姚 芳 周大韋

一 “特別權(quán)力關(guān)系理論”淵源

“特別權(quán)力關(guān)系理論”首創(chuàng)是德國(guó)學(xué)者保爾·拉邦德，再由奧托·梅葉將之一理論發(fā)揚(yáng)光大，并形成一套在德國(guó)行政法上占據(jù)重要位置的理論體系。［1］拉邦德是德國(guó)19世紀(jì)后半葉聞名遐邇的行政法學(xué)家，他用“特別權(quán)力關(guān)系理論”來闡述國(guó)家與官員之間的關(guān)系。他主張，國(guó)家和官員之間是根據(jù)彼此的認(rèn)同所達(dá)成的非私法性質(zhì)的合同:國(guó)家應(yīng)當(dāng)明確同意接受特定人為國(guó)家提供勞務(wù)，而官員同時(shí)必須贊同愿意達(dá)成為國(guó)家服務(wù)的意愿;國(guó)家與官員達(dá)成合意以后，官員就負(fù)有對(duì)國(guó)家忠誠(chéng)、服務(wù)的義務(wù)，與此相對(duì)應(yīng)的是，國(guó)家應(yīng)該支付事先所共同商定的薪俸和報(bào)酬。這種國(guó)家與官員所達(dá)成的合意，就是德國(guó)“特別權(quán)力關(guān)系理論”的雛形。

梅葉在拉邦德的理論基礎(chǔ)上加以深入研究，他秉持公民和國(guó)家之間有著每個(gè)人都可以適用的權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，這種關(guān)系歸于一種非特殊性、復(fù)合型的關(guān)系。與此同時(shí)，公民會(huì)與國(guó)家形成一種不同于一般的關(guān)系，即特別權(quán)力關(guān)系。這種關(guān)系可以憑借行政法律關(guān)系、基于使用公用設(shè)備而產(chǎn)生，主要包括勤務(wù)關(guān)系、公用設(shè)施利用關(guān)系和特別監(jiān)督關(guān)系。在上述所列的幾種關(guān)系之中，公民不能隨心所欲地行事，相反，公民對(duì)國(guó)家有種不同尋常的服從義務(wù)，行政法上的依法行政原則、法律保留原則被排除在外，國(guó)家能夠在法律未做規(guī)制的情形下，對(duì)公民的自由予以限制，而公民不能向法院提起任何訴訟。特別權(quán)力關(guān)系被納入內(nèi)部行政因而不受法律調(diào)整。行政機(jī)關(guān)能夠在法律未做任何規(guī)定的情形下，徑直按照自己管理的需要出臺(tái)法規(guī)、指示命令，不被法律所限制。所謂特別權(quán)力關(guān)系，作為一種良好的德國(guó)法治制度和法治觀念得到普遍接受，對(duì)德國(guó)的行政法產(chǎn)生了極大的影響。后傳入日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)我國(guó)行政法學(xué)發(fā)展亦產(chǎn)生深刻影響。

在日本，諸多的行政法學(xué)家認(rèn)為，所謂特別權(quán)力關(guān)系意指人民按照日本行政法的具體規(guī)定或者是基于人民個(gè)人的意愿，自愿遵從國(guó)家行為而形成的一種不同尋常的支配關(guān)系。日本行政法學(xué)家將這種特殊的支配關(guān)系總結(jié)概括為四種類型:其一是國(guó)家與官員之間所形成的關(guān)系;其二公民利用公共設(shè)施而形成的關(guān)系，譬如校方與學(xué)生之間、醫(yī)患之間都可歸納為這種類型;其三是如供電公司、燃?xì)夤镜葒?guó)家對(duì)特許企業(yè)者的監(jiān)督關(guān)系;最后是非私法性質(zhì)的合成關(guān)系，如公共社團(tuán)與其成員之間的關(guān)系。［2］

二 “特別權(quán)力關(guān)系理論”的發(fā)展演變

“特別權(quán)力關(guān)系理論”起源于德國(guó)19世紀(jì)后半葉，但是到了二戰(zhàn)后，這一曾在德國(guó)風(fēng)靡一時(shí)的理論受到了學(xué)者們的批判，深受“司法國(guó)理論”的沖擊，該理論聲稱，國(guó)家的行政行為須受法院的審查。為行政機(jī)關(guān)提供法治國(guó)家自由樂園的“特別權(quán)力關(guān)系理論”因1949年德國(guó)《基本法》的出臺(tái)而被質(zhì)疑?！痘痉ā返幕揪窬褪且髧?guó)家全面貫徹法治原則和人權(quán)原則。故而傳統(tǒng)“特別權(quán)力關(guān)系理論”遭受學(xué)者們的質(zhì)疑與批判，繼而促使德國(guó)學(xué)者對(duì)這一理論進(jìn)一步加以發(fā)展和完善。

德國(guó)著名的公法學(xué)家烏勒(Ule)于20世紀(jì)50年代提出了當(dāng)時(shí)非常重要的理論，即基礎(chǔ)關(guān)系理論與管理關(guān)系理論。此時(shí)，“特別權(quán)力關(guān)系理論”發(fā)展為基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系?；A(chǔ)關(guān)系意指同設(shè)立、改變以及終止特別權(quán)力有關(guān)聯(lián)的所有法律關(guān)系。在這一關(guān)系下，所有關(guān)于基礎(chǔ)關(guān)系的法律法規(guī)都屬于法律保留的范圍，有關(guān)行政行為皆可以向行政法院請(qǐng)求司法審查。所謂管理關(guān)系是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政行為之目的，從而要求國(guó)家公務(wù)員完成國(guó)家行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的一切事務(wù)。在后者關(guān)系下，行政權(quán)具有法律的自由空間，且無需經(jīng)過法律授權(quán)就可以訂立行政規(guī)范。在這種關(guān)系下，公務(wù)員受到行政機(jī)關(guān)的處分法院無權(quán)管轄，受處分人只能通過內(nèi)部申訴途徑予以救濟(jì)，不能提起訴訟，不必遵循嚴(yán)格的法律保留原則。［3］

烏勒所提出的“基礎(chǔ)關(guān)系理論”和“管理關(guān)系理論”是解決當(dāng)時(shí)深受批判的“特別權(quán)力關(guān)系理論”的最佳解決路徑。但是，事物總是一分為二的，這一理論也有其不足之處:其一難以劃分“基礎(chǔ)關(guān)系理論”與“管理關(guān)系理論”之間的界限;其二“管理關(guān)系理論”中有些規(guī)定與德國(guó)的《基本法》相沖突。因此，一種所謂“重要性理論”便應(yīng)運(yùn)而生。該理論是由聯(lián)邦憲法法院通過司法判例［4］提出來的。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)定:基本權(quán)不可以適用刑罰執(zhí)行，只能通過或者根據(jù)正式法律加以限制，因此拋棄了作為正當(dāng)根據(jù)的“特別權(quán)力關(guān)系”?！爸匾岳碚摗笔且粋€(gè)不斷發(fā)展，呈階梯形的概念。某一個(gè)事務(wù)對(duì)于共同體或者公民越重要，對(duì)立法機(jī)關(guān)的要求就越高。隨之而來的是調(diào)整密度:公民個(gè)人的基本權(quán)利越深遠(yuǎn)、緊迫，該權(quán)利對(duì)共同體的作用就越重要;社會(huì)問題越充滿爭(zhēng)議，法律調(diào)整就應(yīng)當(dāng)越精確和嚴(yán)格。因此存在一個(gè)階梯結(jié)構(gòu):完全重要的事務(wù)需要議會(huì)法律獨(dú)占調(diào)整，重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)的調(diào)整;一直到不重要的事務(wù)，不屬于法律保留的范圍。［5］

此后，“重要性理論”的應(yīng)用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，德國(guó)又在教育領(lǐng)域、行政組織和行政程序領(lǐng)域也相繼放棄傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論，轉(zhuǎn)而適用法律保留原則。此時(shí)，“特別權(quán)力關(guān)系理論”呈現(xiàn)出在整個(gè)德國(guó)運(yùn)用范圍逐步縮小、接受法院的司法審查的機(jī)會(huì)越發(fā)增多的發(fā)展態(tài)勢(shì)，這充分彰顯出德國(guó)行政法日益走向民主化并且緊跟崇尚人權(quán)理念的時(shí)代潮流。全世界法學(xué)理論的發(fā)展是如此趨于一致，在此背景下，日本國(guó)家的行政法對(duì)“特別權(quán)力關(guān)系理論”的看法也于二戰(zhàn)后發(fā)生巨變。日本著名的法學(xué)家南博方教授主張，“特別權(quán)力關(guān)系理論”已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)代行政法學(xué)發(fā)展的基本趨勢(shì)了，但這一理論仍然有其存在的意義，例如，在處理到涉及當(dāng)事人人權(quán)時(shí)應(yīng)對(duì)這一理論予以限制是必要的，關(guān)鍵在于控制好限制的“度”。［6］

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)家對(duì)德國(guó)的“特別權(quán)力關(guān)系理論”的態(tài)度也同日本行政法學(xué)家雷同，從一開始贊同到現(xiàn)今的批判。翁岳生教授力主，將“特別權(quán)力關(guān)系”所不予管轄的領(lǐng)域納入到行政法的調(diào)整范圍之內(nèi)。繼而臺(tái)灣出臺(tái)的司法解釋沖出了“特別權(quán)力關(guān)系理論”的藩籬，涉足學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系領(lǐng)域，規(guī)定臺(tái)灣的教育部門不能按照行政命令統(tǒng)一規(guī)定大學(xué)生的共同必須課目，而且將學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分納入法律救濟(jì)渠道。

三 “特別權(quán)力關(guān)系理論”的未來基本走向

1.“特別權(quán)力關(guān)系理論”適用范圍日趨縮小。伴隨著社會(huì)的前進(jìn)與發(fā)展，法治與人權(quán)的擴(kuò)張，特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍正在逐步縮小，特別權(quán)力關(guān)系的強(qiáng)勢(shì)日見軟化，有些涉及領(lǐng)域已被廢除。在特別權(quán)力所及的特別監(jiān)督關(guān)系中，其管轄的對(duì)象是國(guó)家特許企業(yè)和自治團(tuán)體，其內(nèi)容并不涉足公民的基本權(quán)利，因此，特別監(jiān)督關(guān)系可以在別的領(lǐng)域進(jìn)行研究。“特別權(quán)力關(guān)系理論”之一的營(yíng)造物利用關(guān)系所囊括的范圍較之以前大為縮小。在當(dāng)代的行政法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，諸多國(guó)家僅將學(xué)校與學(xué)生之間、監(jiān)獄與服刑人之間界定為特別權(quán)力關(guān)系，特別權(quán)力關(guān)系能夠適用的范圍正在逐步縮小。［7］

2.對(duì)基本人權(quán)的限制必須有法可依。當(dāng)今及未來的社會(huì)里，法治原則是統(tǒng)治者治理國(guó)家首選原則，法律保留原則迫使特別權(quán)力關(guān)系管轄的領(lǐng)域日漸縮小。國(guó)家行政機(jī)關(guān)如若通過制定行政法規(guī)、行政命令、行政規(guī)章來限制公民的基本權(quán)利必須具備國(guó)家法律的明確授權(quán)。如果迫不得已須限制基本人權(quán)，也要全面衡量?jī)烧咧g利益之大小，尋求兩者的最佳平衡點(diǎn)。

3.公民權(quán)利救濟(jì)的路徑呈現(xiàn)多元化。通觀各國(guó)行政訴訟法的立法體例，大都采取概括式，這為特別權(quán)力關(guān)系之下的相對(duì)人尋求司法救濟(jì)留有了有法可依的空間。正如德國(guó)，先后通過基礎(chǔ)關(guān)系理論和管理關(guān)系理論、重要性理論將“特別權(quán)力關(guān)系理論”的適用范圍逐步縮小。就日本國(guó)家而言，對(duì)部分特別權(quán)力關(guān)系中的行為加以司法審查，則是通過區(qū)別內(nèi)、外部行為而提出顯著不利益標(biāo)準(zhǔn)的方式來實(shí)現(xiàn)的。而臺(tái)灣特別權(quán)力關(guān)系適用范圍的縮小則是通過行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人法律利益的影響，形成行政處分的概念得以實(shí)現(xiàn)的。

四 “特別權(quán)力關(guān)系理論”與我國(guó)的行政訴權(quán)

1.“特別權(quán)力關(guān)系理論”與內(nèi)部行政行為。“特別權(quán)力關(guān)系理論”對(duì)中國(guó)影響的典型例證是1989年我國(guó)《行政訴訟法》的出臺(tái)?！缎姓V訟法》第12條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)工作人員被該機(jī)關(guān)做出任免、獎(jiǎng)懲等決定，屬于內(nèi)部行政行為，其不可以提起行政訴訟，人民法院對(duì)這類案件不予受理。對(duì)于這條規(guī)定的合理性近年來已受諸多學(xué)者的批判。

(1)我國(guó)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)狀。我國(guó)《公務(wù)員法》規(guī)定公務(wù)員對(duì)行政處分和非行政處分能夠在接到處分決定之日起30日內(nèi)申請(qǐng)復(fù)核或者申訴，對(duì)行政處分不服的可以向行政監(jiān)察機(jī)關(guān)申訴;針對(duì)行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員的行政處分行為，則可以向上級(jí)行政機(jī)關(guān)或行政監(jiān)察機(jī)關(guān)提出控告。申訴控告制度是我國(guó)公務(wù)員權(quán)利保障的重要制度設(shè)計(jì)。申訴控告制度內(nèi)容包括復(fù)核法律制度、申訴法律制度和控告法律制度。我國(guó)公務(wù)員申訴控告制度對(duì)申訴控告的主體、客體、受理機(jī)關(guān)、程序等做了比較具體的規(guī)定，但是由于申訴控告制度屬于行政內(nèi)部監(jiān)督制度，有其固有的缺陷，因此，有必要對(duì)申訴控告制度作進(jìn)一步完善。

(2)完善我國(guó)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)的途徑。

第一，針對(duì)我國(guó)公務(wù)員權(quán)利受到侵害的救濟(jì)途徑可以引入行政復(fù)議制度。與司法權(quán)相比，行政權(quán)的行使具有主動(dòng)性和效率性等顯著特征，而行政復(fù)議正是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的范疇之一。所以，當(dāng)公務(wù)員對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處分不服時(shí)，采用行政復(fù)議的方式將是一種非?？旖莸慕鉀Q途徑。進(jìn)言之，通過行政復(fù)議來解決公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)的糾紛，還能夠讓上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政行為實(shí)行有力的監(jiān)督。［8］所以，將對(duì)公務(wù)員有重大影響的行政處分或者有關(guān)人事處理等決定納入行政復(fù)議的受案范疇，這就為公務(wù)員維護(hù)自身的合法權(quán)利和利益探索出了一種準(zhǔn)司法救濟(jì)方式。

第二，建立公務(wù)員權(quán)利保障的司法救濟(jì)制度。具體而言，對(duì)于涉及公務(wù)員身份改變或者對(duì)公務(wù)員基本權(quán)利有重大影響的行政行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍。另外，基于對(duì)我國(guó)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)和政府權(quán)力高效運(yùn)行方面考慮，可以采用一種“窮盡行政救濟(jì)原則”，設(shè)置公務(wù)員在維護(hù)自身權(quán)益時(shí)必須經(jīng)過申訴、控告或者復(fù)核之后，才可以提起行政訴訟。

2.“特別權(quán)力關(guān)系理論”與學(xué)校自治探討。學(xué)校管理方面的事務(wù)是“特別權(quán)力關(guān)系理論”所涉及的非常重要的領(lǐng)域。學(xué)校在管理過程中的許多行為屬于學(xué)校內(nèi)部自治問題，其中有諸多事務(wù)的處理需要專業(yè)技術(shù)知識(shí)來駕馭，實(shí)踐證明，司法介入學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理并不利于問題的解決。［9］那么在紛繁復(fù)雜的學(xué)校管理行為中，哪些行為由校內(nèi)自治，哪些行為由司法介入呢?我認(rèn)為德國(guó)的“重要性理論”最具代表性，它保留了傳統(tǒng)“特別權(quán)力關(guān)系理論”的合理內(nèi)核，是后者的演進(jìn)和發(fā)展。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)教育法》之規(guī)定，學(xué)校規(guī)章管理制度主要包括學(xué)校日常管理行為與對(duì)學(xué)生處分行為的管理。學(xué)校日常管理行為主要包括為維護(hù)學(xué)校的正常教學(xué)行為、保證學(xué)生的高效學(xué)習(xí)以及學(xué)生在校的日常生活所制定的行為規(guī)范，這些行為規(guī)范當(dāng)事人無權(quán)向法院提起訴訟，因?yàn)檫@些規(guī)定并不違反學(xué)生受憲法保護(hù)的基本權(quán)利。

另外，學(xué)校有權(quán)對(duì)學(xué)生的學(xué)籍實(shí)施管理，對(duì)學(xué)生進(jìn)行獎(jiǎng)懲等紀(jì)律處分行為。學(xué)籍管理行為主要包括學(xué)生入學(xué)應(yīng)具備的資格，學(xué)生因成績(jī)不合格而被留級(jí)、降級(jí)以及其他各種原因而休學(xué)、退學(xué)、不發(fā)畢業(yè)證書、不授予學(xué)位。這其中的留級(jí)、降級(jí)、休學(xué)行為并沒有侵犯學(xué)生享受憲法上的基本權(quán)利，應(yīng)該屬于學(xué)校自治范疇，司法權(quán)不應(yīng)介入。學(xué)校對(duì)學(xué)生的紀(jì)律處分行為主要包括警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看和開除學(xué)籍等情形。其中，前四種行為學(xué)校并沒有影響學(xué)生接受教育的權(quán)利，這些行為司法不宜介入，應(yīng)該由學(xué)校進(jìn)行自治為宜。而對(duì)學(xué)生入學(xué)資格的取消、責(zé)令退學(xué)、開除學(xué)籍的行為客觀上嚴(yán)重?fù)p害了學(xué)生憲法上的受教育權(quán)，這時(shí)司法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書和學(xué)位證書的權(quán)力屬于教育行政管理職權(quán)的范疇，其行為屬于實(shí)施教育行政管理的行為，法院亦可對(duì)其進(jìn)行司法審查。

五 結(jié)語(yǔ)

德國(guó)傳統(tǒng)的“特別權(quán)力關(guān)系理論”對(duì)我國(guó)行政法學(xué)發(fā)展產(chǎn)生過深刻影響，使之成為權(quán)力主體合理解釋其擁有特別權(quán)力的有力借口。但是，隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，基于法治原則的推行以及保障人權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要，“特別權(quán)力關(guān)系理論”的適用范圍日漸縮小。我們應(yīng)在透視“特別權(quán)力關(guān)系理論”的本質(zhì)，順應(yīng)法治時(shí)代發(fā)展的基礎(chǔ)之上，改進(jìn)我國(guó)目前公務(wù)員內(nèi)部申訴控告制度，適度引入外部司法救濟(jì)機(jī)制，使我國(guó)公務(wù)員權(quán)利保障制度日臻完善;通過吸收“特別權(quán)力關(guān)系理論”的合理內(nèi)核，借鑒德國(guó)的“重要性理論”，從而使我國(guó)校內(nèi)治權(quán)與司法介入兩者有機(jī)結(jié)合，相得益彰。

［1］翁岳生.行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家［M］.臺(tái)灣:臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)，1990.

［2］［日］室井力.日本現(xiàn)代行政法［M］.吳微，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.

［3］蔡志方.行政法三十六講［C］.成都:成都大學(xué)法律學(xué)研究所法學(xué)叢書編輯委員會(huì)，1997.

［4］于安.德國(guó)行政法［M］.北京:清華大學(xué)出版社，1999.

［5］［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.北京:法律出版社，2000.

［6］［日］南博方.日本行政法［M］.楊建順，周作彩，譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988.

［7］劉雪梅.特別權(quán)力關(guān)系理論與中國(guó)行政法［D］.北京:中國(guó)政法大學(xué)，2008.

［8］劉媛.特別權(quán)力關(guān)系理論與我國(guó)公務(wù)員權(quán)利保障機(jī)制［D］.青島:中國(guó)海洋大學(xué)，2008.

［9］田召海.高校被訴案中的特別權(quán)力關(guān)系研究［D］.上海:華東政法大學(xué)，2010.