謝 杰 王延祥

（上海市寶山區(qū)檢察院，上海201900；上海市檢察院第二分院，上海200070）

一、抽象危險犯的正當性基礎(chǔ)

抽象危險犯的可罰性理由在于，立法者出于保護制度性利益的需要而對于破壞制度性利益的行為進行擴張性的風(fēng)險預(yù)防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險潛在性，通過刑法規(guī)范集中加以提前保護。在大陸刑法中，無論是古典型的核心刑法典，還是現(xiàn)代型的經(jīng)濟刑法、環(huán)境刑法等特別刑法，充斥著抽象危險犯的立法模式。1英美刑法原本就以行為設(shè)定犯罪，雖然不存在抽象危險犯的概念，但以大陸刑法抽象危險犯的標準考察英美刑法，會發(fā)現(xiàn)其中存在大量本質(zhì)上屬于抽象危險犯的個罪立法例。只是英美刑法并不從犯罪類型的角度進行分類設(shè)置，而是通過縮減因果關(guān)系歸責(zé)限制的方法詮釋危險理論。2

抽象危險犯的存在具有強烈的目標價值驅(qū)動。從法益保護的角度而言，抽象危險犯的犯罪構(gòu)成要件可以對保護法益進行周延和提前的風(fēng)險控制，是一種對法益的前置化保護措施。立法者使用抽象危險犯保護法益，本質(zhì)上是超越了刑法規(guī)范絕對報應(yīng)理念的局限性制度設(shè)計，使刑法規(guī)范、刑法適用、刑罰執(zhí)行附加預(yù)防與震懾的動態(tài)意義。如果刑法分則個罪的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)只能前進至具體危險犯的程度，必須等待法律所保護的社會利益處于高度風(fēng)險的狀況下才能允許刑法介入，則顯然將使刑法的設(shè)置與適用成為一種對法益保護而言是非常消極且遲延的規(guī)范與操作應(yīng)對。

堅持以抽象危險犯的形式保護超越個人法益的制度性建構(gòu)的立法例，其通常著眼于超個人法益本身所具有的獨立性特征。生命、健康、自由、財產(chǎn)、家庭等個人法益的核心內(nèi)容，固然是傳統(tǒng)刑法必須予以全面保護的對象。不特定人的上述生活利益，雖然具有復(fù)數(shù)性，卻仍舊是個人利益的機械疊加，屬于累積的個人法益，無法超越個人法益這一基礎(chǔ)性定位。但是，對于公共秩序、環(huán)境安全、證券期貨交易制度、金融市場、國家權(quán)力運作等制度性建構(gòu)，其存在本身就被視為對個人法益得以具體實現(xiàn)的條件與保證，是主體之間進行社會交互活動的平臺。因此，刑法固然應(yīng)當強調(diào)對于個人生命、健康、財產(chǎn)等法益進行全面保護，但不能保持一種靜態(tài)且孤立的利益保護狀態(tài)，而必須積極并合理地從制度性建構(gòu)的角度控制風(fēng)險，對使個人利益得以具體實現(xiàn)的制度進行擴張性的刑法保護。因此，運用抽象危險犯的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)對經(jīng)濟制度、公共秩序、國家權(quán)力運行等超個人法益的制度進行前置化保護，不能認為是一種過度且不合理的刑法介入模式，更不能以機械的眼光將之認定為耗費成本保護與個人法益無關(guān)的“抽象性利益”3。

以人的安全、自由、財產(chǎn)為價值的利益保障，如果沒有實現(xiàn)的機會和條件，勢必處于風(fēng)險之中；個體性法益以及集合的個人法益，如果沒有制度性的保障，則不可能持久而真實地存在于社會生活中。對于作為個人法益得以實現(xiàn)且不斷發(fā)展的機會、條件及可能，不能認為其是理所應(yīng)當?shù)囊环N存在——必須通過刑法規(guī)范的制度化措施為其提供強制性保障。所以，抽象危險犯的設(shè)置必須拓展至制度性建構(gòu)，避免個人利益的支配可能性得以實現(xiàn)與發(fā)展的條件陷入危險，從而實現(xiàn)控制風(fēng)險的目標。對社會風(fēng)險的合理控制可以促進個人對于利益實現(xiàn)的安全感與確信感（Sicherheit），通過抽象危險犯的設(shè)置與運用有利于弱化個人對規(guī)范控制風(fēng)險的不確信感。

抽象危險犯不僅具有實現(xiàn)拓展性保護法益的功能，而且能夠有效地執(zhí)行行為規(guī)范的指引功能。立法者將從經(jīng)驗法則中累積而成的關(guān)于行為危險性的判斷規(guī)則化，通過抽象危險犯的形式加以明確規(guī)范，可以彰顯示范作用。對于某些極其危險的行為，可以經(jīng)由刑事立法設(shè)定抽象危險犯的方式，用以警示并進而引導(dǎo)或者塑成公眾在風(fēng)險社會中的行為模式。例如，德國犯罪學(xué)家以犯罪學(xué)上的學(xué)習(xí)理論（aus lerntheoretischen Gründen）為基礎(chǔ)進行實證研究得出結(jié)論：酒后駕駛屢禁不止，行政處罰以及產(chǎn)生實際損害后的民事賠償難以有效地控制酒后駕駛的危險行為，但使用刑事立法設(shè)定抽象危險犯——危險駕駛罪——能夠有效地維持規(guī)范效力，強化從事交通運輸?shù)男袨橹黧w遵從規(guī)范的行為意志。4刑法規(guī)范絕非局限于對過往犯罪行為的報應(yīng)，還應(yīng)當具有防止未然風(fēng)險發(fā)生為具體危險甚至演變?yōu)楝F(xiàn)實損害的預(yù)防功能，以及控制公眾在風(fēng)險社會中的心理恐慌的功能。由于風(fēng)險社會中“危險行為——危險——實害后果”的傳遞流程涉及到社會系統(tǒng)自我維持的安全問題，故通過抽象危險犯的形式進行風(fēng)險控制與危機管理是法治國家確保社會穩(wěn)定的必要選擇。

二、反思我國刑法抽象危險犯控制社會風(fēng)險的不足及其完善

我國刑法也規(guī)定了一定數(shù)量的抽象危險犯。然而，尚未改造為抽象危險犯的個罪是否能夠符合社會風(fēng)險控制的實踐需要？當前設(shè)立的抽象危險犯是否合理？今后抽象危險犯的走向如何？對什么犯罪設(shè)置抽象危險犯的構(gòu)成要件才是必要的？這均是值得反思的問題。

首先，在公共危險犯罪中，我國刑法僅規(guī)定了交通肇事罪，但德國、英國、我國臺灣地區(qū)等刑法均規(guī)定了與危險駕駛行為有關(guān)的犯罪。根據(jù)《德國刑法典》第316條醉酒駕駛罪的規(guī)定，行為人基于醉酒而無法保證行駛安全時駕駛車輛的，處以1年以下監(jiān)禁；過失者同樣根據(jù)前款予以處罰。5英國《1991年道路交通法》第1條規(guī)定，以遠未達到令人滿意的、謹慎的司機所被期待的程度進行駕駛，構(gòu)成危險駕駛罪。6我國臺灣地區(qū)“刑法”第185條之三的重大違背義務(wù)致交通危險罪規(guī)定，服用毒品、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或并科15萬元以下罰金。

筆者認為，行為人在酒精或者麻醉藥物的作用下駕駛機動車，對于道路交通安全而言制造了普遍的風(fēng)險，至于行為人在個案中是否形成具體危險，可以在所不問。即使危險駕駛行為尚未形成任何風(fēng)險，只要相關(guān)路口的攝像裝置固定了危險駕駛的行為、酒精測量檢測出了行為人的酒精含量超標，有必要被認定為危險駕駛行為并具有可罰性。

在刑法中使用抽象危險犯的處罰結(jié)構(gòu)并不局限于為了保護不特定多數(shù)人生命、身體、財產(chǎn)安全法益的政策需要，除了刑法分則危害公共安全犯罪章節(jié)之外，抽象危險犯會被更頻繁地運用于以有效且深度地保護司法制度、國家公權(quán)力正常運行、產(chǎn)權(quán)交易制度、證券期貨及金融衍生產(chǎn)品的交易秩序等超越個人法益的制度性建構(gòu)。

其次，在妨害司法罪中，我國刑法規(guī)定的偽證罪、妨害作證罪等在規(guī)范表述上均應(yīng)當被解釋為抽象危險犯，即使沒有發(fā)生司法機關(guān)采信虛假證言、妨害證人出具真實證言等實際結(jié)果或者危害可能，亦應(yīng)當追究行為人的刑事責(zé)任，不影響偽證罪、妨害作證罪等的定性。7但是，在司法實踐中，不僅是辯護方，甚至偵查機關(guān)、檢察機關(guān)內(nèi)部長期以來存在的反對意見認為，行為人提供的偽證沒有可能被采信，完全沒有制造妨害司法風(fēng)險的，不具有可罰性，應(yīng)當在解釋論上將之詮釋為具體危險犯。

筆者認為，立法者將偽證罪、妨害作證罪等刑法規(guī)范設(shè)定為抽象危險犯具有重大意義，能夠以一種較強的保障力維護司法權(quán)威，確保司法制度的正常運行，強化證人、利益關(guān)系人、律師等進入司法程序的行為主體杜絕妨礙司法行為的意識。從各國刑法的規(guī)定上來看，不論是英美法系還是大陸法系，對于偽證罪等妨害司法犯罪，均采用了抽象危險犯的立法例，對國家司法制度進行了高強度的提前性保護。例如，《美國模范刑法典》第241條之1對偽證罪的定義是：在公務(wù)程序中，如果陳述具有重要性而行為人不相信其真實性，且經(jīng)過宣誓或者類似的確認作出虛假陳述的，構(gòu)成三級偽證重罪。8《德國刑法典》第153條規(guī)定，普通證人或者專家證人向法院或者其他有權(quán)詢問證人的機構(gòu)提供虛假證詞的，處3個月以上、5年以下監(jiān)禁。9臺灣地區(qū)“刑法”第168條偽證罪規(guī)定，于執(zhí)行審判職務(wù)之公署審判時或于檢察官偵查時，證人、鑒定人、通譯于案情有重要關(guān)系之事項，供前或供后具結(jié)，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。因此，在國家司法活動安全運行這一制度性利益層面，各國和地區(qū)刑法普遍采取抽象危險犯的風(fēng)險控制路徑，此種立法模式具有保護到位的規(guī)范優(yōu)勢，我國的刑法解釋理論不應(yīng)拓展性地將偽證罪解釋為具體危險犯。

在公務(wù)犯罪中，我國刑法第385條受賄罪的立法例長期以來受到詬病，刑法理論與實務(wù)部門不斷有觀點主張，被動收受型的受賄罪以“為他人謀取利益”為構(gòu)成要件，造成對受賄罪打擊不力。10根據(jù)1996年修改后的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第290條的規(guī)定，公職人員基于為行賄人的利益而實施職務(wù)行為，或者根據(jù)職務(wù)地位促成此種行為，或者利用職務(wù)便利進行庇護或縱容，從而自己或者通過中間人接受金錢、有價證券、財產(chǎn)性利益等形式賄賂的，構(gòu)成受賄罪。11可見，我國刑法受賄罪的規(guī)定與俄羅斯聯(lián)邦刑法典存在相同的問題。

筆者認為，刑法將“為他人謀取利益”設(shè)定為受賄罪的客觀構(gòu)成要件要素，實質(zhì)上是為受賄罪選擇了具體危險犯的個罪定位。因為“為他人謀取利益”實際上包括承諾、開始謀取、實際謀取等不同階段，對法益的侵犯由具體危險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危險，最后變成實際損害。構(gòu)成受賄罪以“為他人謀取利益”為前提，等于是將刑法啟動安置于接受財物行為可能成為職務(wù)行為對價這一具體危險存在的時間，導(dǎo)致刑法的風(fēng)險防范能力顯著降低，使我國刑法受賄罪規(guī)范片面強調(diào)職務(wù)行為的廉潔性，從而弱化了對社會對職務(wù)行為及其公正性信賴的保護。

德國、日本刑法對于受賄罪的條文設(shè)計采取了抽象危險犯的立法例。根據(jù)《德國刑法典》第331條受賄罪的規(guī)定，公務(wù)員、法官、仲裁員在職務(wù)上自己或者由第三人承諾收受、收受他人好處，公務(wù)員處3年以下監(jiān)禁，法官或者仲裁員處5年以下監(jiān)禁。12《日本刑法典》第197條第1款受賄罪規(guī)定，公務(wù)員，在其職務(wù)上，收受、要求或者約定賄賂的時候，處5年以下有期徒刑。13日本刑法理論與實務(wù)均主張，公務(wù)員收受賄賂，社會將喪失對公務(wù)員及其職務(wù)行為的信賴，公務(wù)活動的正常開展就會受到侵害，或者產(chǎn)生妨害公務(wù)正常開展的危險。14因此，根據(jù)德日刑法的規(guī)定，無論公務(wù)員是否接受、實施請托事項，只要存在受賄行為，即成立受賄罪。我國臺灣地區(qū)“刑法”明顯沿襲了德日刑法將受賄行為以抽象危險犯的形式進行刑事處罰的嚴格型立法模式。我國臺灣地區(qū)“刑法”第121條不違背職務(wù)之受賄罪規(guī)定，公務(wù)員或仲裁人對于職務(wù)上之行為，要求、期約或收受賄賂或其它不正利益者，處7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罰金。

大陸法系的德國、日本等國家的刑法規(guī)定成立受賄罪不要求以“為他人謀取利益”、“以放棄義務(wù)為對價”、“違背職務(wù)行為”等客觀結(jié)果或者具體危險為要件，加強了對公職人員的規(guī)范要求，高度控制公權(quán)力非正常運行的國家與社會風(fēng)險，適應(yīng)了“從嚴治吏”的現(xiàn)實需要。我國刑法中有關(guān)受賄罪的規(guī)定有必要借鑒抽象危險犯的立法例，保證職務(wù)行為純粹是根據(jù)客觀的法律秩序進行公正操作，不允許任何人以金錢或者其他不正當好處影響公權(quán)力，以確保社會一般大眾信賴國家行政、司法等公權(quán)力的決定和執(zhí)行是公正客觀的；由此職務(wù)行為不可收買性與純粹性被腐蝕的風(fēng)險得以由作為抽象危險犯的受賄罪規(guī)范進行提前控制。

最后，在證券金融犯罪中，我國刑法第180條沒有將內(nèi)幕交易罪規(guī)定為抽象危險犯，而是通過“情節(jié)嚴重”要件將之設(shè)定為情節(jié)犯。根據(jù)最高人民檢察院、公安部2010年5月7日頒布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第35條的規(guī)定，實施內(nèi)幕交易行為涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（1）證券交易成交額累計在50萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額累計在30萬元以上的；（3）獲利或者避免損失數(shù)額累計在15萬元以上的；（4）多次進行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的；（4）其他情節(jié)嚴重的情形。可見，我國刑法并沒有對內(nèi)幕交易罪所侵犯的法益進行擴張性的提前保護。而美國、日本的經(jīng)濟刑法規(guī)范均對內(nèi)幕交易行為進行了嚴格規(guī)制，通過抽象危險犯的形式設(shè)定構(gòu)成要件。根據(jù)《美國證券交易法》第10條b款的規(guī)定，掌握重要且未公開的內(nèi)幕信息的行為主體利用該內(nèi)幕信息從事與證券買賣的欺詐活動，構(gòu)成內(nèi)部人交易罪（insider t rading）。15根據(jù)《日本證券交易法》第166條的規(guī)定，公司有關(guān)人員知道上市公司業(yè)務(wù)重要事實，在涉及該業(yè)務(wù)的事實公開之前，買賣或者有償轉(zhuǎn)讓該上市公司特定有價證券的，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪；公司原有關(guān)人員知道上市公司重要事實，從離職起1年以內(nèi)買賣或者有償轉(zhuǎn)讓該上市公司特定有價證券的，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。16

筆者認為，我國刑法有必要根據(jù)抽象危險犯的立法模式設(shè)定內(nèi)幕交易罪，確保證券期貨交易的公正、公平、公開運作，防止出現(xiàn)利用不平等的信息優(yōu)勢獲取不正當利益的風(fēng)險，以較為嚴厲的手段預(yù)防損害證券期貨市場投資者信心的交易行為。

此外，我國刑法中的環(huán)境犯罪的立法存在重大隱患。作為我國刑法環(huán)境犯罪中最重要的個罪，刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪從事故類犯罪的角度設(shè)定罪狀，只有在“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”的情況下，才能夠追究刑事責(zé)任。我國刑法不僅沒有能夠從環(huán)境污染行為的角度定義環(huán)境犯罪中最重要的罪名，而且未從具體危險的環(huán)節(jié)控制環(huán)境污染風(fēng)險——必須等待出現(xiàn)環(huán)境污染結(jié)果之后才能以事故類犯罪的形式追究環(huán)境污染刑事責(zé)任，刑法規(guī)范風(fēng)險控制的滯后顯而易見。環(huán)境污染結(jié)果具有潛伏性與發(fā)展性的特點，因果關(guān)系的認定極其復(fù)雜，這就決定了以結(jié)果犯的犯罪結(jié)構(gòu)設(shè)置環(huán)境污染犯罪在實踐操作中容易形成兩種不良后果：為強行認定犯罪而降低司法認定的規(guī)范性與技術(shù)性標準；或者虛置環(huán)境污染事故罪。

德國刑法理論在較早的時候就提出，對環(huán)境犯罪確立孕育著危險行為的抽象危險犯的犯罪構(gòu)成是適當?shù)?，這種行為構(gòu)成可以包括具有危險性的各種典型行為，對于這種行為的責(zé)任，不要求產(chǎn)生具體的損害或發(fā)生有害后果的現(xiàn)實可能性的具體危險。17《德國刑法典》第29章環(huán)境犯罪中規(guī)定的水污染罪、無授權(quán)處理危險廢物罪、無授權(quán)處理核裝置罪、無授權(quán)處理輻射物罪、無授權(quán)處理危險物品罪等均為抽象危險犯，18直接將此類典型的環(huán)境危險行為作為犯罪處理，根本無須考慮與環(huán)境污染相關(guān)的任何要素。

三、抽象危險犯的批判性思考與我國刑事立法優(yōu)化方向

誠然，刑法的歸責(zé)原則終究是以結(jié)果犯與實害犯的犯罪構(gòu)成要件架構(gòu)為出發(fā)點的，抽象危險犯的處罰基礎(chǔ)不以具有社會危害性的結(jié)果為要件，而是從“行為無價值”的觀點出發(fā)，將某種行為模式強硬評價為對法益具有典型侵害性與高度風(fēng)險性。這顯然難以掩蓋將刑法設(shè)定為預(yù)防未來風(fēng)險的工具的客觀事實，從而無法回避社會系統(tǒng)為了自我維持所形成的刑法工具化的傾向。

隨著社會生活模式的變遷，作為社會控制手段之一的刑法規(guī)范同樣處于不斷變遷的狀態(tài)。從古典的核心刑法典到分散于經(jīng)濟法、行政法等部門法中的特別刑法，從在個罪比例中占絕對多數(shù)的自然犯到逐漸取得多數(shù)地位的行政犯，從單純的實質(zhì)犯到以抽象危險犯為代表的形式犯……刑法規(guī)范形式、刑罰懲治難點、犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)均隨著社會風(fēng)險的性質(zhì)及其強度而改變。在分析抽象危險犯控制風(fēng)險的原理及效果的同時，進一步反思其在立法論上的爭議點，有利于改進抽象危險犯在古典刑法理論層面的先天性不足，從而在我國刑法規(guī)范上強化風(fēng)險控制手段的合理性。

抽象危險犯通常被批判為與行為犯不存在實質(zhì)性區(qū)別，并且，在刑法解釋上，完全沒有獨立存在的必要性。19由于抽象危險犯并不以法益受到侵害或者存在具體危險為要件，行為的危險性由立法者擬制，一旦該種擬制與實際情況不符，且行為人有證據(jù)證明實際上不存在任何風(fēng)險，根據(jù)抽象危險犯的靜態(tài)構(gòu)成要件，仍舊構(gòu)成犯罪，這顯然缺乏合理性。例如，確實有很大部分的酒后駕駛行為發(fā)生在夜間空曠的高速公路上，沒有任何其他車輛或者行人，完全不可能侵害其他道路通行者的利益、行人的人身安全、道路的交通狀況。對此，采取抽象危險犯立法例的國家的刑法典，在刑法解釋論上很難給出完滿的處理辦法。再如，在有的偽證案件中，證人的證言荒謬至極導(dǎo)致司法機關(guān)完全沒有可能予以采信，故偽證行為對案件事實的發(fā)現(xiàn)完全沒有任何最低程度的影響，是否仍然有必要按照抽象危險犯的規(guī)定予以定罪處罰？可見，抽象危險犯控制風(fēng)險的不合理性在于“罪責(zé)推定具有不可反駁性”。20

成立抽象危險犯不以結(jié)果或者具體危險為必要，故其犯罪構(gòu)成要件的歸責(zé)結(jié)構(gòu)在立法上被簡單化處理。既然沒有結(jié)果，更沒有必要審查因果關(guān)系，極大地縮減了犯罪構(gòu)成要件該當性的證明成本。抽象危險犯還影響到犯罪停止形態(tài)的認定，犯罪預(yù)備、未遂、既遂的界限因抽象危險犯的存在而變得模糊，將未遂行為以既遂犯的形式進行處罰，擴大了刑法的處罰范圍。因此，德國刑法理論中有觀點指出：“抽象危險犯不合理地成為最節(jié)省司法認定成本的犯罪構(gòu)成架構(gòu)?！?1犯罪構(gòu)成要件證明難度的降低與司法認定成本縮減折射出頻繁設(shè)置抽象危險犯的刑法所具有的工具性與象征性的發(fā)展傾向，導(dǎo)致抽象危險犯具有被進一步稀釋的危險；惡性循環(huán)之下，抽象危險犯容易成為特定利益群體或者特定社會階層利用經(jīng)濟地位、信息持有量、科學(xué)技術(shù)能力等優(yōu)勢影響立法動向從而設(shè)定特定規(guī)范價值觀念的工具。

因此，如果要使刑法運用抽象危險犯概念懲治高度風(fēng)險行為在合理控制的范圍內(nèi)進行操作，必須合理節(jié)制抽象危險犯的濫用，故有必要在立法上發(fā)展出緩和抽象危險犯過于激進地進行法益保護的修正措施。

筆者認為，應(yīng)當予以重點考慮的是，在部分抽象危險犯的實體性規(guī)范中植入程序性內(nèi)容。為了合理控制抽象危險犯的處罰不以危險存在為必要所導(dǎo)致的處罰范圍過大問題，應(yīng)當允許行為人對立法推定進行反駁，通過反證的方式證明立法推定的危險行為實際上在個案中并不存在危險，進而予以減輕、免除處罰。例如，在放火罪、危險駕駛罪等危害公共安全罪中明確規(guī)定，行為人能夠以優(yōu)勢證據(jù)證明放火行為不會造成任何危險，可以減輕或者免除處罰。

在這方面，德國刑法立法與司法實踐的經(jīng)驗值得我國刑事立法參考。德國刑法理論與實務(wù)長期以來對放火罪、醉酒駕駛罪等抽象危險犯的規(guī)定存在極大爭議，證成或者否定相關(guān)條文風(fēng)險控制合理性的觀點沖突十分激烈。在經(jīng)過充分地理論探討與判例解釋之后，德國立法機關(guān)增設(shè)刑法第306條a款第3項的規(guī)定：對于并不具有嚴重危險的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個月以上、5年以下監(jiān)禁的幅度。22德國刑法理論與判例認為，如果行為人能夠證明放火行為不會造成危險，可以適用該條減輕刑罰的規(guī)定。23

筆者認為，在抽象危險犯的實體規(guī)范中設(shè)定舉證責(zé)任的分配內(nèi)容，不僅能夠合理控制抽象危險犯對社會風(fēng)險進行刑法介入的“度”，而且能夠進一步有效地廓清行為犯、抽象危險犯、具體危險犯之間的界限，使處于中間模糊地帶的抽象危險犯獲得更加清晰的實體法定位。從刑事程序的角度分析，對行為犯的認定只需控方以確實充分的證據(jù)證明存在犯罪構(gòu)成要件設(shè)定的行為；對抽象危險犯的認定應(yīng)當先由控方證明存在危險行為，再由辯方進行反駁，提出優(yōu)勢證據(jù)證明行為不具有典型危險性的，不構(gòu)成抽象危險犯；對具體危險犯的認定不僅需要控方證明存在危險行為，而且要提出確實充分的證據(jù)證明存在具體危險。因此，在刑法上，行為犯屬于不可反駁的法律推定，抽象危險犯屬于可以反駁的法律推定，具體危險犯屬于需要利用事實推定才能證明構(gòu)成犯罪的犯罪類型。

注：

1相關(guān)論述參見R.Graul，Abstrakte Gef?hrdungsdelikte und Pr?sumtionen im Strafrecht，2001，S.140；Won-Ha Ahn，Zur Dogmatik abstracter Gef?hrdungsdelikte，Diss.München，1995，S.27；W.Frisch，An den Grenzen des Strafrechts，Stree/Wessels FS，2003，S.69。

2 H.L.A.Hart＆Tony Honoré，Causation in the Law，Oxford University Press.1985，pp.325.

3 Günther Jakbos，Das Stafrecht zwischen Funktionalismus und alteurop?ischem Prinzipiendenken，107 ZStW.800，2005，S.857.

4參見Bernd Schünemann，Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrl?ssigkeits und Gef?hrdungsdelikte，JA 1997，S.798。堅持整體刑法學(xué)理念的德國著名學(xué)者羅克辛在其研究中持相同見解。參見Claus Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，3.Aufl.，1997，S.359。

5 StGB§316 Trunkenheit im Verkehr.

6[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第546頁。

7趙秉志：《妨害司法罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第112頁。

8 Model Penal Code§241.1.

9 StGB§153 Falsche uneidliche Aussage.

10代表性觀點參見游偉、肖晚祥：《論受賄罪構(gòu)成要件中的“為他人謀取利益”——現(xiàn)行立法及其與理論、司法的沖突研究》，《政治與法律》2000年第6期；朱建華：《受賄罪“為他人謀取利益”要件取消論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4期；周振曉：《受賄罪“為他人謀取利益”要件應(yīng)予取消》，《檢察日報》2007年12月13日，第3版等等。

11УголовныйКодексРоссийскойФедерации，Статья290.Получениевзятки.

12 StGB§331 Vorteilsannahme.

13[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第580頁。

14參見[日]大谷實：《刑法講義各論（新版第2版）》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第574頁；最高裁判所判決平成7年2月22日，《最高裁判所刑事判例集》，第49卷第2號，第1頁；最高裁判所判決昭和34年12月9日，《最高裁判所刑事判例集》，第13卷第12號，第318頁。

15 The Securities Exchange Act of 1934 Section 10（b）.

16參見[日]野村稔：《證券、金融犯罪》，載西原春夫主編：《日本刑事法的重要問題（第二卷）》，法律出版社、成文堂2000年版，第60頁；顧肖榮、張國炎：《證券期貨犯罪比較研究》，法律出版社2003年版，第339頁。

17參見[德]薩姆松：《德國環(huán)境刑法的基本原理和問題》，《外國法譯評》1994年第4期；[德]福格爾：《德意志聯(lián)邦共和國環(huán)境的刑事法律保護》，《法學(xué)譯叢》1981年第4期。

18 StGB§324 Gew?sserverunreinigung；§326 Unerlaubter Umgang mit gef?hrlichen Abf?llen；§327 Unerlaubtes Betreiben von Anlagen；§328 Unerlaubter Umgang mit radioaktiven Stoffen und anderen gef?hrlichen Stoffen und Gütern.

19參見Horn，Konkrete Gef?hrdungsdelikte，K?ln，1993，S.27；Ostendorf，grundzüge des Gef?hrdungsdelikts，JuS，1992，S.429.

20 Eva Graul，Abstrakte Gef?hrdungsdelikte und Pr?sumtionen im Strafrecht，2001，S.232.

21Winfried Hassemer，Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts，ZRP，2002，S.382.

22 StGB§306a Schwere Brandstiftung （3）In minder schweren F?llen der Abs?tze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

23 Thomas Hillenkamp，40 Probleme aus dem Strafrecht，9 Besonderer Teil 60，2001，S.67.