孟曉非

（遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110036）

對我國知識產(chǎn)權保險制度構建的思考

孟曉非

（遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110036）

知識產(chǎn)權制度產(chǎn)生以來極大地促動了知識生產(chǎn)者的創(chuàng)造熱情，但同時也存在因為無形財產(chǎn)權利制度中的漏洞而產(chǎn)生的侵權行為和不正當競爭行為。特別是利用知識產(chǎn)權制度中賦予權利人的訴訟手段，濫用知識產(chǎn)權限制他人進入相關市場，反過來會傷害知識產(chǎn)權侵權訴訟相對人的利益。建立適合國情的知識產(chǎn)權侵權保險制度，可以幫助中小企業(yè)積極參與到國際市場，對我國出口企業(yè)的健康發(fā)展有積極的意義，對我國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)亦具有十分重要的意義。

知識產(chǎn)權；知識產(chǎn)權保險；侵權保險

加入WTO后，中國企業(yè)正式進入了國際貿(mào)易的舞臺，隨之而來的不僅有巨大的機遇同時也有國際規(guī)則下的風險。中國同許多第三世界國家一樣，有可觀的非專利產(chǎn)品生產(chǎn)能力，但在國際規(guī)則之下，這種產(chǎn)能往往因創(chuàng)新能力的不足而淪為國際產(chǎn)業(yè)鏈中的世界工廠地位。不僅僅是研發(fā)能力不足，也是因為中國大量的中小企業(yè)沒有國際知識產(chǎn)權風險意識和風險管理的能力，而導致在進入他國市場時常常遭到被動知識產(chǎn)權訴訟。在面對國際知識產(chǎn)權訴訟時，高額的訴訟費用和敗訴風險的威脅，致使中國企業(yè)常常采取妥協(xié)策略，不敢正面面對挑戰(zhàn)，結果是在本就不高的利潤上還需承擔高額的專利費用，其中，許多為發(fā)達國家的跨國企業(yè)對我國中小企業(yè)的惡意限制。如果將知識產(chǎn)權侵權保險引入則可以一解企業(yè)的燃眉之急。

一 什么是知識產(chǎn)權保險

（一）知識產(chǎn)權保險的基本概念

知識產(chǎn)權保險是一種通過訂立保險合同運營，以營利為目的的商業(yè)保險。知識產(chǎn)權包括人身權和財產(chǎn)權，但投保只能針對財產(chǎn)權利投保。知識產(chǎn)權保險的保險標的是知識產(chǎn)權侵權訴訟中可能產(chǎn)生的訴訟費用以及賠償費用。投保人與保險人自愿締結合同關系，投保人根據(jù)合同的約定，向保險人提交保費，保險人根據(jù)合同約定的知識產(chǎn)權侵權事故發(fā)生時所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權訴訟費用和因敗訴所產(chǎn)生的侵權損害賠償承擔給付保險金責任。

在西方國家知識產(chǎn)權保險的出現(xiàn)比較早，美國早在1973年的ISO的CGL保單中就有所涉及，此后，歐美和日本等發(fā)達國家將知識產(chǎn)權保險作為一個新興的保險領域進行探究。中國對知識產(chǎn)權保險的關注早在1994年，當時《中國科技信息》轉載了《全球經(jīng)濟新聞》中的一篇新聞報道，即《日本保險界開發(fā)知識產(chǎn)權訴訟費用保險》。

在20世紀90年代后，由于知識產(chǎn)權的侵權行為越來越頻繁地發(fā)生，知識產(chǎn)權保險滿足了訴訟雙方當事人的需要。在被訴人一方，因應訴被控侵犯他人知識產(chǎn)權所產(chǎn)生的辯護費用可以得到承保，以減輕經(jīng)濟上的負擔。權利所有人也在知識產(chǎn)權遭到侵犯后，利用法律使損失得到補償、權利得到復原的費用也可以得到保障。無論是主張權利還是防衛(wèi)辯護，都可以獲得一個可靠的經(jīng)濟源來妥善處理知識產(chǎn)權侵權糾紛。因此，從控訴雙方來看，知識產(chǎn)權保險對保障企業(yè)資金鏈的穩(wěn)健和緩解企業(yè)因知識產(chǎn)權糾紛引起的風險都是一個上上之策。同時也是對知識產(chǎn)權制度本身缺漏的一個補充。

（二） 知識產(chǎn)權保險的基本類型

在美國，知識產(chǎn)權保險主要分為兩大類：知識產(chǎn)權執(zhí)行保險和知識產(chǎn)權侵權保險。

知識產(chǎn)權執(zhí)行保險是針對知識產(chǎn)權權利人而創(chuàng)設的保險，目的是分散化解知識產(chǎn)權權利人受知識產(chǎn)權侵權以及由此引發(fā)的侵權反訴，執(zhí)行等帶來的費用負擔的風險。知識產(chǎn)權執(zhí)行保險的保險標的可以是許多不同的知識產(chǎn)權，也可以單保專利一項。理賠范圍包括了律師費、專家作證費以及侵權人為了否定該知識產(chǎn)權有效性所提出反訴所產(chǎn)生的費用等，敗訴的損害賠償費用并不包括在理賠范圍內(nèi)。對于上述各項理賠費用，保單通常也不是一定理賠，故投保必須支付的保險費也要酌量計算，通常理賠的百分比是80%。[1]漫長的訴訟周期和高額的訴訟費用是那些小公司望而卻步的根本原因。為了應對這種局面，倫敦的勞埃德海上保險協(xié)會推出了進攻型的知識產(chǎn)權執(zhí)行保險單，成為大型保險公司中承保進攻型知識產(chǎn)權保險的第一家。該保單為公司提供了大約100萬美元的保險金額，作為公司對其競爭對手提起專利侵權訴訟的費用。[2]

知識產(chǎn)權侵權險為侵權人在過失或者無過失侵害他人權利時提供有限的支持。在知識產(chǎn)權侵權險保單條款里面，保險公司會要求被保險人須先取得專利律師的法律意見書，表明其產(chǎn)品首次生產(chǎn)或是銷售之前并未侵害他人的有效專利，否則一旦發(fā)生保險事故將不予理賠。

二 為什么要建立知識產(chǎn)權侵權保險制度

（一）保險機制化解知識產(chǎn)權侵權風險的特殊功能

知識產(chǎn)權保險制度的引入，可以為在不同國家間的知識產(chǎn)權貿(mào)易交流和沖突提供資金上的保證。許多發(fā)達國家的跨國企業(yè)利用其經(jīng)驗和資金上的優(yōu)勢，將其本國市場用技術壁壘排除外來企業(yè)的進入，并將其專利注入行業(yè)標準，即用合法手段限制其他企業(yè)的進入。為了進入市場，直面訴訟是最好的策略選擇。但中小企業(yè)為進入市場的同時需要承擔額外的訴訟風險特別是會有難以承擔的高額訴訟費用，知識產(chǎn)權保險制度正是為了彌補這一缺漏而設計的風險分擔機制。

從訴訟策略的經(jīng)濟學分析，當事人的訴訟費用的投入會影響勝訴的可能性。一方當事人的訴訟費用的決定會影響另一方當事人的訴訟費用的決定，因為它改變了有利于另一方的勝訴可能性和當事人對勝訴的預期值。[2]而知識產(chǎn)權訴訟的費用高和訴訟周期長的特點，使得中小企業(yè)難以積極應對訴訟，同時勝訴的預期值較低。當訴訟費用高于訴訟所能得到的收益時，理性的經(jīng)濟人當然會選擇和解。如果敗訴，市場的喪失和高額訴訟費的支出會使許多企業(yè)面臨倒閉的風險。知識產(chǎn)權保險對訴訟費用的支持，可以幫助中小企業(yè)在知識產(chǎn)權訴訟中充分發(fā)揮制度中所賦予的手段，保護自己的權利，同時也是幫助知識產(chǎn)權利用的最大化。

（二）我國企業(yè)對知識產(chǎn)權侵權保險的需求分析

中國的中小企業(yè)相對而言有數(shù)量大，規(guī)模不均和核心專利少的特點，常常一家公司只有不到十個的核心專利。當發(fā)生專利侵權時，律師、專家證人和較長的訴訟周期，會導致公司的市場迅速被占領，所以和解是最常見的訴訟終結方式。這不僅不利于中國中小企業(yè)的良性發(fā)展，也不利于我國對于知識產(chǎn)權保護制度公信力的構建。

我國的知識產(chǎn)權侵權保險應當針對當下國情，在分擔具有緊迫性的國際技術貿(mào)易壁壘下我國企業(yè)連連遭到侵權訴訟風險為首要目的，建立一種為出口企業(yè)專門設計的侵權訴訟中風險承擔保險制度?？蓞⒄赵O計一種任意責任保險。保險人成為分散侵權損失的間接主體，保險人、被保險人以及受害人之間的法律關系嚴守債的相對性規(guī)則。質言之，投保人與保險人之間是單純的保險合同的債權債務關系，根據(jù)債的相對性規(guī)則，保險合同僅僅對保險人與被保險人產(chǎn)生效力，一旦發(fā)生保險合同約定的保險事故，只有被保險人才能依據(jù)保險合同享有保險金請求權，而受害人只能以侵權為由請求被保險人向自己履行賠償義務，而不能直接向保險人請求支付保險金。因此受害人所遭受的損害首先由被保險人，也就是侵權人承擔，之后再通過保險合同經(jīng)由被保險人分攤給保險人最終承擔。

三 我國知識產(chǎn)權侵權保險制度的構建

（一）我國企業(yè)知識產(chǎn)權問題上面臨的主要問題

我國企業(yè)主目前難于應對的知識產(chǎn)權訴訟主要來自于國際市場，由于中國有巨大的國外市場，中國產(chǎn)品價格的比較優(yōu)勢使得在世界各個主要知識產(chǎn)權制度十分嚴格的市場上也大有可為。一方面為了遏制中國產(chǎn)品的大量涌入，另一方面也為了保護本國市場的相關產(chǎn)業(yè)，歐美發(fā)達國家采用知識產(chǎn)權訴訟的手段來控制中國產(chǎn)品的進入。我國的出口企業(yè)中大部分是中小企業(yè)，多為低附加值的產(chǎn)品，而且常常是依靠幾個核心專利搶占市場。當遭遇國際知識產(chǎn)權訴訟時高額的國際訴訟所引發(fā)的相關費用使得企業(yè)往往在遭受巨大損失后還失去了國際市場，這是一種毀滅性打擊。以美國的337調查為例，從2001年的1件已經(jīng)上升到2007年的17件，我國已經(jīng)連續(xù)多年成為涉案數(shù)量最多的國家，[1]2008年前兩個月就有4起針對中國企業(yè)的337調查。美國勁量控股有限公司訴中國電池企業(yè)堿錳電池專利侵權一案就是一個很好的例子，這場耗時五年之久的美國337調查訴訟費用高達300萬美元，對于年出口額才幾百萬美元的堿錳電池行業(yè)來講不是一個微不足道的數(shù)字。如果不是中國電池工業(yè)協(xié)會在中周旋，根本沒有企業(yè)可以承擔如此高額的訴訟費用。

從目前為數(shù)不多的幾起我國勝訴的知識產(chǎn)權國際訴訟中可以看出，國際知識產(chǎn)權訴訟的費用巨大和訴訟周期長的特點，給我國企業(yè)帶來了很大的困惱。而一個企業(yè)要真正應對一個完整的知識產(chǎn)權訴訟程序是相當耗時耗財?shù)?。許多企業(yè)在取得階段性勝利后，并不是擴大勝利的果實，而是利用一時的優(yōu)勢與競爭對手達成相對有利的和解協(xié)議，以避免后續(xù)訴訟所帶來的風險。而如溫州打火機案和勁量電池案中的以集團的力量去應對國際訴訟的方式也不是長久之策。

我國的知識產(chǎn)權侵權保險，以保護中小企業(yè)充分參與國際競爭為目的，以商業(yè)保險模式，讓保險公司分擔企業(yè)在國際競爭中的風險。因為中國保險公司相對費用較低，且因為中國市場的比較優(yōu)勢，使得國內(nèi)的專利檢索費用和保險費用可以低于國外大型保險公司。同時，需要保險人對投保人的充分審查以降低風險，只是為了投保人能有實力充分保護其知識產(chǎn)權，而防止被他人濫用而喪失參與國際市場競爭的機會。所以保險人的風險也相對較低。是一種可行的適合中國國情的知識產(chǎn)權侵權保險制度。

但同時，也應當看到，知識產(chǎn)權保險的市場隨著其相關如知識產(chǎn)權風險評估和專業(yè)人員相關制度的完善，進攻型知識和產(chǎn)權保險制度在未來也有引進的可能性，這是我國知識產(chǎn)權制度未來的發(fā)展方向之一。

（二）關于我國知識產(chǎn)權侵權保險制度構建的思考和幾點對策

筆者認為，我國應當設計一種主要面向出口型企業(yè)的知識產(chǎn)權保險險種，以應對當下日益頻繁的我國產(chǎn)品出口中遇到的知識產(chǎn)權國際訴訟。這種訴訟制度以保證我國知識產(chǎn)權權利人在其他國家或地區(qū)的合法權利不受侵犯為目的，以對目前全球性知識產(chǎn)權制度中的偏差和不可避免的制度缺陷進行適合我國企業(yè)實際情況的補救。

對于知識產(chǎn)權侵權保險中，相關制度的建立，結合中國國情提出如下幾點建議：

（1）保險人應當限定國際知識產(chǎn)權侵權保險投保人和受益人必須為該知識產(chǎn)權的國內(nèi)權利所有人或利益相關人，即投保人應當在國內(nèi)是合法使用該知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權保險制度是針對知識產(chǎn)權制度中不可回避的缺陷所設計的補救性制度，所以其建立的前提是在合法制度下所發(fā)生的行為。投保人和受益人應當為該知識產(chǎn)權的國內(nèi)權利所有人或利益相關人，在簽訂保單時應當提供相應權利證明。因為知識產(chǎn)權侵權保險是財產(chǎn)保險的一種，財產(chǎn)保險要求投保人對財產(chǎn)有可保利益，而這種可保利益的基礎就是所有權或合法授權。知識產(chǎn)權權利人同時是知識產(chǎn)權的所有權人也是風險承擔人，在國內(nèi)只有知識產(chǎn)權人和獨占許可人可以成為當然的起訴人，而在國外只有產(chǎn)品生產(chǎn)商可以成為適格的被訴人。所以該投保人應當是風險承擔人，同時也應當是合法的知識產(chǎn)權使用人，具有合法的權利基礎。知識產(chǎn)權的所有權確定應當實行登記主義，要求知識產(chǎn)權應當獲得國家的授權，并能保證按時繳納登記費用。而相關利益人應當出具相關授權合同和征得知識產(chǎn)權權利人的同意確認，在平行進口的情況下，應當排除國內(nèi)授權人的投保資格。在知識產(chǎn)權權利人對知識產(chǎn)權的所有權狀態(tài)未知的情況下，不可向保險公司申請知識產(chǎn)權侵權保險。

（2）保險人對于投保人在訴訟過程中產(chǎn)生的費用應當先行賠付。費用應當包含合理的律師費和專家證人的費用。我國知識產(chǎn)權保險制度的設計所針對的中國國情是中小企業(yè)難以承擔在國際知識產(chǎn)權訴訟中高額的訴訟費用。國際知識產(chǎn)權訴訟所產(chǎn)生的不利后果往往不但有高額的賠償費用，而且會發(fā)生某一市場的喪失，所以敗訴風險巨大和訴訟費用承擔的困難逼使中小企業(yè)屈服于大型跨國公司不敢應訴。對于侵權賠償費用的補償不是知識產(chǎn)權侵權保險制度的核心問題，對于企業(yè)應訴能力的支持才是知識產(chǎn)權侵權保險制度主要解決的問題。保險人對于投保人訴訟費用的先行賠付可以解決企業(yè)的燃眉之急，給企業(yè)一個繼續(xù)進行訴訟維護自己權利的強力支持。在知識產(chǎn)權訴訟中，訴訟費用中的大部分是給熟練律師和專家證人的費，傳統(tǒng)責任保險中的訴訟費用一般不包括律師費和其他訴訟費用，這不符合知識產(chǎn)權訴訟費用支出的實際情況中的困難。所以，將合理的其他訴訟費用納入知識產(chǎn)權保險范圍是十分必要的。在勝訴后，投保人應當將保險人支付的訴訟費用歸還或必須向起訴人索賠訴訟費用的承擔。當敗訴發(fā)生時，保險人應當支付在知識產(chǎn)權侵權訴訟中所有的賠償費用和訴訟費用。

（3）保險人在審核投保人所投保的知識產(chǎn)權時，應當限定最高保險額和合理的自保自留。因為，知識產(chǎn)權侵權保險往往是投保人在向某國家或地區(qū)出口產(chǎn)品前一至二年內(nèi)才會投保。在美國的知識產(chǎn)權保險制度中，最為人所詬病的是高額的保險費用，常常一年的保險支出高達百萬，這是中國的中小企業(yè)所不能承擔的費用。所以，在中國的知識產(chǎn)權侵權保險中，訴訟費用必須符合中國的實際國情，在企業(yè)所能接受的范圍之內(nèi)。保險人就必須對于保險額度進行限定。國際知識產(chǎn)權訴訟往往耗時耗財，終審要5年左右的時間才可作出，跨國公司往往就利用中小企業(yè)無力承受如此折騰而和解。保險人針對這種現(xiàn)狀，制定靈活合理的保險種類，如投保人可選擇全額保險和部分保險，相對應的保險額和保險費也應當具有浮動性。

（4）投保人應當在出口前聘請專業(yè)人士對目標國家或地區(qū)進行專利檢索，以讓保險人評估風險并制定相應的保險合同。各個國家對于知識產(chǎn)權保護力度不一，并且訴訟費用和訴訟周期不同，所以同一專利或商標在各國的風險水平也不盡相同。讓投保人承擔專利檢索的原因有二。其一，投保人對于其所使用專利的把握高于保險人，有利于檢索人的工作；其二，保險人可以限定投保人對于專利檢索結果的責任，以增加自身的免責條款。由于專利的專業(yè)性和復雜性，投保人也不可能完全向保險人公開其所有技術資料，有時某個專利鏈中會存在部分未公開的技術信息。專利檢索人出于合同的限定會承擔保密責任，而保險人則無必要承擔此類風險。保險人風險評估中的基礎應當是依賴于投保人所能證實和公開的信息。這對于保險合同中風險的合理分擔是必要的。

[1]高留志.美國知識產(chǎn)權保險制度對我國的啟示[J].經(jīng)濟與法制,2006,(2).

[2]孫宏濤.美國知識產(chǎn)權保險制度管窺[J].知識產(chǎn)權,2006,(4).

[3]陳昌柏.知識產(chǎn)權經(jīng)濟學[M].北京:北京大學出版社,2003.

[4]本書編委會.《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》輔導讀本[M].北京:知識產(chǎn)權出版社,2008.

[5]林小愛.知識產(chǎn)權保險的特殊性研究[J].知識產(chǎn)權,2009,(1).

（責任編校：張京華）

F062

A

1673-2219（2011）01-0096-03

2010－11－01

孟曉非（1986－），男，上海人，遼寧大學法學院碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法。