的,對某個事實因素的意義也可能有著完全不同的理解,導(dǎo)致關(guān)涉事實的合理判斷就會變得更加復(fù)雜和困難。法律適用方面的爭議也是一樣,不同的人基于各自的立場,可能對于同一規(guī)定有著不同理解,特別是在階層分化所致利益日益多元化甚至碎片化的現(xiàn)代社會,就更為屢見不鮮。某一法律規(guī)則在本案中意味著什么,經(jīng)常成為一個易于引起不同理解的問題,對這一問題的回答直接決定著當(dāng)事人之間的利益分配。司法所形成的規(guī)則相較于立法規(guī)則,根本區(qū)別在于能夠有針對性地對于在涉訟事實和法律適用兩個方面存在爭議的復(fù)雜案件,通過必要的商談在各方的爭議中作出恰當(dāng)公允的合理判斷。正是基于此點,當(dāng)事人乃至關(guān)涉切身利益的不同階層的公眾能夠接受司法多邊主義立場的權(quán)衡,并且對所產(chǎn)生的裁判規(guī)則產(chǎn)生底線的認(rèn)同。最后,民眾對司法自制力的信任和信賴。事實上影響司法判斷力的規(guī)則呈現(xiàn)為多元化樣態(tài),法律規(guī)則、司法解釋、裁判規(guī)則、民間規(guī)則甚或公眾輿論等,都會直接、間接或潛移默化地影響司法過程中的裁判規(guī)則生產(chǎn)。作出司法多邊主義的立場選擇后,這一現(xiàn)象將會變得更加突出,可能形成所謂“非反思意見總和”的混亂局面。然而,值得提醒的是,多邊主義本身要求的合法性檢驗已經(jīng)有效解決了這一癥結(jié),既可以排除現(xiàn)實主義法學(xué)夸大了的偶然性因素對規(guī)則形成的影響,還可以排除一切私人和公權(quán)力施加的不當(dāng)干擾和非法妨害,從而不會由于司法多邊主義淪為偶然或壓力下的軟弱無能、不斷變形的司法,真正形成體現(xiàn)與權(quán)衡不同階層利益的真實規(guī)則。

概括來說,風(fēng)險社會中的新能動司法需要采取的是司法多邊主義的立場,因為它不僅能夠讓司法通過對不同階層的權(quán)衡周全地考慮特殊正義以實現(xiàn)社會整體的公平正義,而且當(dāng)經(jīng)歷這一過程的裁判規(guī)則形成后,司法公信力本身的要素就決定這些裁判規(guī)則必定能獲得不同階層的更多認(rèn)同,逐步建立能產(chǎn)生擴(kuò)散的互惠性的制度秩序。

四、裁判規(guī)則的定位及產(chǎn)生進(jìn)路

風(fēng)險社會背景下,新能動司法趨向于司法多邊主義的立場,顯然已成為一個明智的選擇。隨之而來的問題是,作為新能動司法的關(guān)鍵部件的裁判規(guī)則應(yīng)該有什么樣的定位,以及需要通過怎樣的進(jìn)路才能更好地實現(xiàn)?

法官通過審理案件產(chǎn)生的裁判規(guī)則,可以是立法性規(guī)則、解釋性規(guī)則和指導(dǎo)性規(guī)則。立法性規(guī)則表現(xiàn)為創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)利義務(wù)且具有法律拘束效果的規(guī)范,其在功能上等同于法律規(guī)范;解釋性規(guī)則和指導(dǎo)性規(guī)則都僅僅是對法律規(guī)范所作規(guī)定的具體化,并未創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù),也不具有法律規(guī)范的功能,只不過解釋性規(guī)則具有一定程度的效力而指導(dǎo)性規(guī)則沒有任何約束力。中國目前的司法實踐所產(chǎn)生的規(guī)則,既有解釋性規(guī)則和指導(dǎo)性規(guī)則,也有立法性規(guī)則。然而,鑒于憲政體制的框架,我們應(yīng)當(dāng)盡量避免司法過程中的造法現(xiàn)象,也就是限制產(chǎn)生立法性規(guī)則。當(dāng)然,也不宜僅僅將其定位于指導(dǎo)性規(guī)則,而主要應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其作為解釋性規(guī)則的功能。

誠如前面所提及的那樣,目前中國應(yīng)當(dāng)避免產(chǎn)生立法性規(guī)則。其主要理由除了憲政框架的制度安排之外,至少還包括兩個方面:(1)當(dāng)下中國仍然缺少較為一致的、一以貫之的哲學(xué)指導(dǎo),司法者所面臨的階層分化的利益多元格局,造成他們的社會文化心理極其復(fù)雜,社會價值觀念亦呈多元化趨勢,加之政治道德標(biāo)準(zhǔn)的隨時干預(yù),強勢依附及權(quán)力崇拜現(xiàn)象隨處可見(比如,司法行政化及司法地方化之弊等)。在這樣的情勢下,超越能動司法的邊界,反而可能危及法治的根本,甚至重新回到人治、權(quán)力之治的舊路上去。(2)司法者的角色“注定其不能代替立法者,其必須在邊界雖然較為模糊但畢竟相對確定的正當(dāng)活動空間內(nèi)進(jìn)行規(guī)則選擇,必須在多數(shù)情況下作為一個實證主義者而在有限的情況下成為自然法意義上之正當(dāng)權(quán)利的保障者,必須以足夠的自律來為積極的角色保駕護(hù)航。這一切需要相應(yīng)和成熟的司法規(guī)則、論理技術(shù)、職業(yè)道德、審判藝術(shù)等作支撐,也需要保證司法公正、獨立、廉潔的內(nèi)部與外部環(huán)境作支撐,中國大陸法官所缺少的也正是這些”。①沈巋:《制度變遷與法官的規(guī)則選擇》,《北大法律評論》第3卷第2輯,北京大學(xué)出版社2001年版,第202頁。換句話說,法官造法式的司法能動主義尚缺乏適宜于其生成的氣候和土壤,除非將來情況發(fā)生了重大變化,至少在目前看來,條件不具備,時機未成熟。所以,奉行司法多邊主義立場的新能動司法,其基本定位只能是在適用中產(chǎn)生解釋性規(guī)則。

最后,需要坦言的是,與西方國家相對穩(wěn)定的司法制度相比較,風(fēng)險社會中的中國司法者既面對急劇轉(zhuǎn)型的階層分化現(xiàn)實,其自身所處的制度和政策也在急劇革新之中。恰如前面分析所示,以上這些因素的匱乏,使得司法者在形成裁判規(guī)則方面還遠(yuǎn)未臻于成熟的境界,決定了司法改革只能在特殊的、外部壓力較小的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行勇敢的創(chuàng)新。但是,既然司法者在面對社會分化向其提出的需求時,自身也是處在一個鍛造和重塑自我的過程中,并且這是一個需要不斷積累的過程,那么,司法不妨選擇那些空間較大的案件進(jìn)行嘗試。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126.com)

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2010-12-10

楊 力(1974-),男,上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授、副院長,美國北卡羅來納大學(xué)夏洛特分校訪問學(xué)者,法學(xué)博士。

上海市曙光計劃資助項目“中國鄉(xiāng)土社會司法理念的修正性研究”(09SG15)。