唐繼紅

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶400700)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，一種不同于傳統(tǒng)賭博方式的新型賭博——網(wǎng)絡賭博悄然興起。從20世紀90年代中期，網(wǎng)絡賭博開始向中國境內(nèi)滲透，并逐漸從沿海一帶經(jīng)濟較發(fā)達的地區(qū)向內(nèi)地蔓延。網(wǎng)絡賭博中開設賭場與傳統(tǒng)的開設賭博雖然具有共同的本質(zhì)特征，但因其屬于新型高科技犯罪，并因其固有的隱蔽性、電子化等特點，網(wǎng)上開設賭場罪在司法實踐中取證及認定均有一定難度，因此，準確認定與把握網(wǎng)絡賭博中開設賭場罪是司法實踐中亟需探討的問題。

1 我國網(wǎng)絡賭博犯罪現(xiàn)狀簡況及本地區(qū)情況

近幾年來，據(jù)有關報道，境外賭博公司在境內(nèi)組織賭博的有129家，境內(nèi)賭博網(wǎng)站有787個;中國每年由于賭博而流到境外的賭資金額，幾乎等同于2004年全國旅游業(yè)的總收入，超過6000億元。在臺灣注冊的“新寶盈”，1個月的國內(nèi)累計投注金額就高達136億人民幣。

為嚴厲打擊網(wǎng)絡賭博違法犯罪活動，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會及其他相關部門從2010年1月份開始，在全國范圍內(nèi)聯(lián)合開展整治網(wǎng)絡賭博違法犯罪活動專項行動。其中，重慶市公安機關在此專項行動中先后開展了三次集中收網(wǎng)行動，共搗毀了23個網(wǎng)絡賭博團伙，抓獲網(wǎng)絡賭博違法犯罪嫌疑人233人，刑事拘留121人、治安處罰98人，涉案累計投注金額逾億元;扣押、凍結(jié)涉賭資金1000余萬元。在這些網(wǎng)絡賭博犯罪案件中，開設賭場所占比例較大，以重慶市北碚區(qū)檢察院2010年所受理的網(wǎng)絡賭博犯罪為例，受理審查起訴的網(wǎng)絡賭博案件共為9件13人，其中7件11人為開設賭場罪，所占比例達77.78%。

2 我國關于開設賭場罪的立法進程

1997年《中華人民共和國刑法刑法》第303條規(guī)定:以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。該條規(guī)定的賭博罪，采用的是單一罪名，即以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業(yè)的行為均構成賭博罪。

隨著計算機網(wǎng)絡的興起，犯罪分子利用互聯(lián)網(wǎng)絡開設賭場，開設賭場行為從現(xiàn)實到虛擬，更加隱蔽，2005年5月11日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條對此做出了回應，規(guī)定以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第303條規(guī)定的開設賭場罪。

隨后由于賭博犯罪活動日益猖獗，涉案金額越來越大，危害日漸嚴重，尤其是開設賭場的犯罪分子，往往能通過賭博犯罪活動獲取巨大的經(jīng)濟利益，有的從形式上已轉(zhuǎn)化為巨大的合法財產(chǎn)，甚至有的涉黑、涉惡犯罪集團就是通過這種途徑完成資金上的原始積累，原有的刑罰設置缺失和執(zhí)法司法的乏力，使得《刑法》的修訂成為必然。2006年6月29日，《中華人民共和國刑法修正案(六)》第18條將《刑法》第303條修改為:“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！薄伴_設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”自此，開設賭場罪從《刑法》第303條中剝離出來，獨立形成了一個罪名，對各種開設賭場的行為進行了有力的、有針對性的打擊。

然而，對于網(wǎng)絡賭博中開設賭場層出不窮的行為方式，在定罪與量刑上仍然難以從上述立法及司法解釋中找到相關依據(jù)，特別是對于情節(jié)嚴重應當如何掌握沒有明確，在2010年8月31日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部結(jié)合嚴厲打擊網(wǎng)絡賭博犯罪所取得的成果，針對司法實踐中出現(xiàn)的各種具體情況，專門出臺了《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，該《意見》對網(wǎng)上開設賭場罪的行為方式、量刑標準作了更加具體的規(guī)定，并對情節(jié)嚴重的標準也作出八項明確規(guī)定，同時對網(wǎng)上開設賭場犯罪的共同犯罪也作出了認定及處罰的明確規(guī)定，此外，該《意見》還針對網(wǎng)絡賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認定、網(wǎng)絡賭博犯罪案件的管轄、電子證據(jù)的收集與保全等問題作出了規(guī)定，基本解決了目前網(wǎng)上開設賭場罪如何定罪、量刑及證據(jù)效力如何認定的問題，在司法實踐中具有十分重要的意義。

3 網(wǎng)絡賭博中開設賭場罪的認定

3.1 主體

本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲具有刑事責任能力的人。主要包括三類人:一是建立賭博網(wǎng)站的人和擔任代理的人;二是參與賭博網(wǎng)站利潤分成的人;三是為賭博網(wǎng)站提供服務和幫助的人。目前我國刑法尚未規(guī)定單位作為開設賭場罪的主體，但現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)為獲取利益而開設賭場的單位，如各種形式的賭博公司，或者投資建立賭博網(wǎng)站的公司等，對這些單位主體的定罪處罰，需要立法完善來解決。

3.2 主觀方面

根據(jù)《刑法修正案(六)》第18條的規(guī)定，開設賭場罪主觀方面只能是直接故意，即行為人明知自己的行為是開設賭場而故意實施。需要指出的是，該條規(guī)定對賭博罪特別注明了還必須具備以營利為目的的特別要件，但對開設賭場罪沒作此規(guī)定。對于網(wǎng)上開設賭場罪，兩高的司法解釋中明確規(guī)定了需要具有以營利為目的這一特別主觀要件。

3.3 客體

網(wǎng)上開設賭場罪侵犯了社會正常管理秩序和良好風尚。在現(xiàn)實生活中，嚴重影響正常生產(chǎn)、生活秩序，引發(fā)各種糾紛，誘發(fā)洗錢、貪污、詐騙、盜竊、傷害等多種犯罪，并與高利貸等影響安定團結(jié)的因素密切關聯(lián)。

3.4 客觀方面

《意見》第1條將網(wǎng)上開設賭場犯罪的客觀行為明確細化為了四種，該四種情形按是否需要接受投注分為二大類，第一類是需要直接接受投注的情形，可簡稱為“投注型”，即:建立賭博網(wǎng)站并接受投注的以及為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的，該兩種行為是較為典型的在網(wǎng)上設立賭場的行為，均要求有接受投注的情節(jié)。第二類是不需要接受投注兩種情形，可以簡稱為“非投注型”，即:建立賭博網(wǎng)站后并提供給他人去組織賭博的，以及參與賭博網(wǎng)站利潤分成的，這兩類行為相對而言具有間接性、幕后操作性的特點。這四種分類為目前辦理網(wǎng)絡賭博中的開設賭場罪認定開設賭場的行為提供了依據(jù)，特別是第二類中不需要接受投注的兩種情形，解決了以往開設賭場行為界定太過寬泛而放縱了犯罪的問題。在《意見》出臺之前，有的犯罪分子就常常打擦邊球，他們既沒有建立賭博網(wǎng)站，又沒有擔任代理，唯一的行為是介紹、招引賭客參賭，隨后與其他犯罪分子按事先約定的比例參與賭博網(wǎng)站抽水或者返點的分成，雖然仍然獲取了巨額非法利益但仍逍遙法外。

4 司法實踐中辦理網(wǎng)上開設賭場案件應當注意的問題

4.1 網(wǎng)上開設賭場中，由于賭博網(wǎng)站代理的層級眾多，投注金額如何計算的問題

此問題主要是在“投注型”開設賭場罪中涉及。行為人在建立了賭博網(wǎng)站或者擔任了賭博網(wǎng)站代理后，可開設會員賬號直接接受投注，該賬號接受投注的金額當然應當計入其犯罪金額，但該行為人也可能同時發(fā)展下級代理，由下級代理甚至再下一級代理提供賬號接受投注，那么這些由下級代理接受的投注金額能否計入該行為人的犯罪金額在現(xiàn)實中就存在爭議，原因是因為上級代理為了推廣并吸引更多的人擔任下級代理，往往提供給下級代理賬號一定的投注金額返點，即洗碼費，如果該洗碼費再由上下級代理之間約定了分成，那么二級代理之間的利益更是捆綁在一起難以分清。但是，無論是否存在洗碼費分成，也無論分成的比例如何約定，我們應當本著刑法基本原則中罪刑法定的原則來解決這一問題，即行為人只應當對本人所擔任的代理賬號所接受的投注金額負責，如果同時約定有洗碼費分成，則應當視為參與賭博網(wǎng)站利潤分成，因為此種情形表明行為人既實施了為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的行為，又實施了參與賭博網(wǎng)站利潤分成的行為，在量刑幅度上應當予以考慮。

4.2 網(wǎng)絡賭博資金往來復雜，投注金額如何析出的問題

網(wǎng)絡賭博的資金往來一般是通過銀行轉(zhuǎn)賬、短信支付等電子支付方式結(jié)算。賭客通過會員賬號進行網(wǎng)上賭博操作產(chǎn)生輸贏后，并不是立即付款結(jié)算，一般是一星期結(jié)算一次。此外，賭客在進行網(wǎng)絡賭博后可能有輸有贏，因此賭客與上家在結(jié)算時通過銀行等中介支付的資金可能是雙向的，結(jié)算時如果賭客輸，則劃款出賬，反之則入賬。司法實踐中由于賬號使用的復雜情況，例如經(jīng)常變換密碼以及電子證據(jù)固定相對困難的原因，往往難以直接鎖定投注的具體金額，而銀行轉(zhuǎn)賬的記錄相對完整且容易查詢，但即使拿到完整的銀行轉(zhuǎn)賬記錄，也難以準確核算出投注的金額。首先，資金的流向是雙向的，簡單相加可能會存在重復計算金額的問題;第二，結(jié)算時的資金具有滯后性，并不完全代表賭博當時的投注金額;第三，要將該賬戶合法流轉(zhuǎn)的資金扣除。因此，在無法查找具體投注金額證據(jù)的情形下，要將銀行賬戶清單與犯罪嫌疑人的供述結(jié)合起來共同確定投注金額，必要時應當采取核算后讓犯罪嫌疑人確認的方式來確定投注金額。

4.3 網(wǎng)上開設賭場罪情節(jié)嚴重的認定

《刑法修正案(六)》雖然規(guī)定了開設賭場罪情節(jié)嚴重的處罰，但在《意見》出臺前，由于沒有明確情節(jié)嚴重的標準，致使該規(guī)定流于形式，司法實踐中鮮有認定為情節(jié)嚴重的情形?！兑庖姟烦雠_后，具體規(guī)定了八種情節(jié)嚴重的情形，可以歸納為三類:一類是犯罪金額標準，即抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元以上的，賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的，以及“非投注型”違法所得數(shù)額在3萬元以上的;二類是人數(shù)標準，即參賭人數(shù)累計達到120人以上的;三類是行為標準，即為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的，以及招攬未成年人參與網(wǎng)絡賭博的。

5 打擊網(wǎng)上開設賭場罪防范對策

5.1 立法完善

增加對單位犯罪的相關立法規(guī)定，解決單位在網(wǎng)上開設賭場的處罰;鑒于網(wǎng)上開設賭場罪涉案金額往往偏高，可以在法定刑中增設“沒收財產(chǎn)”，通過剝奪犯罪分子的財力，達到防止其繼續(xù)進行賭博犯罪，與此同時，也有利于賭徒們望而生畏，放棄網(wǎng)絡賭博犯罪。

5.2 加強國際司法協(xié)作

由于國際賭博公司和國內(nèi)不法分子都主要將賭博網(wǎng)站建立在境外，或者將服務器托管、租用境外的服務器，莊家和大股東大多也在國外，賭資大量流向境外，因此需要加強與其他國家和地區(qū)的刑事司法協(xié)作，建立國際司法協(xié)作機制，協(xié)助調(diào)查取證、抓捕、引渡等。

5.3 加強偵查手段，有效固定證據(jù)

在偵查過程中，要充分把握網(wǎng)絡賭博的特點，實施監(jiān)控。收集證據(jù)時，應當加強對犯罪分子用于記錄賭博活動的原始證據(jù)，特別是側(cè)重對電腦中有關的電子數(shù)據(jù)進行提取、恢復以及固定。

5.4 加強法制宣傳，正確樹立價值觀

參與網(wǎng)絡賭博的賭客均是想通過賭博這種方式獲取錢財，有的認為賭博贏錢并不違法;有的認識到這種行為的非法性，但抱有僥幸心理，認為網(wǎng)絡賭博的方式隱蔽，不容易被發(fā)覺;有的則期望通過網(wǎng)上賭博斂財，但往往越賭越輸，最后導致越陷越深，無法自拔，進而從一般的賭客演變?yōu)闉橘€博網(wǎng)站擔任代理。社會公眾的心理形成及修正需要正確的輿論導向及法制宣傳，除了一般普法宣傳外，還應當著重指出網(wǎng)絡賭博的違法性、危害性，讓公眾對網(wǎng)絡賭博有清醒的認識，放棄并不存在的利益追逐，杜絕此種犯罪。

［1］孫麗芳，劉鵬.網(wǎng)絡賭博迅速蔓延相關立法亟待完善［N］.人民政協(xié)報，2006-02-27(003).

［2］王賢美.當前網(wǎng)絡賭博活動的新特點及偵查對策［J］.廣州市公安管理干部學院學報，2009，(1).

［3］張彬.公安部通報全國集中整治網(wǎng)絡賭博專項行動進展情況［N］.人民公安報，2010-06-14(001).

［4］杜海，劉經(jīng)省.重慶搗毀23網(wǎng)絡賭博團伙 刑拘121人查扣賭資千萬［EB/OL］.http://news.163.com/10/0701/07/6AG6R4J100014AEE.html，2010-07-01/2011-09-05.

［5］羅開卷.關于網(wǎng)絡賭博的刑法學思考［J］.犯罪研究，2006，(4):200-207.