文 / 阮李全 張 亮

試論第三方交易平臺經營者的知識產權保護義務

文 / 阮李全 張 亮

第三方交易平臺近年來發(fā)生的知識產權侵權案件呈現多樣化，當下以避風港規(guī)則為核心框架的判斷機制在電子商務相關知識產權糾紛中凸顯弊端。對電子商務中第三方交易平臺經營者的知識產權保護義務展開闡釋，通過構建識別機制與特別利益關系的理論嘗試，側重于對紅旗標準進行差異化的擴大解釋，從而進一步明確平臺經營者構成侵權的主觀要件的判斷標準，以期適應新時期知識產權保護與電子商務發(fā)展的需要。

平臺經營者 知識產權保護義務 避風港規(guī)則 紅旗標準

一、引言

目前，我國網絡產業(yè)不斷壯大，電子商務的快速發(fā)展，由此帶來的新問題也層出不窮，對社會造成了較大的影響，也不可避免地存在著與傳統(tǒng)知識產權保護的明顯沖突，對第三方交易平臺經營者的知識產權保護義務更是提出了新的挑戰(zhàn)。近年頻發(fā)的網絡平臺經營者侵權糾紛訴訟案件就是很好的印證。平臺經營者的知識產權保護存在諸多問題，其中最棘手的就是對于第三方交易平臺經營者放任不法經營行為或侵犯知識產權行為缺乏充分有力的法律規(guī)制，加之網絡侵權糾紛解決機制以及監(jiān)管機制還不完善，尚不能滿足日益發(fā)展的電子商務和知識產權保護的管理要求。

電子商務是社會經濟與信息技術發(fā)展以及相互作用的必然產物，是買賣雙方利用互聯網開展的商務活動。作為市場經濟多元化形式中的重要元素之一，電子商務發(fā)揮著日益顯著的經濟效能。與此相應，第三方電子商務交易平臺1.第三方電子商務交易平臺是指在電子商務活動中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關服務的信息網絡系統(tǒng)總和。（以下簡稱交易平臺）作為電子商務快速發(fā)展的溫床，既是虛擬空間，也是現實的存在。其中的第三方交易平臺經營者2.第三方交易平臺經營者是指在工商行政管理部門登記注冊并領取營業(yè)執(zhí)照，從事第三方交易平臺運營并為交易雙方提供服務的自然人、法人和其他組織。（以下簡稱平臺經營者）不直接參與交易，交易平臺上的交易后果一般由買賣雙方自行承擔。平臺經營者作為網絡服務商的一種，提供包括電子商務信息的傳輸、過濾、檢索、發(fā)布和保存等網絡服務【1】，而交易各方都真實存在并通過交易平臺上的意思表達來完成交易。由于區(qū)別一般實體市場的運行機制，傳統(tǒng)的規(guī)制手段難以有效控制交易平臺相關知識產權侵權糾紛，如何明確界定平臺經營者的知識產權保護義務已成當務之急。

二、平臺經營者知識產權保護義務與避風港規(guī)則

一般認為，平臺經營者作為接入服務提供者而非侵權信息的發(fā)送人，對侵權信息的存儲和傳輸是由其技術特征所決定的，是應侵權人的要求所作出的一種自動反應。因此，介入服務提供者不應為難以預料和控制的他人實施的侵權行為承擔責任【2】61。也就是說，平臺經營者為確保其服務的中介性，除需采取形式上的自動化技術過濾等預防性措施，以及事后補救義務之外，不再負有對其系統(tǒng)或網絡中傳輸、存儲或緩存信息的監(jiān)控義務【3】。例如，個人賣家曹某在第三方交易平臺上出售某盜版圖書，對該圖書享有發(fā)行權的出版社將曹某和平臺經營者一并起訴。除曹某的行為侵犯了出版社享有的專有出版權之外，出版社還認為，平臺經營者作為提供商業(yè)服務的主體，對交易平臺上銷售的涉案圖書及銷售主體資格未盡到合理的審查義務，對以明顯低于市場價格銷售圖書的信息未盡到及時刪除的義務，為非法銷售盜版圖書提供了便利，因此要求平臺經營者承擔共同侵權的連帶責任。但是法院經審理認為，相關法律僅規(guī)定了禁止流通和限制流通的物品，并不要求平臺經營者對站內經營者3.第三方交易平臺站內經營者是指在電子商務交易平臺上從事交易及有關服務活動的自然人、法人和其他組織。的相關經營資質進行實質審查，平臺經營者也無義務審查其銷售商品的價格是否明顯低于市場價格，而且平臺經營者在接到投訴后已及時刪除了涉案商品的相關信息。因此，本案中的平臺經營者對于曹某已盡合理審查義務和事后補救義務，不構成共同侵權。法庭最終作出判決，曹某停止銷售涉案圖書并賠償出版公司的相關經濟損失，同時駁回出版社的其他訴訟請求。4.參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書 (2011)朝民初字第1211號。

上述案例的判決是我國現行立法對平臺經營者知識產權保護義務的典型闡釋，即適用國際通行的避風港規(guī)則作為標準，由此判斷是否以共同侵權進行歸責。由于平臺經營者在交易平臺上僅提供相當于信息存儲功能之中介性服務，在其對侵權行為不知情或不應當知情的狀態(tài)下，亦或平臺經營者在收到相關權利人的投訴后，在合理期限內對相應信息做出調查處理，并按要求提供了侵權人的相關資料，都認定平臺經營者已盡到合理的附隨義務，而無需承擔站內經營者因商務行為而導致的侵權責任，即免責情形。如果平臺經營者實際知曉他人進行侵權行為,或者判斷其依常識從相關事實中能夠推知,卻沒有采取諸如屏蔽侵權內容等措施阻止侵權損害后果繼續(xù)擴大,平臺經營者才可能構成間接侵權，并對損害后果承擔連帶責任。平臺經營者在此雖然并不受任何一項知識產權專有權利控制，但卻因與“直接侵權”行為存在某種特定關系而被法律認定為構成侵權【4】。避風港規(guī)則源于美國的《數字千年版權法案》（簡稱“DCMA”），避風港規(guī)則創(chuàng)立之時僅為應對著作權糾紛。

眾所周知，知識產權是基于人類智力勞動產生的智力勞動成果的專有權利，主要包括著作權、專利權、商標權、名稱標記權等。但隨著數字技術與網絡的廣泛應用，使得知識產權載體、傳播方式發(fā)生了重大變化,產生了網絡知識產權，它是指在電子網絡環(huán)境下,人們就其智力創(chuàng)造的具有創(chuàng)新性的數字信息成果依法享有的專有的、排他的獨占權【5】。從性質上看，它屬于知識產權的一種。網絡作為信息資源的傳播和存儲工具，因而網絡知識產權有其自身的特殊性，與傳統(tǒng)知識產權的專有性、地域性等屬性發(fā)生了沖突。傳統(tǒng)的知識產權制度無法適應互聯網時代知識產權的保護。在電子商務中，無論是著作權，還是專利權、商標權等通過互網絡表現出來“數據信息”這一共性, 進而網絡知識產權以一種“信息產權”形態(tài)出現, 知識產權制度作為保護信息的一種法律工具，是對符合法定條件的、處于專有領域的一些“信息”提供的法律保護【6】。

避風港規(guī)則在信息技術和經濟全球化快速發(fā)展的浪潮下，由于網絡知識產權侵權類型呈現某些特征的高度一致化，又因該種“通知+移除”的簡便做法相當適宜網絡產業(yè)的發(fā)展及網絡服務商的利益保障，由此通過案例積累及司法實踐而逐漸泛化為網絡知識產權保護的普遍標準，從最初的網絡版權糾紛適用迅速拓展到其他網絡業(yè)務領域，并以不同闡述方式在世界各國立法中得到承認和確立。而我國涉及互聯網產業(yè)的知識產權保護立法均對避風港規(guī)則有所吸收和體現?？梢哉f，以避風港規(guī)則為判斷標準，過錯責任為歸責原則的法律體系已成為國內對網絡知識產權保護的典型模式。

三、避風港規(guī)則的困境與出路

避風港規(guī)則應用在交易平臺的目的在于通過免責條款的設定為網絡服務商提供相對安全的港灣，以保護彼時作為新興產業(yè)的電子商務能夠順利發(fā)展，進而尋求知識產權權利人和網絡服務商的利益平衡。但避風港規(guī)則仍具有一定的時代局限性。

（一）避風港規(guī)則適用的現實困境

如今信息技術已高度發(fā)達與普及，平臺經營者不僅具備了彼時無法想象的技術優(yōu)勢，而且從網絡服務中獲取的經濟利益也不可同日而語。此外，交易平臺中涉及的知識產權侵權類型也呈現多樣化，商標、商號、著作權、專利、技術秘密、經營管理模式、品牌經營權等無形資產都能成為被侵害對象。

例如，在法國知名化妝品牌雅漾與淘寶網的商業(yè)糾紛事件中，雅漾投訴該交易平臺上存在大量站內經營者針對本品牌的侵權行為，并強調本企業(yè)未許可任何形式的網上“銷售授權書”，因此交易平臺上出現的雅漾產品銷售行為均侵犯了雅漾的品牌經營權，甚至很可能在銷售假冒偽劣產品。平臺經營者對此做出回應，如確實存在侵犯其品牌經營權的行為，權利人可以向交易平臺投訴，平臺經營者經過調查確認后會及時處理。但是依照現行法律法規(guī)，交易平臺沒有能力，也沒有義務對站內經營者進行嚴格的事前實質審查【7】。與此類似的，還有PUMA公司訴淘寶網5.參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2006）穗中法民三初字第179號。一案中涉及到交易平臺的注冊商標專用權保護問題。但上述案例中，平臺經營者均以履行了相關附隨義務為由抗辯，最終成功規(guī)避了賠償責任。由此可以看出，目前現行的避風港規(guī)則僅有寬松的框架，缺乏能夠適應多種形式知識產權保護的彈性機制。事實也證明，B2C6.B2C指提供給具有法人資質的企業(yè)在互聯網上獨立注冊開設網上虛擬商店，出售實物或提供服務給消費者的由第三方經營的電子商務平臺。、C2C7.C2C指提供給個人空間在網上進行實物和服務交易的由第三方經營的電子商務平臺。形式的站內經營者相當繁雜，如果平臺經營者不設置防范機制進行積極作為，知識產權權利人進行一一投訴不但效率低下，難以及時挽回動態(tài)的利益損失，而且無法制止未來可能發(fā)生的侵權行為。筆者認為，在現時平臺經營者與站內經營者對于交易信息、平臺技術、經濟實力等皆不平衡的市場環(huán)境下，如果依然允許平臺經營者濫用避風港規(guī)則來逃避電子商務中對于知識產權的積極保護義務，顯然不利于知識產權權利人的權益保護。

（二）避風港規(guī)則的發(fā)展與出路

隨著避風港規(guī)則在實踐中效果萎縮，亟需新的法律規(guī)制技術來應對電子商務發(fā)展中的知識產權保護問題。其實，避風港規(guī)則的判斷標準本身存在進一步解釋的發(fā)展空間，就是其誕生之時所包含的與之互補的紅旗標準。所謂紅旗標準是指如果有關他人實施侵權行為的事實和情況已經像一面鮮亮色的紅旗在網絡服務商面前公然地飄揚,以至于網絡服務商能夠明顯發(fā)現他人侵權行為的存在,則可以認定網絡服務商的“知曉”【8】。如今，平臺經營者的知識產權保護義務逐漸由消極義務趨向積極義務，對于平臺經營者的侵權責任，應當綜合考慮多方面的因素最終確定一個合理的標準，這些因素中主要是根據不同的主體來確定責任的承擔，而確定責任承擔的基礎在于這些主體是否未履行法定或者約定的義務【2】59。將紅旗標準中的合理注意義務結合現實的類型化案件進行擴大理解，可以一定程度上完善交易平臺的知識產權保護機制。而擴大解釋紅旗標準的難點則在于實踐中對平臺經營者主觀認識要件的判斷。交易平臺提供服務的對象分為個人經營者和組織經營者，個人經營者中既有個體工商戶經營也有個人銷售自有物品的情況，程度差異巨大。由此，根據平臺經營者所針對不同主體所負審查義務的內容差異，筆者將判斷標準分為兩個層次——即在市場規(guī)制過程中要求平臺經營者主動構建識別機制，在法律判斷過程中采實質利益關系標準。

1.識別機制

識別機制全稱為站內經營者權利識別與保障機制，它既是站內經營者的權利保護措施，也是平臺經營者的管理監(jiān)督手段。識別機制要求平臺經營者積極強化對站內經營者審查評測程序以強化其主觀認識程度，從而避免平臺經營者濫用不知情要件來規(guī)避知識產權保護義務。其中包括商業(yè)資質審查、信用度評價體系以及信用保證金制度三個部分。首先，商業(yè)資質審查是指平臺經營者對銷售享有特定品牌經營權或注冊商標保護之產品的站內經營者采實質要件審查的準入程序，該審查強制要求規(guī)?；óa業(yè)投資金額或商品銷售累積數量）經營特定品牌商品的站內經營者必須提供諸如企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、個體工商戶營業(yè)執(zhí)照、品牌經營許可證等法定資質，否則將無法進入交易平臺運營。其次，信用評價體系是平臺經營者設置的由交易參與者進行評價或者由平臺經營者單方認證的顯示站內經營者運營滿意度的公示平臺，前者即在交易完成后由交易雙方進行相互評價，評價程度的差異會影響未來消費者的選擇意向；后者是由平臺經營者通過合同等方式與站內經營者訂立了信用保障關系，當出現知識產權權利瑕疵之后由雙方分配責任的形式。信用度評價體系既可以成為消費者對站內經營者的選擇標準，也是平臺經營者進行常規(guī)監(jiān)督的重要依據。最后，信用保證金制度，即平臺經營者根據站內經營者的網店規(guī)模和經營范圍預先收取一定數額的預賠保證金，以確保因站內經營者行為導致侵權損害后能夠先行支付賠償費用。如未發(fā)生約定的過錯情形，該筆款項最后可在資格注銷時返還。

當然，面對浩如瀚海的信息，網絡服務提供者逐條辨別信息的合法性根本是不可能的，而且網絡服務提供者采用的技術手段通常缺乏“法律判斷能力”【9】。即便對于有經驗的知識產權律師和專業(yè)法官來說，判斷某外形仿制行為或廣告盜圖行為是否構成侵權也不容易。因此本文所述識別機制僅針對法定義務（商業(yè)資質審查）、約定義務（信用評價體系）以及約定救濟措施（信用保證金制度）。

2.實質利益關系

實質利益關系是平臺經營者對站內經營者基于經濟利益而認定存在的商務輔助關系。判斷是否存在實質利益關系要從以下構成要件著手：

（1）付費用戶。第三方交易平臺中存在的大量定期向平臺經營者繳納各種形式費用而享有商務服務特權的高級用戶。

（2）針對性服務。平臺經營者為付費的站內經營者提供廣告服務，快速銷售通道，信譽優(yōu)評以及關鍵字搜索等針對性服務。

（3）實質影響。平臺經營者的商務服務對不特定消費者和其他站內經營者產生實質的權益影響。交易平臺運作時將信息進行集中公布，過程中對存有特別利益關系之站內經營者的商業(yè)推廣有意向不特定群體進行交易機會的暗示或者促進交易達成的媒介。

如同時具備上述要件，就可判斷平臺經營者與該類站內經營者已經形成實際意義上的商務服務關系，并區(qū)別于一般的信息存儲服務關系，由此推知平臺經營者對于存在實質利益關系的站內經營者負有高于一般站內經營者之管理義務，應當承擔嚴格于后者的實質審查義務。存在實質利益關系之站內經營者在交易平臺運作的交易活動侵害了他人知識產權而導致侵權責任的，可以根據權利損害與利益獲得之比例來判斷平臺經營者主觀是否未盡到合理注意的義務，由此確定具體的責任分配。實質利益關系作為過錯責任的判斷標準一般是依據公平原則作出的價值判斷，也是基于第三方交易平臺的所獲利益而督促平臺經營者合理承擔相應的知識產權保護義務。

四、結語

最近，國家商務部出臺的《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》（以下簡稱《規(guī)范》)對平臺經營者的知識產權保護義務作出了較為細致的規(guī)定，其中《規(guī)范》6.4款對平臺經營者經營中的謹慎義務分別從資格審查、商品宣傳、交易過程、投訴處理、處罰侵權人等環(huán)節(jié)做出了詳盡的闡述性規(guī)定。而《規(guī)范》6.8款則建議平臺經營者在附隨義務之外要結合如契約方式等多種手段積極建立知識產權保護機制?！兑?guī)范》的制訂基本上遵循國際慣例，對平臺經營者的知識產權保護義務做出了更為準確的界定，并且根據具體情況細分為消極義務與積極義務。雖然僅作為推薦性技術內容的《規(guī)范》不具有法律強制力，但在司法實踐中卻可基于此類先進理念而對現行法規(guī)進行合理理解，以適應當下的社會發(fā)展需要。結合本文所闡述的觀點，在交易平臺相關的知識產權侵權案件中通過識別機制與實質利益關系的分析，我們可以對平臺經營者的主觀認識要件做出合理判斷，前者是直接針對平臺經營者明知要件的構成，后者則是間接推知其構成，以此清晰界定平臺經營者對知識產權保護義務的履行狀態(tài)，并進一步適用紅旗標準進行權利救濟。

(作者單位：重慶師范大學政治學院；西南政法大學行政法學院)

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