李永升 ，陳婕

（1,2.西南政法大學法學院，中國重慶 400031）

法官的刑事自由裁量權研究──以刑事實體控制為視角

李永升1，陳婕2

（1,2.西南政法大學法學院，中國重慶 400031）

在賦予法官刑事自由裁量權的同時必須對之予以控制，這已經(jīng)成為共識。為達致刑事自由裁量權行使的合理與衡平，很有必要對法官刑事自由裁量權從實體控制的角度進行深層次探究。對法官刑事自由裁量權的實體控制包括認定事實及法律適用中的控制兩個方面。在認定事實中的控制上，主要涉及的是自由心證和刑事推定的問題；法律適用中的控制則可以從定罪及量刑兩個層面進行把握。

刑事自由裁量權；實體控制；事實控制；法律控制

一、法官刑事自由裁量權的含義

美國著名的法學家博登海默曾經(jīng)說過：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！盵1]若探究法官的刑事自由裁量權，首先必須對法官的自由裁量權的概念予以探討。依據(jù)《牛津法律大辭典》的規(guī)定，“自由裁量權，指酌情做出決定的權力，并且這種規(guī)定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，確保其在某種情況下可以行使自由裁量權?！盵2]。又如，依據(jù)《布萊克法律辭典》的規(guī)定，自由裁量權是指法院或法官自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對法律規(guī)則或原則的界限予以厘定[3]。美國學者約翰·享利·梅里曼從考察衡平法的實質出發(fā)，認為衡平就是自由裁量，衡平法實質上就是法官自由裁量法，“簡言之,‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據(jù)公平正義原則進行裁決的權力”?！啊馄健褪菍€別案件的‘公正’處理，是對法官擁有某種自由裁量權的承認”。[4]

在國內(nèi)，也有很多學者對法官刑事自由裁量權進行了深入的研究。其中，北京大學的陳興良教授認為，法官自由裁量權是“在法律沒有規(guī)定或規(guī)定有缺陷時，法官根據(jù)授予的職權，在有限范圍內(nèi)按照正義原則處理案件的權力”[5]。中國社會科學院屈學武教授認為：“自由裁量權包括刑事實體法上的自由裁量權和刑事程序法上的自由裁量權，統(tǒng)稱審判（trial）自由裁量權。量刑（sentence）自由裁量權則是其中實體法權利之一，指法官在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對業(yè)己定罪的犯罪分子是否判處刑罰以及判處什么樣的刑罰的酌情裁決權”[6]。

綜合上述國內(nèi)外專家學者對刑事自由裁量權的內(nèi)涵解釋，我們可以認為刑事自由裁量權就是法官在司法適用中，針對如何認定案件事實及如何選擇所適用法律的問題，綜合考慮各種情況而自主斟酌決定、獨立衡平處理案件的一種權力。根據(jù)不同標準，可以分為認定事實中和法律適用中的自由裁量權，也可以分為實體上及程序上的自由裁量權。刑事案件必須以事實為基礎，以法律為準繩。這里的事實，不是客觀事實，而是法律事實，即根據(jù)證據(jù)來認定的事實。法官通過刑事證據(jù)來認定案件事實，即是刑事自由裁量權的行使表現(xiàn)。法律規(guī)范是抽象的規(guī)定，要適用于具體的案件事實，同樣離不開法官對法律的解釋與運用。這個過程，是自由裁量權行使的另一種表現(xiàn)。另外，法官在審理刑事案件時，除了要遵守刑事實體法的規(guī)定外，也不得違反刑事程序法。法官必須根據(jù)法律的規(guī)定，在實體和程序兩方面來適用法律，而這都離不開刑事自由裁量權的行使。

二、關于刑事自由裁量權的基本共識

對于法官刑事自由裁量權，現(xiàn)在國內(nèi)外刑法學界基本上形成了兩點共識：其一，應該授予法官以刑事自由裁量權；其二，應該對法官的刑事自由裁量權給予嚴格而又合理適度的控制。

第一，法官刑事自由裁量權的不可避免性。這主要是基于以下幾點原因：首先，與法律自身的固有缺陷密不可分。美國學者約翰·享利·梅里曼在《大陸法系》一書中認為，要避免法官自由裁量權，必須有三個條件：1.立法機關要制定出一個無所不包的法典；2.法典條文之間的規(guī)定不能相互矛盾；3.法典的規(guī)定必須是明確無誤。[4]127事實是，立法者對上述任何一點都是做不到的。刑事法官在很多場合不得不利用自由裁量權進行判決。法律作為人們的行為規(guī)范，它使人們能夠建立起和保持一種可以大致確定的預期，從這種意義上說，法律是社會中比較保守的力量而不是變革的力量。而現(xiàn)實生活永遠是日新月異的，這就使得法律對社會現(xiàn)實的調(diào)整帶有滯后性，這種滯后性必然會使法律產(chǎn)生漏洞，出現(xiàn)法律的空缺，使很多案件的判決無法在法律規(guī)范中找到依據(jù)，因而只有法官在司法實踐活動中運用自由裁量權，才能有利于司法進程順利開展。其次，這是充分發(fā)揮法律功能所必需的。法律有行為激勵、利益調(diào)控、行為指引、價值評價等功能。而法律功能的實現(xiàn)，就是在法律的社會化以及外在維持力量的保證下，通過法律實施活動尤其是司法審判活動，把法律規(guī)范中立法者的要求和意圖轉化為社會現(xiàn)實生活中的權利和義務。最后，這是由司法過程的特點即認定事實和適用法律需發(fā)揮人的主觀能動性決定的?！耙允聦崬橐罁?jù)，以法律為準繩”，這句話以通俗易懂的語言表達司法過程的特點。但進入法官視野中的事實并非真實的客觀事實。因為司法實踐本身帶有啟動上后發(fā)性的特點，客觀真實又不可能重復與再現(xiàn)，這就使得進入司法程序中的“事實”，只可能是“法律事實”，它必須要借助法官的自由裁量權，在利用現(xiàn)代科學知識、訴訟技術與充分證據(jù)的基礎上去對法律事實作出正確判斷，使之盡可能地趨近于客觀事實，從而正確適用法律。當然，我們也必須看到，社會生活多樣性與人類語言表達能力的有限性之間的矛盾、社會發(fā)展與成文法穩(wěn)定性之間的矛盾、法律規(guī)則與社會規(guī)則之間的矛盾等法律與社會生活之間的種種矛盾也說明，若要真正實現(xiàn)法律對社會的控制，法官的自由裁量權必不可少，刑事自由裁量權當然也是如此。

第二，必須對法官的刑事自由裁量權進行合理適度的控制。這主要是基于以下幾點考慮：首先，法治和社會運行的內(nèi)在要求是應盡量排除法官自由裁量權的介入，以達到法律、社會運行的確定性、穩(wěn)定性，實現(xiàn)正義。其次，自由裁量權是由法律賦予的司法權，這一性質說明它須在法律約束下運行。再次，法官自由裁量權不能脫離客觀事實和社會規(guī)則恣意橫行。最后，公平、正義是法律的永恒追求的目標，要求法官在其范圍內(nèi)行使自由裁量權。孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直遇到界限的地方才休止?！盵7]毋庸置疑，權力的運作具有能動性、易變性，當權力不受控制時，它就趨于膨脹，具有破壞性?？偟膩碚f，法官自由裁量權本身可能蘊含著兩個危險：一是出于惡的目的濫用刑事自由裁量權，二是因為能力限制誤用刑事自由裁量權，并極易造成負面的影響，以致很長一段時間普通民眾都對其望而生畏。法官的刑事自由裁量權是在更深層次上和更高程度上牽涉到社會發(fā)展穩(wěn)定及公民人權保障的一種國家權力，若運用不當甚至是失控，造成的后果對社會和人民而言將會是毀滅性的，因此更需要嚴格而又合理地控制。即既從各方面進行保障，又要更加注意對它的限制。

基于以上兩個基本共識，我們需要對如何合理控制法官的刑事自由裁量權進行深層次地探討。當然，對法官刑事自由裁量權的控制是一個復雜難解的問題，是牽涉到實體、程序及主體等各方面的綜合工程。本文擬主要從實體控制方面進行深入具體的探討。

三、關于刑事自由裁量權在實體上的控制

根據(jù)刑事自由裁量權行使的不同環(huán)節(jié)，實體上的控制又可以進一步分為在認定事實中對法官刑事自由裁量權的控制以及在適用法律中對法官刑事自由裁量權的控制，其中后者又可以細分為定罪環(huán)節(jié)及量刑環(huán)節(jié)中對之的控制。

（一）刑事自由裁量權在認定事實環(huán)節(jié)中的控制

法官在查清案件事實的過程中，存在自由裁量權。查清案件事實，是正確適用刑法的前提。這里的事實，應該說是一種法律事實，而非客觀事實，人們只能通過審查判斷證據(jù)來查清法律事實即案件事實。所有證據(jù)都必須經(jīng)過當庭質證，對其是否被采用及其證明力的大小進行綜合的分析鑒別，判斷其是否確實、充分，從而確定案件事實。而法官在審查判斷證據(jù)時，對證據(jù)的采信及其證明力的判定等方面都存在著司法能動性，都需要法官運用自由裁量權。這里需要探討自由心證和刑事推定這兩個和法官刑事自由裁量權息息相關的重要問題。

其一，自由心證的問題。所謂自由心證，是指“關于法院認定用于判決基礎的事項，應遵從由組成法院的法官基于在審理中出現(xiàn)的一切資料和狀況，自由形成的具體的確信的原則”[8]。自由心證原則是西方資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，它是對中世紀歐洲各國普遍采取的法定證據(jù)原則的取代，在訴訟法史上是一個重大的歷史進步。作為一項證據(jù)審查判斷的原則，其具體含義是指法官在直接面臨證據(jù)的情況下，通過本人在法庭上所見、所聞自然而然地形成對作為判決基礎的事實的確信。而這種確信的程度“不同于絲毫無疑義的自然科學的證明，而是只要通常人們在日常生活上不懷疑并且達到作為其行動基礎的程度就行”[8]101。法官通過自由心證來認定案件事實，并不要求理想狀態(tài)下的客觀真實，而是要求法官的心證及其形成過程應符合邏輯和常識。自由心證不僅是法官刑事自由裁量的重要組成部分，而且是各級法官自由裁量的方式方法之一。自由心證的核心問題是內(nèi)心確信，而內(nèi)心確信的形成，一般要求做到以下三個方面：一是在對一切情況的酌量和判斷的基礎上形成；二是要考察判斷這些情況必須不是彼此孤立的，而是它們的全部總和；三是對每一個證據(jù)的固有性質和它與案件的關聯(lián)加以判斷。[9]在對不同案情、證據(jù)類型進行刑事自由裁量時，法官都應依據(jù)裁量對象的不同情況，采用各種不同的方法。在對證據(jù)運用的裁量中，采用自由心證的方式，既發(fā)揮了法官的主觀能動性，又保證了判定證據(jù)過程的理性化，達到二者的有機結合。在案件的證據(jù)審查判斷中，法官都需要發(fā)揮自身能動性，在進行自由心證時綜合采用判斷分析、邏輯推理、價值比較、篩選法、排除法等方式，運用判斷證據(jù)的經(jīng)驗和常識，通過一種手段或多種手段的配合來決定證據(jù)材料證明能力及證明力。

在刑事審判中，對事實的認定比在其他審判中的要求更加嚴格，對證據(jù)的要求更高。刑事審判活動中對案件事實的認定是通過法官自由心證完成的，當然這種心證的標準是客觀的。但刑事法官認定證據(jù)應當符合法律規(guī)定的各種限制條件，包括：失權證據(jù)不能使用，非法證據(jù)必須排除，兩個證據(jù)發(fā)生沖突時應當采信具有最佳證明力的證據(jù)等等。

其二，刑事推定的問題。在刑事訴訟中，準確地認定犯罪事實是保障人權和保護社會的重要前提和基礎。在刑事訴訟中認定犯罪事實的方法不外乎兩種，一種是以證據(jù)來直接證明案件事實，另一種是通過推定來認定犯罪。這兩種方法中，前者是認定犯罪事實的主要方法，長期以來人們注重于這種方法的研究和運用。然而，刑事推定的作用不容忽視，近年來已有很多學者涉足對其的探討。

一般認為，刑事推定是指在認定刑事案件事實的過程中，司法人員在不得已的情況下,根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗法則，在沒有相反證據(jù)反駁推翻的情況下，從已知的基礎事實推導出另一未知事實(推定事實)存在的一種證明方法。推定的最根本的機理在于肯定已知事實與未知事實的常態(tài)聯(lián)系,就是肯定一般與常規(guī)。[10]具體到刑事推定,這種常態(tài)聯(lián)系是指未知事實(推定的犯罪事實)與已知的基礎事實(已被證明的與推定的犯罪事實有關的事實)之間存在的一般聯(lián)系，正是基于這種聯(lián)系，未知事實才成為已知基礎事實演繹的邏輯結果。

法官運用刑事推定認定事實需要滿足三個條件。首先，刑事推定必須有真實的基礎事實，因為，基礎事實就是一項證據(jù)。其次，刑事推定的基礎事實必須是一項具有蓋然效力的證據(jù)，證據(jù)蓋然效力蘊含的兩種可能性應為常態(tài)聯(lián)系和變態(tài)聯(lián)系的關系，也即應構成 “常規(guī)和例外”的關系。所謂蓋然效力是指證據(jù)的關聯(lián)作用存在兩種或多種可能性，人們根據(jù)它不能做出肯定的判斷。[10]122只有蓋然效力的證據(jù)，其關聯(lián)作用具有兩種或兩種以上的可能性，才有可能為推定的選擇提供基礎。再次，刑事推定必須遵循擇優(yōu)規(guī)則。所謂擇優(yōu)規(guī)則是指在事實之間的常態(tài)聯(lián)系和變態(tài)聯(lián)系中，只能肯定常態(tài)聯(lián)系，不能肯定變態(tài)聯(lián)系。另外，法官在運用刑事推定認定事實時要遵循以下四個原則。首先，難以證明性原則。正是因為刑事推定的證明要求較證據(jù)證明要低，因此在控方容易證明相關事實的情況下就不能允許推定，以避免因推定的存在而造成對被告權利的不當侵害。其次，實質合理性原則。這種實質合理性的內(nèi)容，關鍵在于基礎事實和推定事實之間的合理聯(lián)系，即要求從基礎事實得出推定事實存在的結論要具有邏輯和經(jīng)驗上的強大聯(lián)系，也即符合常識常理常情，而非任意性的推理。再次，相當?shù)目闪P性原則。法官運用刑事推定只能針對那些對國家、社會公共利益具有重大危險的犯罪。對于那些社會危害性小、對國家和社會利益影響不大的犯罪，一般沒有必要運用刑事推定去認定一些案件事實從而定罪量刑。最后，允許被告人反駁原則。不管是法律推定，還是事實推定，都應允許被告反駁。這是由推定的不精確性或蓋然性所得出的必然結論。考慮到被告人的證明能力，被告人的反駁和被告人的舉證不要求達到確實充分的要求，只需達到合理程度即可，這種“合理程度”即是使法官對推定結果或過程的可靠性產(chǎn)生動搖和懷疑。

應該說，權衡利弊得失，刑事推定仍不失為現(xiàn)代刑事法系統(tǒng)中的一項重要內(nèi)容，其具有的支持幫助指控和有利于社會政策實現(xiàn)的作用應予肯定，而對于其潛在的風險和弊端如可能造成司法擅斷、侵犯人權等，也應該引起足夠重視。法官在運用刑事推定認定事實時應注意各種條件、原則上的限制，以保證不濫用其刑事自由裁量權。

（二）刑事自由裁量權在適用法律環(huán)節(jié)中的控制

刑事審判中適用法律的環(huán)節(jié)，基本可以分為定罪和量刑兩個環(huán)節(jié)，為把問題說清楚，本文擬從定罪環(huán)節(jié)和量刑環(huán)節(jié)兩個方面探討對刑事自由裁量權的控制。

1.定罪環(huán)節(jié)中的控制

第一，在區(qū)分罪與非罪上的控制。法官在確定某個違法性行為是否是犯罪具有一定程度的自由裁量權，但同時也需要接受罪刑法定原則的限控。首先法官會根據(jù)自己的法律直覺產(chǎn)生一個大致的印象，即該被告是否構成了犯罪；其次，法官會運用自己的法律知識和邏輯對自己的先前印象進行加強或者是修正，以進一步確定該行為是否構成了犯罪，法官多年的專業(yè)訓練和社會生活經(jīng)驗，都會為他準確地理解、解釋和適用法律從而得出最終結論起著重要作用；最后，法官會拓寬自己的視野而從社會需要和人們的忍受度來最終確認該行為是否構成了某一犯罪。“法官進行自由裁量時,必須對所涉及到各種相關因素進行反復斟酌、權衡和選擇。在法官自由裁量權運行的過程中，直覺、知識、邏輯以及視域的開放是起決定作用的四個最基本的因素。”[11]在這個過程中，法官的自由裁量必可不少，但也必須受到價值判斷、公共政策及社會相當性等的約束。更為重要的是，法官必須使自己的目光不斷往返流轉于事實和法律之間，實現(xiàn)犯罪行為和法律規(guī)定形式和實質上的完全對應和一致。

第二，在確定此罪與彼罪上的控制。一個案件的犯罪事實查清以后，接下來就應該是事實和法律的耦合過程。但是法律所提供的僅僅是抽象規(guī)則，在對具體行為是否符合某一犯罪構成要件的理解上，不同的法官可能存在著不同的看法，例如近年來的許霆案，就有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪等不同觀點，法院法官也是經(jīng)過二審才最終確定罪名的。再如最近的醉酒駕車案，到底是交通肇事罪還是以危險方法危害公共安全罪在刑法理論上和司法實踐中都存在著較大爭議。諸如上述的一些疑難、復雜問題，不同法官的不同看法，將會對罪名的確定產(chǎn)生實質性的影響。在此，法官運用自由裁量權時，不應簡單了事，更不應不負責任地隨便定罪，而應根據(jù)該行為的可罰性及其大小，綜合各方面情況和事實，結合法律的具體規(guī)定和一些司法解釋的具體適用，把案件事實和相關法律反復比較，進行判斷，才有可能得出正確的結論。

第三，在確定被告人的行為是構成一罪還是數(shù)罪上的控制。例如對于法律并未明確規(guī)定的某些牽連犯、吸收犯，不同的法官結論不同，有的認為應實行數(shù)罪并罰，有的認為應從一重罪處斷，此方面也體現(xiàn)了法官的自由裁量權。在此，牽涉到的問題大致有：一罪和數(shù)罪應以何種標準進行區(qū)分、單純的一罪與實質的一罪、實質的一罪和處斷的一罪的界限是什么、法條競合和想象競合之間的聯(lián)系、慣犯與連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯應怎樣區(qū)別等等問題。這些都需要法官運用自由裁量權并發(fā)揮主觀能動性進行處理和把握，但同時要求法官提供相應的判決理由，為自己的判決進行論證。在此，要求法官自己的判決進行合理性說明能夠有效地對其刑事自由裁量權進行控制。

第四，在確定犯罪形態(tài)上的控制。因為我國刑法典對每一個具體犯罪的規(guī)定是按照既遂模式進行規(guī)定的，所以法官必須運用自己的自由裁量權判斷某一犯罪到底是既遂、未遂、中止抑或是預備。當然這牽涉到結果犯、行為犯、危險犯及舉動犯的既遂標準問題，在刑事理論界對這些問題有很大爭議，這對處于實務界的法官處理具體案件加大了難度。除此之外，關于犯罪既遂的判斷標準如何確定、犯罪未遂的實行行為的著手如何把握？等等，在刑法理論上和司法實踐中也都存在著較大的爭議，這對于法官如何行使裁量權都存在著較大的挑戰(zhàn)。由于法官在此處的自由裁量權有更大的發(fā)揮空間，所以更應該注意自己的自由裁量是否在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。對犯罪形態(tài)的判斷往往爭議很大，所以要求法官將認定的案件事實與法律規(guī)定從形式和實質上進行嚴絲合縫的對照，以做到公正處斷。

在定罪環(huán)節(jié)，法官的刑事自由裁量權和刑法解釋息息相關?！敖忉屇耸且环N媒介行為，借此，解釋者將他認為有疑義的文字的意義，變得可以理解?！盵12]在一定程度上，我們甚至可以說，正是由于刑法解釋的普遍性和不可避免性決定了法官行使自由裁量權的存在，或者可以說法官行使自由裁量權的過程在某種層面上就是對法律從各方面進行解釋和理解的過程?！皼]有任何法律可以得到如此精確的限定，以至避免了任何解釋問題；同時沒有任何法律能夠得到如此精確的限定以至于明確到包含了一切可能出現(xiàn)的情況”[13]，因此，法律必然會給實施法律的人留下一種合理的自主決斷的空間。我們可以觀察到，法官在刑事審判過程中占據(jù)的地位始終是主導性的，而且，案件事實的真相需要法官運用證據(jù)來認定，對案件適用哪些法律規(guī)則來解決也需要法官進行慎重地選擇，這一切都需要法官運用自由裁量權的行使來實現(xiàn)。因此，法官的活動不會是消極無為、超然于事實抗爭之外的，而必然是積極的。正如美國的卡多佐大法官所說，“司法職能堅持回應了人的需求，而正是這種需求，司法職能繁榮起來了并堅持了下去。”[14]在法律解釋上，法官的刑事自由裁量權必須受到這樣的限制：即于法官而言，不管對法律條文怎么解釋，都不應超出法律條文可能的文意射程，同時也不應超出人民對該條文文意的可能預測范圍；只有在運用文意解釋將得出一個極度不合理不公平的結果時，法官才能運用論理解釋方法，實現(xiàn)普遍正義和個案正義的最佳統(tǒng)一。也就是說，法官應當對刑法嚴格解釋，這在國內(nèi)外已經(jīng)達成了一致看法。法國刑法典甚至明文規(guī)定“刑法應當嚴格解釋之”，并將其視為是罪刑法定原則的應有之義。所以法官在發(fā)揮其自由裁量權對相關法律進行解釋時，必須自覺接受“嚴格解釋”的約束。這里涉及到類推解釋和擴大解釋相區(qū)別的問題，或者可以擴大為如何界定罪刑法定原則之下刑法解釋的限度問題。通行的觀點是可能文義說，例如，德國學者拉倫茨就是可能文意說的有力提倡者。根據(jù)他的觀點，可能文義應當解釋為，依一般語言用法，或立法者標準的語言用法（這可能只在特殊的情況下才存在），這個用語還能夠指稱的意義。[12]202這種可能文義說，主要借助于語言的張力對其內(nèi)容加以界定。因此，如果超過可能的文義進行解釋就是類推解釋，而法官是不應該進行類推解釋的。

2.量刑環(huán)節(jié)中的控制

現(xiàn)階段，我國法官在量刑上的自由裁量權比在定罪中的自由裁量權有過之而無不及，其中的主要原因是我國刑法典對量刑情節(jié)規(guī)定的太過籠統(tǒng)和抽象，另外我國刑事審判向來都存在重定罪而輕量刑的問題。立法和司法上的量刑缺陷導致了我國對量刑情節(jié)裁量的混亂。實際上量刑環(huán)節(jié)應該和定罪環(huán)節(jié)一樣得到同樣的重視，因為量刑的輕重才最直接涉及到被告的相關權益。所以，在量刑環(huán)節(jié)對法官的刑事自由裁量權進行控制就顯得非常重要。

我國有學者提出，法官刑事自由裁量權的正當性體現(xiàn)在其應當遵循的三項原則之中：第一，法官刑事自由裁量權的行使必須立足于案件事實(based on facts)，這是法官進行自由裁量的基礎；第二,法官自由裁量權的行使必須依法進行(guided by law)，這是對法官自由裁量的法律約束和限制，也是對自由裁量的引導和指導；第三，法官自由裁量權的行使乃是在特定情勢下對正義和合理的事物行使衡平權(equitable decision)，這是設定法官自由裁量權的價值目標。[15]對于刑事領域而言，法官的刑事自由裁量權的正當性不僅包括定罪上的正當性，也當然包括量刑上的正當性。

由于我國現(xiàn)有的涉及量刑的一般理論過于淺顯、抽象、可操作性差，客觀上給審判實踐活動帶來了很大的技術性難題。另外，量刑情節(jié)的沖突既有同方向的沖突，如兩個以上從重處罰情節(jié)的沖突或者兩個以上從輕情節(jié)的沖突，也有逆方向的沖突，如兩個以上從輕與從重處罰情節(jié)的沖突，如何確定法定情節(jié)、酌定情節(jié)、從寬情節(jié)、從嚴情節(jié)等多種量刑情節(jié)對法定刑的作用力，以及適用的先后次序、各種量刑情節(jié)的功能如何確定和發(fā)揮就成為一個極其復雜的理論和實踐問題。在法律和理論沒有解決量刑沖突的情況下，以法官內(nèi)心確信為前提的“估堆”量刑（這里的“估堆”量刑是指對多個從重或者從輕，法定或者酌定并存的量刑情節(jié)進行簡單地混合分析，而沒有層次性、順序性和規(guī)則性，從而決定其對量刑幅度及刑罰裁量的影響，最終確定個罪的宣告刑）就成為其必然。量刑公正在我國似乎只能是一種偶然性，這對志在實現(xiàn)法律之治的我國而言是無論如何都不能接受的。犯罪量刑情節(jié)的影響力和作用力，只能取決于司法裁判者的主觀判斷力。從司法實踐中所反映的實際情況來看，只要有正當?shù)睦碛?，只要沒有突破刑法規(guī)定的法定刑幅度，無論是判處量刑幅度內(nèi)的最高刑還是最低刑，對法官量刑行為的公正性就無可非議，這種合法但不合理的量刑方式將極大地考驗著社會公眾對司法公正的心理承受力。這也凸顯出在量刑方面對法官刑事自由裁量權進行控制的必要性和迫切性。

為了保證量刑的規(guī)范和公正，更好地貫徹罪刑適應原則，筆者認為，我國可以參照美國《量刑指南》，以最高人民法院為主體將地方法院對量刑規(guī)則的創(chuàng)造性探索和刑法學者的理論構想加以融合，在此基礎上制訂出一部全國各級刑事審判機關一體遵循的《量刑指南》，從而解決各種犯罪的不同量刑情節(jié)的沖突，確定并細化量刑輕重調(diào)整規(guī)則，量化犯罪客觀行為輕重及罪犯的主觀特性，從而使法官的量刑自由裁量具有法的規(guī)范和指引，同時也使犯罪人的合法權益得到切實保障。就我國目前的情況來看，控制法官刑事自由裁量權，啟動法院量刑指南成為客觀需要。我國近年來進行的量刑規(guī)范化改革可以說是應運而出，引起了刑法界的熱烈反應。2005年 6月 1日起，最高人民法院在全國法院如火如荼地開展了量刑規(guī)范化試點工作，下發(fā)了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》，從而開始了我國刑事法領域對量刑予以規(guī)范以使量刑合法合理的深入探索?！读啃讨笇б庖姟芬?guī)定，“量刑的步驟：（1）根據(jù)基本犯罪事實在法定刑幅度內(nèi)確定基準刑；（2）根據(jù)量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)結果依法確定宣告刑”。其中引人注目的是，在常見量刑情節(jié)的適用中，《量刑指導意見》以基準刑的一定調(diào)節(jié)比例幅度，規(guī)定了13類33項常見量刑情節(jié)對刑罰的調(diào)節(jié)幅度，即以基準刑為所有量刑情節(jié)對刑罰的調(diào)節(jié)基準。應該說，最高人民法院的量刑規(guī)范化改革具有重大意義，即以基準刑為量刑的調(diào)節(jié)基準，在結合以各種量刑情節(jié)對基準刑進行調(diào)節(jié)，并且針對每個量刑情節(jié)基本上給出了一個具體的調(diào)節(jié)幅度，這就為法官提供了一個相對確定的量刑標準，有利于我國量刑的統(tǒng)一和完善，這樣的明確性和細化性規(guī)定能夠在很大程度上避免法官在量刑時的“暗箱操作”，有效約束和控制了法官的量刑自由裁量權。從2005年至2010年這幾年的時間里，由于我國司法實務部門和刑法學者的重視，我國的量刑制度改革已經(jīng)取得了顯著成果，這給我們對于如何搞好我國的刑事自由裁量工作增添了極大的信心。

如上所述，在刑事審判實踐中，一個案件中具有多種量刑情節(jié)的現(xiàn)象很是常見，可能是法定量刑情節(jié)，也可能是酌定量刑情節(jié)，而且具體形態(tài)較為復雜。質言之，一個案件中的多種量刑情節(jié)既可能都是從輕、減輕處罰情節(jié)，又可能都是從重處罰情節(jié)，還可能是數(shù)個逆向量刑情節(jié)并存。而這些同向或逆向量刑情節(jié)有法定和酌定情節(jié)，應當和可以情節(jié)，從輕、減輕和免除處罰情節(jié)，從重和加重處罰情節(jié)，以及罪前、罪中和罪后情節(jié)的區(qū)別。面對這些類別不同、作用功能有別且交錯混雜并存的量刑情節(jié)，就需要法官通過運用刑事自由裁量權進行綜合比較分析斟酌，但同時也必須對之進行有效地控制，才能做到真正的量刑合理公正。

刑事法律的不周延性、模糊性和滯后性等局限要求我們必須審慎地賦予法官刑事審判上的自由裁量權。誠如美國的龐德所說：“我們應該相信法官能夠誠實公正的行使自由裁量權，否則審判總是拖沓、昂貴。應當永遠記住，正義總是存在于個別的案件中，如果司法機關不能夠低成本、高效率地運作，在交由它處理的具體訴訟中不能有效發(fā)揮作用，那么就談不上任何實踐和理論的完美”[16]。但是，法官的刑事自由自由裁量權往往被濫用，這又決定我們必須對法官的刑事自由裁量權從實體、程序和主體等等方面進行控制。這其中，對其進行實體控制顯得尤為重要?！白杂刹昧繖?，恰如面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制,它只是一片空白，本身就不存在。所以，它是一個相對的概念?！盵17]也就是說，法官的刑事自由裁量權是相對的，而絕非是絕對且不受限制的。于刑事法官自身而言，除增加自己的法律知識、完善自己的法律技能之外，更重要的也許是在運用刑事自由裁量權時心里時時不忘這樣一句話——法律必須被信仰，否則它將形同虛設。

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D915.382

A

1674-8557（2011）01-0103-08

2010-11-18

李永升（1964-），男，安徽懷寧人，西南政法大學法學院教授，博士生導師；陳婕（1982-），女，重慶市人，西南政法大學法學院。

陳 嘉）