文/ 大連海事大學(xué)法學(xué)院 朱作賢 王曉凌

一、引 言

實際承運人制度是由《漢堡規(guī)則》首先引入海上貨物運輸法律中的，目前，它已經(jīng)展現(xiàn)出強大的生命力，除了《漢堡規(guī)則》的參加國外，不少國家的國內(nèi)法也采納了這項制度，如俄羅斯、北歐四國以及我國的《海商法》。眾所周知，在海上貨物運輸法領(lǐng)域，如何正確識別承運人一直是困擾貨物索賠方的一個國際性難題。①參見威廉·臺特雷：《海上貨物索賠》（張永堅等譯），大連海運學(xué)院出版社1993年版，第185頁?！稘h堡規(guī)則》通過后，一個新的難題又悄然出現(xiàn)，這就是：應(yīng)如何識別實際承運人？實踐中甚至還出現(xiàn)了某人到底是承運人還是實際承運人的爭論。

我國《海商法》頒布實施以來，在司法實踐中關(guān)于實際承運人識別方面的爭議并不少見，但遺憾的是，相應(yīng)的學(xué)術(shù)研究卻并不充分，多數(shù)文章探討的僅是實際承運人的定義本身，例如，港口經(jīng)營人是否屬于《海商法》第42條定義的實際承運人，以及該條是否包括“中間實際承運人”等等，這些問題固然重要，但研究視野局限于此不能不說有些狹窄了。由于篇幅所限，本文對這些問題不再贅述。其實，關(guān)于實際承運人的識別，司法實踐中還存在許多其他未解決的爭議，卻一直沒有引起海商法學(xué)術(shù)界應(yīng)有的關(guān)注，例如，實際承運人法律地位的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置？實際承運人直接簽發(fā)提單給托運人后法律地位會發(fā)生變化嗎？實際承運人的法律地位可能“中途喪失”嗎？這些都是實踐向我們提出的新問題，國際上又無先例可循，亟須從理論層面進行深入研究。

二、關(guān)于實際承運人法律地位的舉證責(zé)任

《海商法》第42條規(guī)定，“‘實際承運人’，是指接受承運人委托，從事貨物運輸或部分運輸?shù)娜?，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項運輸?shù)钠渌??！备鶕?jù)該定義，某人要具備實際承運人的法律地位，僅有從事貨物運輸?shù)男袨槭遣怀浞值?，還必須滿足該運輸行為是源自承運人的委托或轉(zhuǎn)委托②對實際承運人定義中的“委托”一詞應(yīng)做廣義的理解，而并不限于《合同法》下的“委托合同”，例如，承運人與實際承運人之間的運輸合同關(guān)系、租船合同關(guān)系等都可以被廣義的“委托”所涵蓋。對此，請參見郭瑜：《論我國海商法中的實際承運人制度》，載于《民事責(zé)任與民法典體系》，法律出版社2002年版，第381頁。需要說明的是，本文行文中出現(xiàn)的“委托”一詞，也是取其廣義。的條件方可。我國的司法實踐表明，對于某人是否實際從事了貨物運輸?shù)倪@一客觀事實通常不會發(fā)生爭論，但對于何人應(yīng)對“委托或轉(zhuǎn)委托”的存在承擔(dān)舉證責(zé)任，卻存在較大分歧。隨之而來的問題則是，如果雙方當(dāng)事人都未能舉證證明實際運輸行為是否源于承運人的委托或轉(zhuǎn)委托，法院應(yīng)如何確定實際從事貨物運輸?shù)娜说姆傻匚荒兀?/p>

1. 我國案例的觀點

原告系提單持有人A，被告系實際從事貨物運輸?shù)拇八腥薆，雙方當(dāng)事人對于B是否系實際承運人發(fā)生爭議。在庭審過程中，雙方?jīng)]有爭議的事實是：根據(jù)提單的記載，承運人為C，而且貨物運輸期間當(dāng)事船舶處于期租合同下，船舶所有人B系出租人，D公司系期租人。但對于承運人C與期租人D之間是否存在合同以及存在怎樣的合同關(guān)系，原被告都未能舉證予以說明，因此該事實處于模糊不明之狀態(tài)。法院判決認定：“……我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定‘當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)’。原告A未能提供證據(jù)證明被告B是受承運人C委托運輸或轉(zhuǎn)委托運輸?shù)娜?，因此，被告B抗辯其不構(gòu)成《海商法》所規(guī)定的‘實際承運人’的理由成立。”③參見司玉琢主編：《海商法學(xué)案例教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第23頁。

根據(jù)上述判決，貨物索賠方有義務(wù)證明某人的運輸行為是基于承運人的委托或轉(zhuǎn)委托，如果索賠方無法完成此種舉證責(zé)任，則實際承運貨物的人將不被認定為實際承運人。如此分配舉證責(zé)任合理嗎？

2. 本文的觀點

的確，《海商法》在實際承運人的定義中并沒有明確規(guī)定“委托或轉(zhuǎn)委托”的舉證責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)。但上述判決直接根據(jù)《民事訴訟法》第64條之規(guī)定，將該事實的舉證責(zé)任歸于貨物索賠方（原告），其做法是值得商榷的。眾所周知，舉證責(zé)任的分配是一個非常復(fù)雜的問題，為了解決這一問題，理論界提出了各種各樣的不同學(xué)說。學(xué)者們普遍認為，《民事訴訟法》第64條的簡單規(guī)定并不能真正解決舉證責(zé)任分配問題，因為該規(guī)定仍然停留在“誰主張、誰舉證”這最一般表述的層面上，而未觸及雙方當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)對哪些事實負舉證責(zé)任，以及在訴訟中各自應(yīng)當(dāng)主張哪些事實這一實質(zhì)性問題。并且，這樣的界定也無法解決事實真?zhèn)尾幻鲿r法官如何作出裁判的問題。①參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第504頁。該書進一步舉例說明了《民事訴訟法》第64條的不足：“例如，在侵權(quán)訴訟中，原被告就是否存在過失問題發(fā)生了爭執(zhí)，原告主張被告有過失，并陳述了有關(guān)過失的若干事實，被告則主張自己無過失，同時也提出了若干事實作為無過失的依據(jù)。按照《民訴法》的上述規(guī)定，原告應(yīng)對其主張的被告有過失負舉證責(zé)任，被告則應(yīng)對其主張的自己無過失負舉證責(zé)任。隨之而來的問題是，如果證明的結(jié)果是原告不能證明被告有過失的主張，被告也證明不了自己無過失，過失的存否仍處于不明狀態(tài)，法官將如何下判決呢？”

航運實踐告訴我們，某人若不是承運人卻實際從事了貨物運輸，在絕大多數(shù)情況下，其與承運人之間是存在運輸合同或租船合同等關(guān)系的，即是接受了承運人的委托或轉(zhuǎn)委托而進行的；如果他與承運人沒有任何直接或間接的委托關(guān)系，卻實際從事了貨物運輸，則屬于罕見的例外情形。例如，在一個案例中，一艘載有貨物的船舶在中途港被法院扣押并拍賣，新船東取得船舶所有權(quán)時貨物未被卸下，由于中途港不具備卸貨條件，于是，新船東決定將貨物運至原來的目的港，收貨人持有的提單上顯示原船東是貨物的承運人，那么，新船東是否是貨物的實際承運人呢？因為新船東的運輸行為完全是自愿而非源自原船東的委托，不符合實際承運人定義，新船東在中國法下只是個無因管理人而已。鑒于此，筆者認為，舉證責(zé)任學(xué)說中的“蓋然性說”可資利用以解決實際承運人法律地位的舉證問題。

“蓋然性說”是指以待證事實發(fā)生的蓋然性高低，作為分擔(dān)舉證責(zé)任的依據(jù)，當(dāng)某項事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，如根據(jù)統(tǒng)計資料或人們的生活經(jīng)驗，該事實發(fā)生的蓋然性高，則主張該事實發(fā)生的當(dāng)事人不負舉證責(zé)任，而應(yīng)由對方當(dāng)事人對該事實未發(fā)生負舉證責(zé)任，否則，就推定該事實已經(jīng)發(fā)生。②參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第503頁。將該理論運用到實際承運人的舉證責(zé)任上，筆者得出結(jié)論是：對某人的貨物運輸行為是基于承運人的委托或轉(zhuǎn)委托，索賠方不需要承擔(dān)舉證責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)由從事運輸行為的人自身舉證其運輸行為并非基于承運人的委托或轉(zhuǎn)委托，如果其不能舉證的話，就應(yīng)直接推定其具備實際承運人的法律地位。

《漢堡規(guī)則》“實際承運人”制度是在參考1961年《關(guān)于統(tǒng)一契約承運人以外的人履行國際航空運輸?shù)哪承┮?guī)則》的《瓜達拉哈拉公約》③其全稱是：Convention Supplementary to the Warsaw Convention for the Unification of Certain Rules Relating to International Carriage by Air Performed by a Person other than the Contracting Carrier, Signed in Guadalajara on 18 September 1961.基礎(chǔ)上形成的。《瓜達拉哈拉公約》在第1條（c）項中規(guī)定：“‘實際承運人’，是指契約承運人以外的人，該人依據(jù)由契約承運人處獲得的授權(quán)履行（b）款所規(guī)定的全部或部分運輸，但該人并不屬于針對該部分的華沙公約下的續(xù)接承運人。在無相反證據(jù)的情況下，推定該授權(quán)存在?！雹苡⑽脑氖牵骸癆ctual carrier” means a person other than the contracting carrier, who, by virtue of authority from the contracting carrier, performs the whole or part of the carriage contemplated in paragraph (b) but who is not with respect to such part a successive carrier within the meaning of the Warsaw Convention. Such authority is presumed in the absence of proof to the contrary.值得注意的是，該定義中最后一句話 “在無相反證據(jù)的情況下，推定該授權(quán)存在”（Such authority is presumed in the absence of proof to the contrary），實際上已經(jīng)將本文上面所爭議的舉證責(zé)任明確化，即由履行貨物運輸或部分運輸?shù)娜顺袚?dān)其運輸不是源自承運人授權(quán)的舉證責(zé)任。

《瓜達拉哈拉公約》對舉證責(zé)任的分配完全符合“蓋然性說”，殊值贊同。而《漢堡規(guī)則》與我國《海商法》對此未做明確規(guī)定，留下了爭議的空間，不能不說是一個缺憾。

三、關(guān)于法律適用范圍對實際承運人識別的影響

與《漢堡規(guī)則》不同的是，我國《海商法》第四章不但調(diào)整提單，亦調(diào)整航次租船合同，⑤當(dāng)然，《海商法》第四章對提單運輸與航次租船合同的調(diào)整方法是不同的：對于前者《海商法》的規(guī)定是強制性的，不允許承運人免除或降低本章所規(guī)定的義務(wù)或責(zé)任；而對于后者，《海商法》的規(guī)定大多數(shù)是任意性的，只有關(guān)于適航義務(wù)的規(guī)定與不得繞航的義務(wù)才是強制性的。因此，在我國法律下航次租船合同被認為是一種特殊的海上貨物運輸合同。⑥《海商法》第四章“海上貨物運輸合同”的第七節(jié)是“航次租船合同的特別規(guī)定”。而《漢堡規(guī)則》不調(diào)整租船運輸?！逗Ｉ谭ā返谒恼屡c《漢堡規(guī)則》適用范圍上的差別，將對實際承運人的認定產(chǎn)生怎樣的影響呢？我們不妨舉例予以說明：

假設(shè)貨主A與某公司B簽訂了航次租船合同，且B在貨物裝船后向A簽發(fā)了自己的提單， B與船舶所有人C簽訂的也是航次租船合同，C真正從事了貨物運輸。問題是，C是否具有實際承運人的法律地位？

如果上述案例適用《漢堡規(guī)則》，且由于提單未被轉(zhuǎn)讓而一直由A持有，貨物發(fā)生滅失或損壞，A是否可以主張C是實際承運人而要求其按《漢堡規(guī)則》承擔(dān)賠償責(zé)任？答案應(yīng)是否定的。原因在于：《漢堡規(guī)則》不調(diào)整航次租船合同，A與B之間的合同不屬于《漢堡規(guī)則》下的“運輸合同”，B因而不屬于該規(guī)則所定義的承運人，那么，接受B委托從事貨物運輸?shù)腃也就自然無法成為實際承運人，結(jié)果是提單持有人A只能根據(jù)租約向B索賠，或者根據(jù)侵權(quán)向C索賠。但如果提單從A轉(zhuǎn)讓給了D，結(jié)論就有所不同了：根據(jù)《漢堡規(guī)則》的規(guī)定①Article2.3 The provisions of this Convention are not applicable to charter-parties. However, where a bill of lading is issued pursuant to a charter-party, the provisions of the Convention apply to such a bill of lading if it governs the relation between the carrier and the holder of the bill of lading, not being the charterer.，D與B之間將產(chǎn)生由提單所證明的運輸合同關(guān)系，此種關(guān)系將受《漢堡規(guī)則》的調(diào)整，那么，B就具備了承運人的身份，接受B委托的C也就順理成章地成為實際承運人。

而如果上述案例適用中國《海商法》，則無論提單是由A持有還是D持有，C都將被認定為是實際承運人，我國的司法實踐表明，人們對此似乎并無爭議。原因是：《海商法》第四章將航次租船合同確認為海上貨物運輸合同的一種而對其進行調(diào)整，所以，B在《海商法》下具備承運人的身份，接受承運人B委托實際從事貨物運輸?shù)拇八腥薈完全符合實際承運人的定義，A有權(quán)依據(jù)《海商法》的規(guī)定要求C承擔(dān)實際承運人的法定責(zé)任。當(dāng)然，當(dāng)提單轉(zhuǎn)讓給D時，解釋上與上述《漢堡規(guī)則》的結(jié)論一致。

顯然，與《漢堡規(guī)則》相比，由于《海商法》第四章調(diào)整范圍的擴大，導(dǎo)致實際承運人的范圍也擴大了。

在筆者看來，適用我國《海商法》的結(jié)果顯得更為合理一些。既然提單是由租船人B簽發(fā)的，那么，無論提單持有人是A還是D，他們與船舶所有人C之間都不會發(fā)生海上貨物運輸合同關(guān)系，因此，從理論層面上很難提出令人信服的理由說明船舶所有人C的責(zé)任為何會因一張與他毫不相干的提單的轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生“質(zhì)”的不同——按《漢堡規(guī)則》，轉(zhuǎn)讓前C承擔(dān)的是一般的侵權(quán)責(zé)任，轉(zhuǎn)讓后C承擔(dān)的是實際承運人的法定責(zé)任，二者在責(zé)任基礎(chǔ)、責(zé)任范圍等方面迥異。并且，如果船舶所有人C的責(zé)任取決于提單持有人是誰的話，則在貨物發(fā)生損壞的情況下，A與D如果是長期貿(mào)易合作伙伴或者關(guān)系良好，他們完全可能通過協(xié)商決定是否轉(zhuǎn)讓提單，目的是選擇有利的訴因（侵權(quán)之訴或?qū)嶋H承運人的法定之訴）②侵權(quán)之訴與實際承運人的法定之訴，何者對貨物索賠方更為有利并不是固定不變的，需要具體情況具體分析。向船舶所有人索賠，這顯然是一種不合理的結(jié)果。

四、 實際承運人簽發(fā)提單后，其法律地位是否改變

按《海商法》的規(guī)定，在貨物裝船后，應(yīng)托運人之要求，承運人應(yīng)當(dāng)向托運人簽發(fā)提單③《海商法》第72條。；但是，在航運實踐中，由實際承運人而非承運人直接向托運人簽發(fā)提單的情形并不少見。問題是，實際承運人簽發(fā)提單后，其法律地位是否會發(fā)生改變？換言之，他還是實際承運人嗎？我們不妨針對下面一個真實的案例展開討論。

貨主A與無船承運人X訂立了書面的海上貨物運輸合同，為履行合同，X隨后又以自己的名義與船公司Y訂立了運輸合同，貨物裝船后，按X的要求，Y向A簽發(fā)了自己的格式提單，且提單載明托運人是A。貨物在運輸途中發(fā)生損壞，提單持有人A向海事法院起訴，主張X是承運人，Y是實際承運人，要求二者按《海商法》第63條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。爭議的焦點問題是：Y到底是承運人還是實際承運人？

有國內(nèi)學(xué)者認為，對于托運人A而言，由于其持有船舶所有人Y簽發(fā)的提單，而提單是海上貨物運輸合同的證明①《海商法》第71條。，故A與Y之間產(chǎn)生了法定性質(zhì)的運輸合同關(guān)系②《海商法》第78條第1款規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定?！保琘本來可能具有的實際承運人法律地位因此發(fā)生“質(zhì)”的變化，即Y屬于承運人而非實際承運人。③該觀點參見夏元軍：《論實際承運人》，載于《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第475頁。在該文章中，作者直截了當(dāng)?shù)嘏u了這一觀點：“此觀點不符合《漢堡規(guī)則》和我國《海商法》關(guān)于承運人的定義，因此不足取?！?/p>

有英國學(xué)者認為，對于X與Y的法律地位，理論上可作出三種不同的回答：其一，雖然托運人A最初是與X訂立的運輸合同，但是，由于Y向他簽發(fā)了提單，故可以認為先前的合同已被取代，從而Y成為承運人；其二，X與Y可被認定為“共同承運人”；其三，承運人還是X，而Y是“有條件的分托管人”④See Nicholas Gaskell, Regina Asariotis, Yvonne Baatz: Bills of Lading: Law and Contracts (LLP, 2000), p88.。

對于Y可能成為英國法下的“有條件的分托管人”的觀點，本文在此不做評述，因為托管制度是英美法所特有的，大陸法系與我國并無相對應(yīng)的制度。

對于Y因簽發(fā)提單而成為承運人或者共同承運人的觀點，筆者并不贊同，理由如下：

第一，提單僅僅是海上貨物運輸合同的證明，而非運輸合同本身，因此，A雖然持有Y簽發(fā)的提單，但由于A事先已經(jīng)與X訂立了有效的海上貨物運輸合同，在該合同有效的情形下，提單實際上根本無法起到運輸合同證明的作用，而只能具有貨物收據(jù)以及物權(quán)憑證的功能，此時的提單有些類似于出租人簽發(fā)的提單在承租人手中時產(chǎn)生的效力表現(xiàn)。因此，國內(nèi)學(xué)者所謂“A與Y之間產(chǎn)生了法定性質(zhì)的運輸合同關(guān)系” 以及英國學(xué)者提出的“提單取代原來運輸合同”的結(jié)論都不能成立。當(dāng)然，如果船舶所有人Y簽發(fā)的提單流轉(zhuǎn)至第三人B手中，結(jié)論就完全不同了，由于第三人B事先并未與任何人（包括X）協(xié)商訂立海上貨物運輸合同，故根據(jù)CMC第71條之規(guī)定提單轉(zhuǎn)讓給B后其可以發(fā)揮出海上貨物運輸合同證明的作用；對于提單持有人B而言，他只能通過提單識別誰是承運人，故Y應(yīng)被識別為B的承運人⑤有國內(nèi)學(xué)者認為，按照我國《海商法》，判定承運人的法律標(biāo)準只有一個，那就是與托運人訂立運輸合同的人，這個標(biāo)準對于托運人和托運人以外的第三方提單持有人來說都同樣適用，不能認為對托運人有一個承運人，對第三方提單持有人又有另一個承運人，否則，法律規(guī)定的承運人的義務(wù)就可能因提單持有人不同而指向不同的對象。請參見郭瑜：《提單法律制度研究》，北京大學(xué)出版社1997年版，第59頁。，而X與B之間不應(yīng)發(fā)生任何法律關(guān)系，此種情況下不存在實際承運人。

第二，如果認為Y也是承運人的話，將產(chǎn)生一種非常奇怪的結(jié)果：就同一票貨物運輸，針對同一個托運人，竟然出現(xiàn)了兩個承運人！試問，對于自己的貨物，托運人怎么可能在與承運人X訂立一份運輸合同之后，再接著與承運人Y另訂一份內(nèi)容完全不同的運輸合同呢？無論是依據(jù)常識，還是根據(jù)合同法理論，抑或其他理論，此種結(jié)果都是無法解釋的。在筆者看來，“共同承運人”的提法近乎荒謬。

綜上，筆者的觀點是，在船公司Y直接向A簽發(fā)提單的情形下，對于A而言，Y依然應(yīng)當(dāng)被識別為實際承運人，因此，如果A起訴Y，則Y作為實際承運人的責(zé)任是法定的，即應(yīng)完全依據(jù)《海商法》第四章的規(guī)定處理，提單條款中的任何約定都不能成為調(diào)整二者關(guān)系的依據(jù)。⑥有國內(nèi)學(xué)者認為，簽發(fā)提單的實際承運人雖然依然系實際承運人而非承運人，但其并不是承擔(dān)《海商法》所規(guī)定法定責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)提單承擔(dān)責(zé)任。理由是：《海商法》第61條規(guī)定：“本章對承運人責(zé)任的規(guī)定，適用于實際承運人?！钡?8條規(guī)定：“承運人與收貨人、提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定?！备鶕?jù)這兩條規(guī)定，在實際承運人簽發(fā)提單的情況下，他與收貨人、提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)像承運人一樣依提單確定。

五、船東撤船后，其實際承運人的法律地位是否改變

（一）一個中國判例引出的問題

我國某海事法院曾審理過這樣一個案件：外國公司A與中國公司B簽署了貨物買賣合同，約定A從B處購買一批水泥。A支付貨款后從銀行受讓了該貨物的正本提單，提單上載明，托運人為B，承運人為C，收貨人為憑某銀行的指示，承運船舶系“益盛”輪。“益盛”輪的船舶所有人是D公司，D以NYPE1946合同格式將“益盛”輪期租給了E公司?！耙媸ⅰ陛喲b載貨物駛離中國蓬萊港后，因E一直拖欠租金，船舶所有人D由此宣布撤船，并申請海事法院將“益盛”輪所載貨物在中國某港口卸下，并存放于港口倉庫。提單持有人A對D提起了訴訟，主要理由是，根據(jù)中國《海商法》的規(guī)定D是實際承運人，而實際承運人負有法定義務(wù)將該批貨物運往提單載明的卸貨港。⑦該案例的詳細介紹請參考司玉琢主編：《海商法學(xué)案例教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第21-28頁。

本案引發(fā)的問題是：第一，在D公司合法地宣布撤船后，為了收貨人的利益，它還有義務(wù)繼續(xù)將貨物運往目的地嗎？第二，因為D在我國法律下具有實際承運人的法律地位，就應(yīng)作肯定的回答嗎？

（二）尚未引入實際承運人制度的一些國家的做法

在那些不存在實際承運人制度的國家，船舶所有人撤船后是否有義務(wù)繼續(xù)完成原航次，也時常會引起爭議，我們不妨了解一下兩個頗具代表性國家的做法，并簡單評析。

1．英國法

英國法對上述問題的處理主要是看貨物運輸所依據(jù)的提單是“船東提單”還是“承租人提單”。

若貨物運輸是根據(jù)船舶所有人簽發(fā)的提單進行的，則船舶所有人向租船人宣布撤船后，仍有義務(wù)完成該航次。①Tropwood A.G. v. Jade Enterprise (The Tropwind) [1982] 1Lloyd’s Rep.232 (C.A.) per Lord Denning M.R.與該運輸義務(wù)相對應(yīng)的是，船舶所有人有權(quán)直接向托運人或收貨人要求運費，除非提單注明“運費預(yù)付”，或者運費已經(jīng)實際支付給了承租人或其代理人。筆者認為這種做法是合理的，因為對于持有船東提單的收貨人而言，由于提單這一媒介，船舶所有人與收貨人之間形成了運輸合同關(guān)系，船舶所有人就是承運人，他當(dāng)然有義務(wù)繼續(xù)將貨物運往目的地。

但是，若貨物是依據(jù)“承租人提單”運輸?shù)那闆r下，船舶所有人在宣布撤船后是否有義務(wù)完成航次，主流的觀點是作了否定的回答。例如，在“The Hector”②The Hector (1998) 2 Lloyd’s Rep.287.一案中，法院判決所涉提單是“承租人提單”而非“船東提單”，故船舶所有人在撤船后沒有義務(wù)繼續(xù)履行提單航次。著名海商法專家楊良宜先生還非常明確地指出，如果是“承租人提單”，則宣布撤船后，船舶所有人就成為“不情愿的托管人”（involuntary bailee），有權(quán)將貨物在適當(dāng)?shù)攸c卸下，只要做法合理和盡量給貨方通知前來提貨即可。③參見楊良宜：《提單及其付運單證》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第 239 頁。然而，在“The AES Express”④The AES Express (1990) 20 N.S.W.L.R. 57.一案中，新南威爾士海事法院的 Carruthers 法官卻持有不同觀點，他認為：“盡管提單是‘承租人提單’，但作為撤船的必然后果，船舶所有人要承擔(dān)承租人在提單下的義務(wù)，包括將8個集裝箱運至墨爾本的義務(wù)?！雹萦⑽脑氖牵骸癆lthough the bills of lading were charterers’bills, the owners, as a necessary incident of the withdrawal, assumed the obligations of the charterers under the bills,including the obligation to carry the eight containers to Melbourne.”筆者贊同主流觀點，因為如果收貨人持有的是承租人簽發(fā)的提單，則收貨人與船舶所有人之間不存在任何的法律關(guān)系，船舶所有人的運輸行為純粹是履行他與承租人之間的租船合同，既然撤船行為已經(jīng)解除了租船合同，他運送貨物的義務(wù)也就中止了。

2．美國法

美國法與英國法有所不同，“如果在（承租人）違約時船舶正在履行載貨航次，則撤船通知不能在真正意義上生效，即其直到航次被完成以及所有的貨物被卸下時撤船才能生效?！雹轉(zhuǎn)iana Compania Maritima S.A. v. Sub-freights of the Admiralty Flyer, 280F. Supp. 607, 1968 AMC 2093 (S.D.N.Y. 1968). Also see Michael Wilford, Terence Goghlin and John D.Kimball, Time Charters, 5th ed (LLP, 2003), p.296.因此，在美國法下，無論是“船東提單”還是“承租人提單”，即無論船舶所有人是否具有承運人的法律地位，在宣布撤船后他都有義務(wù)完成原來的航次。需要說明的是，美國的此種做法實質(zhì)上是建立在“船舶人格化”的理論基礎(chǔ)之上：船舶一旦載貨開航，則表明該船舶已經(jīng)承認與接受了提單所證明的運輸合同，而提單是由誰簽發(fā)的都是無關(guān)緊要的。⑦Cavcar Co. v. M/V Suzdal 723 F. 2d 1096 at p. 1101, 1984 AMC 609 at pp. 616-17(3 Cir. 1983), citing Gilmore & Black, 2 Ed., 1975 at sect. 4-17; Demsey & Associates, Inc. v.S.S. Sea Star (The Sea Star), supra, note 20; The Muskegon 10 F. 2d 817, 1924 AMC 1512 (S.D. N.Y. 1924); United Nations Children's Fund v. S.S. Nordstern, supra, note 10.故船舶有義務(wù)繼續(xù)去完成載貨航次。

筆者認為美國的此種做法并不可取，因為 “船舶人格化”的理論已倍受批判，誠如美國學(xué)者所言，“船舶人格化這一虛構(gòu)的假設(shè)至多只能是一個文學(xué)課題而已”，“它不是也不能成為判案的準則”。⑧參見G.吉爾摩 C.L.布萊克：《海商法》（楊召南等譯），中國大百科全書出版社2000年版，第828頁。

（三）依據(jù)我國法律得出的結(jié)論

有一種觀點認為，實際承運人制度已經(jīng)徹底解決了船舶所有人在撤船后是否有義務(wù)繼續(xù)完成航程的問題，結(jié)論就是實際承運人負有法定義務(wù)將貨物運至目的地。理由如下：

在《海商法》第四章下，承運人有義務(wù)將貨物運至目的港①承運人將貨物運至目的地系運輸合同下的主要義務(wù)，這是不言自明的。不過，該項義務(wù)在《海商法》第41條中也可找到明確規(guī)定：“海上貨物運輸合同，是指承運人收取運費，負責(zé)將托運人托運的貨物經(jīng)海路由一港運至另一港的合同?！绷硗猓逗Ｉ谭ā返?9條第1款的規(guī)定也可作為該項義務(wù)的法律依據(jù)：“承運人應(yīng)當(dāng)按照約定的或者習(xí)慣的或者地理上的航線將貨物運往卸貨港。”，并且，根據(jù)《海商法》第91條之規(guī)定，只有在不可抗力等特殊原因?qū)е略擁椓x務(wù)無法履行的情況下，該項義務(wù)才可合法地被免除，即《海商法》第91條規(guī)定：“因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于承運人和托運人的原因致使船舶不能在合同約定的目的港卸貨的，除合同另有約定外，船長有權(quán)將貨物在目的港鄰近的安全港口或地點卸載，視為已經(jīng)履行合同。船長決定將貨物卸載的，應(yīng)當(dāng)及時通知托運人或者收貨人，并考慮托運人或收貨人的利益?！薄逗Ｉ谭ā返?1條又規(guī)定：“本章對承運人責(zé)任的規(guī)定，適用于實際承運人。”因此，某人一旦成為實際承運人，其法律地位就會“固定”下來，其就應(yīng)像承運人一樣負擔(dān)將貨物運往目的地的法定義務(wù)。同樣，也只有符合《海商法》第91條之規(guī)定，才能免除實際承運人的這一義務(wù)，而實際承運人與承運人或其他人之間的任何糾紛都不會改變其已有的法律地位以及法律義務(wù)。

筆者不贊成上述觀點，某人一旦成為實際承運人，其法律地位就會“固定不變”的觀點，是站不住腳的。根據(jù)實際承運人的定義本身，不難看出此觀點的謬誤。船舶所有人與租船人之間訂立的期租合同一旦被解除，他們之間的委托關(guān)系即行消滅，委托關(guān)系消滅后，實際承運人定義中“接受承運人委托或轉(zhuǎn)委托”從事運輸?shù)臈l件就無法得到滿足，船舶所有人所具有的實際承運人法律身份將隨之消滅。進一步的問題是，此種身份的喪失是僅僅指向?qū)?，還是溯及既往，從而使得船舶所有人曾具有的實際承運人身份自始消滅？

我國《合同法》第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除……”因此，只有當(dāng)船舶所有人的撤船通知到達租船人時，期租合同才正式被解除?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！睋?jù)此可知，在我國法律下，合同解除的效力是否溯及既往不是統(tǒng)一的，而是要根據(jù)合同的“履行情況和合同性質(zhì)”具體情況來定。一般認為，對于繼續(xù)性合同的解除，僅具有指向未來的效力，而期租合同屬于典型的繼續(xù)性合同。因此，在上述案例中，正確的結(jié)論是：在撤船通知到達船舶所有人之前的時間內(nèi)，期租合同的效力依然存在，船舶所有人依然是實際承運人；而在撤船通知到達租船人之后，船舶所有人就不再是實際承運人了。②有觀點認為船舶所有人將貨物從船上卸下后才失去實際承運人的法律地位，這是值得商榷的。如果船舶所有人不具有《海商法》下實際承運人的法律地位，《海商法》第61條根本沒有適用的余地，所以其無須像承運人那樣承擔(dān)將貨物運往目的地的義務(wù)。

最后，筆者認為，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定③《民法通則》第93條：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。”，對于所運貨物，不具有實際承運人地位的船舶所有人將處于無因管理人的地位，可以根據(jù)情況需要將貨物卸載至一合適地點并委托他人保管，貨物卸載后，貨物滅失或損壞的風(fēng)險即應(yīng)由收貨人來承擔(dān)。不過，根據(jù)誠實信用的民法原則，如果條件允許的話，船舶所有人也應(yīng)將解除合同的事宜及時通知托運人或收貨人，以便他們決定如何處置貨物，以及是否與船舶所有人協(xié)商達成一個新的運輸合同等。

六、結(jié)束語

在國際海上貨物運輸領(lǐng)域，實際承運人代表著一種先進的制度設(shè)計，但是，它作為一種新生事物，缺乏穩(wěn)定的先例可循，人們難免產(chǎn)生不同的理解。因此，通過司法判例與理論研究的良性互動形成一些共識顯得尤為重要。筆者建議，應(yīng)當(dāng)通過最高人民法院司法解釋的方式將共識明確化，這對于增加法律的可預(yù)見性、促進司法公正，進而真正實現(xiàn)實際承運人的制度價值都將大有裨益。同時，我國關(guān)于實際承運人制度運行的各種經(jīng)驗對國際海上貨物運輸法律的統(tǒng)一，也將是一筆寶貴的財富。