案情回顧

《中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》2011年第7期“拋磚引玉”欄目刊登的《一案多種違法行為如何處罰》介紹了這樣一起案例:2010年8月12日，某縣質(zhì)監(jiān)局接群眾舉報，稱有人在無證生產(chǎn)肉松。執(zhí)法人員當即趕到現(xiàn)場進行檢查。在生產(chǎn)現(xiàn)場，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)鄭某正在組織幾個工人將已生產(chǎn)好的肉松產(chǎn)品進行包裝，已包裝完畢的產(chǎn)品共計50公斤，規(guī)格為500克/袋，出廠標價為12元/袋，貨值金額計1200元，尚未出廠銷售。產(chǎn)品包裝袋標注的廠名為B食品廠，食品生產(chǎn)許可證證號也是B食品廠原先取得的。經(jīng)立案調(diào)查表明，B食品廠的原法定代表人是林某，因近兩年來經(jīng)營管理不善，導致企業(yè)虧損，于2010年3月到縣工商部門注銷了營業(yè)執(zhí)照，不再生產(chǎn)食品，但林某在注銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照同時，未到質(zhì)監(jiān)部門申請注銷食品生產(chǎn)許可證，而該食品生產(chǎn)許可證有效期至2011年7月21日。鄭某在生產(chǎn)過程中，不但未辦理營業(yè)執(zhí)照，而且也未取得食品生產(chǎn)許可證，其生產(chǎn)的產(chǎn)品是利用原B食品廠的生產(chǎn)車間和生產(chǎn)設(shè)備，也就是在原生產(chǎn)條件下進行的。林某并未委托鄭某生產(chǎn)，鄭某生產(chǎn)行為屬擅自進行。為制止鄭某繼續(xù)違法生產(chǎn)并防止問題食品流入市場，執(zhí)法人員當場對生產(chǎn)設(shè)備和己生產(chǎn)的50公斤肉松依法予以查封。根據(jù)以上情況，對鄭某違法生產(chǎn)食品行為該如何定性與處罰，縣質(zhì)監(jiān)局案審人員有五種不同意見，本案到底該如何處理呢？

文章刊登后，各地讀者紛紛來信來電闡述自己的觀點和看法，其中許多觀點都講得很有代表性。因篇幅有限，現(xiàn)將部分讀者的觀點摘編刊登，并將有關(guān)專家的說法附后，僅供參考。

同意第一種意見

新疆伊寧縣質(zhì)監(jiān)局盧靜、韓金濤、山東省濟南市質(zhì)監(jiān)局平陰分局張強、張曉云認為:

我們同意第一種意見，因為鄭某在生產(chǎn)肉松的過程中未辦理營業(yè)執(zhí)照，其生產(chǎn)的產(chǎn)品是利用原B食品廠的生產(chǎn)車間和生產(chǎn)設(shè)備，也就是在原生產(chǎn)條件下進行的，因此我們認為此案的關(guān)鍵是鄭某未辦理營業(yè)執(zhí)照，屬無證照生產(chǎn)經(jīng)營，該案應(yīng)移交工商局處理。

同意第二種意見

山東省濟南市質(zhì)監(jiān)局平陰分局楊建坤、趙淑毅、夏信青、新疆鞏留縣質(zhì)監(jiān)局海燕、馬琴琴認為:

我們傾向于第二種觀點，問題主要在于以下方面:1.B廠的營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)注銷，B廠已經(jīng)不存在；2.鄭某生產(chǎn)的產(chǎn)品上標注B食品廠的廠名，屬于偽造他人的廠名，應(yīng)按《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十條、第五十三條處罰，責令改正，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款。

同意第三種意見

山東省濟南市質(zhì)監(jiān)局平陰分局王紅巖、盛偉認為:

對于這起案件，我們傾向于第三種觀點:1.B食品廠的營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)注銷，B食品廠已經(jīng)不存在，但是B廠的食品生產(chǎn)許可證未到期；2.鄭某在產(chǎn)品上標注B廠的食品生產(chǎn)許可證號的行為違反了《食品生產(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理實施細則(試行)》第五十二條、第八十六條。所以依照規(guī)定責令改正，沒收違法生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)銷售產(chǎn)品貨值金額等值以上3倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

同意第四種意見

福建省清流質(zhì)監(jiān)局江萍、新疆鞏留縣質(zhì)監(jiān)局李成林、拉茨燕、稽查隊、山東省濟南市質(zhì)監(jiān)局平陰分局胡業(yè)山、趙鵬、新疆伊寧縣質(zhì)監(jiān)局侯世豪、譙樹芳、范娜娜認為:

同意第四種意見。我們覺得本案當事人行為構(gòu)成未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。當事人的行為違反了《食品安全法》第二十九條的規(guī)定。當事人的行為同時構(gòu)成無照經(jīng)營行為和擅自從事食品生產(chǎn)經(jīng)營行為，即同時違反了《無照經(jīng)營查處取締辦法》和《食品安全法》的規(guī)定，在法律上屬于法條競合。但是根據(jù)上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的法律原理，《食品安全法》是上位法、新法，結(jié)合質(zhì)監(jiān)職能(對食品生產(chǎn)領(lǐng)域?qū)嵤┍O(jiān)督管理)，應(yīng)適用《食品安全法》。

同意第五種意見

遼寧省葫蘆島市質(zhì)監(jiān)局劉福友、馬來之、趙廣志、畢建光、范毅蘭、韓東、新疆阿勒泰地區(qū)質(zhì)監(jiān)局北屯分局滿都拉、孫建、山東省桓臺縣質(zhì)監(jiān)局蔡鋒、山西省晉中市質(zhì)監(jiān)局杜晉寶、新疆鞏留縣質(zhì)監(jiān)局吐拉江、劉振輝、李賢、阿布都如蘇里、史洪濤、業(yè)務(wù)室、山東省濟南市質(zhì)監(jiān)局平陰分局李德亮、河北省正定縣質(zhì)監(jiān)局曹莉娜、河北省黃驊市質(zhì)監(jiān)局于蘭梅、江蘇省泰州市泰興質(zhì)監(jiān)局楊暉松、山東省墾利縣質(zhì)監(jiān)局許玲玲、李偉倩、付文、河北省辛集市質(zhì)監(jiān)局張樹凱、楊春媛認為:

同意第五種處理意見。本案中鄭某的違法行為主要有4種:一是因林某未委托或授權(quán)鄭某，且B食品廠的營業(yè)執(zhí)照已被工商部門注銷，所以存在偽造廠名的違法行為。二是雖然生產(chǎn)的產(chǎn)品是利用B食品廠的生產(chǎn)車間和設(shè)備，但其生產(chǎn)條件已不符合《食品安全法》第二十七條規(guī)定的要求，未重新申請取得許可，屬于無證生產(chǎn)。三是冒用食品生產(chǎn)許可證編號。四是無證照生產(chǎn)經(jīng)營。

上述1～3種違法行為均存在主觀故意，但究其本質(zhì)，無證生產(chǎn)是最主要的，其他兩種違法行為都是由無證生產(chǎn)附帶產(chǎn)生的，因此，應(yīng)定性為無證生產(chǎn)，并將偽造廠名和冒用食品生產(chǎn)許可證編號的行為作為從重處罰情節(jié)，依據(jù)《食品安全法》第八十四條從重處罰。

五種意見均不妥

山東省桓臺縣質(zhì)監(jiān)局王京雷、山東省德州市武城縣質(zhì)監(jiān)局王金財、山東省臨邑縣質(zhì)監(jiān)局王洪革、山西省安澤縣質(zhì)監(jiān)局張愛廷、江蘇省鎮(zhèn)江市質(zhì)監(jiān)局邵國興、吳剛、上海市奉賢區(qū)質(zhì)監(jiān)局丁耀平、福建省建寧縣質(zhì)監(jiān)局陳永遠認為:

本案中鄭某的行為屬于牽連性和競合性違法行為。根據(jù)行政法的一般理論，對于行政相對人的每一個行政違法行為均應(yīng)進行分別處理，但對于具有牽連和競合關(guān)系的違法行為同時混合在一起的情形，分別處罰則顯失公正，且有重復(fù)處罰之嫌。本案提出的第一種意見是不正確的，依法查處食品未取得生產(chǎn)許可證擅自生產(chǎn)是我們質(zhì)監(jiān)部門的法定職責所在，不需要移送；第二、三、四種意見比較片面，沒有分清鄭某違法的真正目的；第五種意見從牽連性違法行為進行分析，有可取之處，但又沒有弄清無食品生產(chǎn)許可證生產(chǎn)與未取得營業(yè)執(zhí)照從事食品生產(chǎn)之間的關(guān)系，也是不對的。

牽連性行政違法行為，我國行政法中并未明確規(guī)定如何處理，實踐中一般按“擇一從重”的原則處理。本案應(yīng)按鄭某無證生產(chǎn)肉松的行為進行處罰是最重的。

那無證生產(chǎn)肉松的行為和無營業(yè)執(zhí)照從事肉松生產(chǎn)行為又要怎么處理，二者有什么關(guān)系呢？行政處罰中出現(xiàn)的法條競合，通常是指行為人實施了一個自然意義上的行為，違反了多個行政法律規(guī)范，并且這些法律規(guī)范假定部分的行為要件之間存在種屬關(guān)系，即某一規(guī)范所規(guī)定的違法行為的構(gòu)成要件外延包含了另一規(guī)范規(guī)定的行為要件。鄭某生產(chǎn)肉松的行為，未辦理食品生產(chǎn)許可證，也未辦理營業(yè)執(zhí)照，違反了《食品安全法》第二十九條和《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條的規(guī)定。可見，本案中鄭某辦理食品生產(chǎn)許可證是取得營業(yè)執(zhí)照的前置條件，沒有取得食品生產(chǎn)許可證是辦不到營業(yè)執(zhí)照的，上述兩條法律法規(guī)在外延上存在著交叉的地方。

可以這么說，鄭某生產(chǎn)肉松的行為，包含無營業(yè)執(zhí)照從事生產(chǎn)經(jīng)營和無食品生產(chǎn)許可證擅自生產(chǎn)兩個行為，分屬工商行政管理部門和質(zhì)監(jiān)部門的職權(quán)，但這只是一個違法行為。根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條，鄭某應(yīng)當取得而未依法取得食品生產(chǎn)許可證和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事生產(chǎn)肉松活動的無證照經(jīng)營行為，是同一個違法生產(chǎn)肉松的行為，工商行政管理部門和質(zhì)監(jiān)部門都要進行查處，但不得給予兩次以上罰款的行政處罰。

綜上所述，鄭某違法生產(chǎn)肉松行為，系同一違法行為屬于法條競合。質(zhì)監(jiān)部門和工商行政管理部門都可以進行查處，本案是質(zhì)監(jiān)部門先發(fā)現(xiàn)的，按照誰先發(fā)現(xiàn)，誰先查處的原則，應(yīng)由某縣質(zhì)監(jiān)局依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條和《食品安全法》第八十四條進行處罰。再通報工商行政管理部門，由工商行政管理部門依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條進行取締。定的主體資格、生產(chǎn)條件等密切相關(guān)，因此，食品生產(chǎn)許可證不得租借、轉(zhuǎn)讓，即便生產(chǎn)條件未發(fā)生變化而只是生產(chǎn)主體的變更。本案中，鄭某在未與B食品廠簽訂委托加工協(xié)議的情況下(由于B食品廠已經(jīng)消亡，委托加工協(xié)議的簽訂已經(jīng)在法律上成為不可能)，擅自使用B食品廠的許可證編號的行為，顯然屬于在食品標簽中標注了虛假內(nèi)容。對于該行為處理的法律依據(jù)，同樣應(yīng)當適用《食品安全法》而非《產(chǎn)品質(zhì)量法》。

第四種意見，根據(jù)筆者前面的分析，鄭某在未取得食品生產(chǎn)許可證的情況下擅自生產(chǎn)食品，即便其利用了獲證的B食品廠的原有生產(chǎn)條件，這也不能改變其無證生產(chǎn)行為的性質(zhì)。

通過對以上四種意見的評析，除第一種意見外，其余三種意見中關(guān)于行為定性方面的內(nèi)容，筆者均基本認同。當然，這種認同僅僅限于意見本身?？v觀本案，不難發(fā)現(xiàn)，上述三種意見存在的問題也很明顯，就是以偏概全。通過分析，鄭某實施的違法行為主要有三種，即偽造廠名、冒用許可證編號和無證生產(chǎn)。在對上述三種違法行為處理時，就需要我們參照“數(shù)罪并罰”這一理論。

綜上，筆者傾向于第五種意見。該意見全面分析了當事人實施的違法行為，并在一定程度上考慮到了各行為之間的牽連關(guān)系。當然該意見關(guān)于違法行為定性方面的內(nèi)容也值得商榷。“數(shù)罪并罰”理論只是對數(shù)個違法行為在處罰方面所設(shè)立的規(guī)則，不能因為適用這一理論，而改變對當事人數(shù)個違法行為的認定。因此，本案在定性方面還是應(yīng)當認定為當事人實施了偽造廠名、冒用許可證編號和無證生產(chǎn)這三種違法行為，在具體處罰時，可根據(jù)行政處罰的不同種類，視情形適用合并、吸收和限制加重等規(guī)則。