□吳 靜

(鄭州輕工業(yè)學(xué)院民族職業(yè)學(xué)院，鄭州450000)

工業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法視野里的山寨手機

□吳 靜

(鄭州輕工業(yè)學(xué)院民族職業(yè)學(xué)院，鄭州450000)

“山寨”一詞正在從手機的定語漸漸演變成一種社會現(xiàn)象的代名詞，而“山寨”這種社會現(xiàn)象的背后又牽扯了諸多法律和社會問題。從專利法和商標(biāo)法的角度看，山寨手機有合法之處，也有違法之虞。山寨手機市場的良性發(fā)展迫切需要法律的有序規(guī)范和政府的合理引導(dǎo)。

山寨手機;專利法;商標(biāo)法

一、山寨手機描述

山寨手機也被稱為高仿手機;它們或由生產(chǎn)者自己取個品牌名字，或模仿品牌手機的功能和樣式。2007年10月，國家實施長達9年的“手機牌照”制度的取消給山寨手機帶來了一個蓬勃的春天。目前，投資山寨手機已經(jīng)在珠三角民營工廠中蔚然成風(fēng)，一條完整而龐大的山寨機產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)形成。據(jù)深圳市工商局日前統(tǒng)計，深圳市山寨機相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈上的企業(yè)數(shù)量總和已經(jīng)超過1萬家，山寨手機的制造，從研發(fā)到銷售各個環(huán)節(jié)都有專人分工，包括液晶面板、耳機、電池、充電器、手寫筆，甚至攝影鏡頭鏡片、防塵網(wǎng)等都有專業(yè)廠商制作，不斷有企業(yè)倒閉，同時也不斷有新的公司成立，保守估計從業(yè)人員大概有20萬人，年產(chǎn)值至少有400元億人民幣。

在這些山寨手機中有一些是模仿一線品牌如Nokia、Samsung、Sony-Ericsson 等一線品牌的功能以及外觀，甚至有些將品牌名改為Nckia、Samsing、Suny-Ericcsun來求得與模仿原本的相似性。它們極易讓人誤以為是大品牌手機，但價格奇低：與5000元的NOKIA(諾基亞)的功能相似甚至更為強大的“NCKIA”的標(biāo)價僅為500元。大屏幕、高像素攝像頭、多喇叭，只要是已經(jīng)發(fā)明的功能，“山寨手機”都會毫不吝嗇地全部裝配?！吧秸謾C”是小廠家的拼裝手機，關(guān)鍵部件是從臺灣MTK公司(臺灣聯(lián)發(fā)科技公司)買來的集成芯片，小廠家只需改動一下外形設(shè)計即可。因此，其制勝法寶無外乎搭便車、傍名牌、低成本等因素。

二、山寨手機及山寨現(xiàn)象的社會觀察

山寨不僅是一種手機的模仿狀態(tài)，更是在經(jīng)濟及社會領(lǐng)域無限擴展而成為一種山寨現(xiàn)象或山寨文化?！吧秸钡降资遣莞竦捏w現(xiàn)還是創(chuàng)新的“殺手”?人們對于山寨現(xiàn)象的態(tài)度，大體上可以分為三類：

一是支持。一項調(diào)查顯示，36%的人支持山寨機，42%選擇無所謂，即有超過70%的人比較認(rèn)可山寨機。另一調(diào)查稱，三成左右的人認(rèn)為山寨文化是一種冒牌的文化，其核心就是剽竊，而五成以上的網(wǎng)友看好山寨文化，認(rèn)為應(yīng)該任其發(fā)展。山寨迷們建立山寨網(wǎng)、出版相關(guān)刊物，有人稱贊山寨產(chǎn)品的創(chuàng)新性。部分學(xué)者認(rèn)為山寨文化是網(wǎng)絡(luò)、電腦和DV等的廣泛普及時代中草根文化對精英文化的挑戰(zhàn)，是一些人在較大生活壓力下的某種情感宣泄的需求，山寨文化在2008年的興起深刻表達了公眾對主流文化的不滿，“比如惡搞，它既是娛樂，也是挑戰(zhàn)［1］。

二是反對。復(fù)旦大學(xué)葛劍雄教授指出，“山寨文化”是一種以模仿為核心內(nèi)涵的現(xiàn)象，在一定程度上是對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。如果人們對“山寨”過于寬容，“山寨文化”因而有了生長繁榮的土壤，那么創(chuàng)新文化就難以生長［2］。有媒體指出，山寨文化體現(xiàn)了中國一個不斷沖破權(quán)力壟斷的“孫悟空社會”，被邊緣化的草根階層敢于沖出種種“緊箍咒”：挑戰(zhàn)權(quán)威、反抗壟斷，在很多曖昧和違法的灰色地帶游走，而這使得目前“中國制造”的消費電子產(chǎn)品正面臨“山寨機”的嚴(yán)重威脅，甚至關(guān)系到正規(guī)品牌廠商的生死存亡。如2008年山寨手機的銷售量約在1．5億～1．8億部，約占我國手機市場份額的三分之一。在“山寨手機”的緊逼之下，目前除了華為、中興、TCL等以國外市場為主的廠商外，國內(nèi)品牌手機企業(yè)幾乎全部出現(xiàn)虧損［3］。

三是寬容但需要規(guī)范。一些人士主張，對山寨中“山寨物質(zhì)”和“山寨文化”應(yīng)該區(qū)別對待［4］。“山寨物質(zhì)”是商標(biāo)意識和知識產(chǎn)權(quán)意識淪喪下，打法律和監(jiān)管“擦邊球”的商業(yè)產(chǎn)物，如“山寨手機”，涉嫌違法，必須要得到禁止;但有專家建議，應(yīng)該對“山寨機”實行分類監(jiān)管，鼓勵有實力的“山寨企業(yè)”加入“正規(guī)軍”。而“山寨文化”，如“山寨春晚”則不以牟利為目的，純粹是為了表現(xiàn)公民個體或團體的表現(xiàn)欲望和參與精神，體現(xiàn)了隨著公民社會的成長，參與和表達的公民精神日益勃發(fā)，并不違法。

三、專利法視野下的山寨手機

為了保證對外開放過程中“以市場換技術(shù)”戰(zhàn)略舉措的實現(xiàn)，在1985年我國出臺了第一部專利法。其后，為了更好地引進國外的先進技術(shù)、加強外資知識產(chǎn)權(quán)保護，專利法先后進行了兩次修改：1992年，為更好履行我國政府在中美兩國達成的知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄中的承諾，我國對專利法進行了第一次修改;2000年，為了順應(yīng)我國加入WTO的需要，對專利法進行了第二次修改。2008年的第三次修改，是在“增強自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家”的國家發(fā)展戰(zhàn)略的背景下進行的，旨在鼓勵創(chuàng)新、加強專利權(quán)保護。

盡管人們由于社會價值觀或立場的不同而對山寨手機莫衷一是，但從專利法的角度看山寨手機，得出的結(jié)論應(yīng)該較為一致，即山寨手機基本上并未侵犯品牌手機的發(fā)明、實用新型這兩類專利權(quán)，但山寨手機則因與品牌手機具有“一樣的外形”而侵犯后者的外觀設(shè)計專利權(quán)。

(一)山寨手機與發(fā)明、實用新型兩類專利權(quán)

依據(jù)我國現(xiàn)行的專利法，山寨手機基本上無侵犯發(fā)明、實用新型等兩類專利之嫌。一般認(rèn)為，移動通信系統(tǒng)(GSM)專利主要分布在四個層級：第一，芯片級專利主要由德州儀器、諾基亞、ADI、ATI等企業(yè)擁有。第二，底層協(xié)議級專利主要由摩托羅拉、諾基亞、阿爾卡特、飛利浦、西門子等十幾家歐美日企業(yè)擁有。第三，操作系統(tǒng)級專利主要由微軟、愛立信、諾基亞等企業(yè)擁有。這三個層級涉及基礎(chǔ)專利，包含約3000篇專利文獻。第四，應(yīng)用級專利數(shù)以萬計，分布在數(shù)以千計的專利權(quán)人手中［5］。

手機核心技術(shù)的掌控主體在2006年出現(xiàn)了分水嶺。2006年前市場上主流的芯片公司是高通、德州儀器、飛思卡爾和英飛凌，它們是諾基亞、摩托羅拉等行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)品牌的主要供應(yīng)商。但2006年后，一個廉價的MTK手機芯片由臺灣聯(lián)發(fā)科技股份有限公司開發(fā)成功，把此前需要幾十人、一年多才能完成的手機主板、軟件集成到一起，一下讓手機的生產(chǎn)沒有了核心技術(shù)，手機生產(chǎn)的技術(shù)門檻降低了，手機生產(chǎn)商只要將聯(lián)發(fā)科芯片買來，配上手機外殼和電池，就可以組裝出一款手機。2006年，采用聯(lián)發(fā)科芯片的手機已經(jīng)占中國內(nèi)地銷售手機總量的40%。尤其是2007年10月，國家實施長達9年的事前嚴(yán)格監(jiān)管“手機牌照”制度被取消，有關(guān)部門也逐步降低了手機廠商合法入網(wǎng)的門檻。于是，山寨手機的稱號取代了此前的黑手機(走私和翻新手機)。但截至目前，掌控全球終端市場大約80%市場份額的諾基亞、摩托羅拉、三星、索尼愛立信、LG等5大廠商，并未采用MTK技術(shù)［6］。

山寨手機在發(fā)明、實用新型等兩個方面并未侵權(quán)。因為山寨手機采用了MTK芯片，繞過了被德州儀器、諾基亞等掌握的手機的基礎(chǔ)專利;山寨手機毫不吝嗇地裝配許多“只要是已經(jīng)發(fā)明的功能”，于是山寨手機在構(gòu)造或者其結(jié)合上不同于類似的品牌手機。

(二)山寨手機與外觀設(shè)計專利權(quán)

盡管山寨手機在發(fā)明、實用新型等兩個方面并未侵權(quán)，但是山寨手機的外形與品牌手機極其相似，對真機的屏幕、配件、重量、接口、內(nèi)存等均進行1∶1模仿。山寨手機所侵犯的知識產(chǎn)權(quán)主要是我國《專利法》第2條第3款外觀設(shè)計之規(guī)定。

關(guān)于手機外觀的糾紛，早在2006年就有比較引人關(guān)注的諾基亞有限公司訴深圳市天時達移動通訊工業(yè)發(fā)展有限公司的外觀設(shè)計案。諾基亞稱，天時達未經(jīng)許可而生產(chǎn)A317，侵犯了諾基亞7260在中國境內(nèi)合法擁有手機、手機前蓋和背蓋三項外觀設(shè)計專利。

被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯了專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利，一般按照三個步驟進行：第一，兩者是否是同類產(chǎn)品。“應(yīng)當(dāng)首先審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品。不屬于同類產(chǎn)品的，不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)”。司法實踐中認(rèn)定同類產(chǎn)品的方法，通常是以產(chǎn)品的功能、用途作為標(biāo)準(zhǔn)，同時參考國際外觀設(shè)計分類表(即洛迦諾條約)有關(guān)商品的分類。第二，兩者外觀是否相似。判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否構(gòu)成相同或者相近似，應(yīng)當(dāng)以普通消費者的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)以該外觀設(shè)計專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)。第三，是否具有相同的美感。判斷兩者是否具有相同的美感，應(yīng)當(dāng)進行整體觀察與綜合判定，比較的重點應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)人獨創(chuàng)的富于美感的主要設(shè)計部分與被控侵權(quán)產(chǎn)品的對應(yīng)部分，看被告是否抄襲、模仿了原告的獨創(chuàng)部分?；谏鲜鰧ν庥^設(shè)計侵權(quán)判定方法，一般民眾都會準(zhǔn)確地得出上述的山寨手機侵權(quán)的結(jié)論。

四、商標(biāo)法視角中的山寨手機

商標(biāo)可以為顧客在購物前估量商品的性能和質(zhì)量，因而降低了顧客信息和交易的成本。這使得在電子設(shè)備、食品和玩具等行業(yè)中不擇手段的競爭者不太愿意費力地抄襲優(yōu)秀競爭對手的工藝、質(zhì)量保證等技術(shù)，而更愿意選擇使用與知名商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)的輕松做法［7］。山寨手機(如“NCKIA”、“SUMSING”)就是因具有與品牌手機“相似的標(biāo)識”而構(gòu)成不正當(dāng)競爭，涉嫌侵犯商標(biāo)權(quán)。

《商標(biāo)法》第52條“侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)”第1款規(guī)定，“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”。而《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋［2002］32號)第9條則進一步界定了何謂商標(biāo)相同或近似、第10條確定了商標(biāo)相同或近似的認(rèn)定原則：“商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別”;“商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”。

在實踐中，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似要按照以下規(guī)則進行：第一，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn);第二，既要進行對商標(biāo)的整體比對，又要進行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行;第三，判斷商標(biāo)是否近似和侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。眾多山寨手機與知名手機的商標(biāo)極其相似，的確涉嫌侵犯后者的商標(biāo)權(quán)。

總之，我們不得不承認(rèn)山寨手機游走在法律邊緣的狀態(tài)。但在目前的情況下，應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)，通過適當(dāng)優(yōu)惠政策正確引導(dǎo)，促使其走向正確的發(fā)展道路，注重品牌建設(shè)，明確發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)。當(dāng)然，對于那些惡意仿冒并且欺騙消費者的高仿機，以及侵犯他人商標(biāo)權(quán)的山寨手機，法律也決不能坐視不管。

［1］［美］Robert P·Merges etc．齊筠，等譯．新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：438-439．

［2］流行與挑戰(zhàn)：“山寨文化”是對主流文化的不滿［EB/OL］．中國網(wǎng)，2009-01-20．

［3］葛劍雄．山寨文化侵犯知識產(chǎn)權(quán)違反法律［N］．人民日報，2008-12-24．

［4］鄭鍵．“山寨文化”的內(nèi)憂外患［N］．檢察日報，2008．12-26(5)．

［5］趙靜，趙海燕．山寨文化游走在法律邊緣［J］．法庭內(nèi)外，2009，(2)．

［6］魏衍亮．我國GSM有望實現(xiàn)專利崛起［N］．人民日報，2006-08—18(3)．

［7］曾曉琳，井天增．“山寨手機”揭秘：幾百塊可買到高仿國際品牌手機［EB/OL］．央視網(wǎng)，2008-06-10．

Industrial Vision of Intellectual Property Law in the Shanzhai Phone

Wu Jing
(Zhengzhou Light Industry Institute Nationality Training college，Zhengzhou 450000，China)

“Shanzhai”is the attribute from the phone as a social phenomenon gradually evolved into a synonym．Behind this social phenomenon and involves a lot of legal and social issues．From the perspective of Patent Law and Trademark Law，there are legitimate place，but also illegal．The market of shanzhai phone benign development urgent need law order standard and government’s reasonable guidance．

shanzhai phone;exclusive law;trademark law

D923．4

A

1003-4919(2011)02-0036-03

2010-12-14

吳靜(1982— )，女，湖北襄陽人，鄭州輕工業(yè)學(xué)院民族職業(yè)學(xué)院教師，助講，研究方向：法學(xué)社科類。